新闻出版自由是表达自由的一部分，在现代社会，它也是表达自由的最重要的形式。交流自由除了通过通讯、谈话进行讨论、辩论外，更经常、更广泛的是借助传播媒介来实现。司法独立与表达自由都是正义的社会不可缺少的部分。一方面传媒对司法程序的报道满足了公众的知情权，是传递司法信息的一种方法；另一方面某些报道又可能对法官、陪审员和证人及公众造成影响，因而媒体与司法的关系是一种复杂的关系。而外国媒体与国内司法则是一种更加复杂的关系。
新闻自由无国界是国际公约的要求
根据《公民权利与政治权利国际公约》第19条：“一、人人有权持有主张，不受干涉。二、人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其它媒介。”可见言论自由是“不论国界”的，即该公约事实上确立了“记者无国界”、“新闻无国界”、“言论自由无国界”原则。我国只是于 1998年签署《公民权利与政治权利国际公约》，至今没有由人大批准加入，但是这一公约可以作为国际准则指导立法和司法。
《公约》特别规定，在行使这些自由时，“不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”“其他媒介”应包括电脑网络，这是当代最迅速、最有效的传播媒介。新闻自由、出版自由就是运用传播媒介实现的交流自由。作为美国政府制度基石的美国《宪法》，如果不附加旨在维护个人自由的十条修正案，即《权利法案》(Bill of Rights)，是不会在1791年获得美国最早13个州的批准的。而修正案中的第一条便确定了媒体的言论自由权，这决非偶然。宪法《第一条修正案》(First Amendment)中有一段规定：“国会不得制定有关下列事项的法律：……缩减（abridge）[i]言论自由或新闻出版自由， ……。”在起草《宪法》与《权利法案》的开国先贤们看来，文字读物——通常是报纸和小册子——属于公开发表思想言论的媒体。因此，《第一条修正案》中使用了"新闻出版"这个概念。因此，美国宪法修正案第一条提到的freedom of the press 是指表达自由，现在freedom of the press 往往仅指“出版自由”，而表达自由则用freedom of the expression来表示。[ii]
表达自由的基础是公众的知情权。公众有自由表达自由的信息给别人，也有权利从别人那里得到信息。公众为了知道他要监督的机构和个人的情况，自由的媒体就是必须的。正如欧洲人权法院所说：“公众有权得到信息和思想，而媒体则应当充当公众的看门狗。” [iii] 政务公开和信息自由是联合国确立的一条世界共同准则。第一届联合国大会通过的S9（1）号决议郑重声明：信息自由是一项基本人权，是构成检验联合国为之奋斗的其它基本自由的试金石。因此当今世界上大多数国家，都将政务公开、信息自由写进了宪法。
我国法律对外国媒体与我国司法关系的规定
我国宪法同样也规定了言论、出版自由权和人民对国家机关的监督权。宪法第35条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”其中的言论、出版权就可以具体表现为媒体对司法的监督权。宪法第 41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。” 公民司法机关和司法人员的批评、建议、申诉、控告、检举权同样可以通过媒体监督这样一种形式来实现。
但是，当司法权力与上述公民言论自由权利发生矛盾的时候，司法机关可以对媒体作哪些限制，正式的法律没有明文、祥细的具体规则。最高人民法院和最高人民检察院的正式司法解释中，只有最高人民法院在1999年的《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》（法发〔1999〕3号，以下简称《若干规定》）第10、11条间接涉及了媒体对于庭审的旁听与采访报道的问题，该《若干规定》第10条规定：“依法公开审理案件，公民可以旁听，但精神病人、醉酒的人和未经人民法院批准的未成年人除外。根据法庭场所和参加旁听人数等情况，旁听人需要持旁听证进入法庭的，旁听证由人民法院制发。外国人和无国籍人持有效证件要求旁听的，参照中国公民旁听的规定办理。旁听人员必须遵守《中华人民共和国人民法院法庭规则》的规定，并应当接受安全检查。”第11条规定“依法公开审理案件，经人民法院许可，新闻记者可以记录、录音、录像、摄影、转播庭审实况。外国记者的旁听按照我国有关外事管理规定办理。”侦查、检察机关的职务行为如何公开、如何接受媒体的监督，没有立法和司法解释的规定。
1990年 1月19日国务院颁布的《外国记者和外国常驻新闻机构管理条例》规定“外国新闻机构派遣常驻记者，应当向外交部新闻司提出申请”，“外国记者赴中国开放地区采访，应当事先征得有关省、自治区、直辖市人民政府外事办公室同意；赴中国非开放地区采访，应当向新闻司提出书面申请，经批准并到公安机关办理旅行证件。外国记者采访中国的主要领导人，应当通过新闻司提出申请，并经同意；外国记者采访中国的政府部门或者其他单位，应当通过有关外事部门申请，并经同意。”因此，我国法律对外国记者采访有三个方面的限制：一是外国新闻机构派遣常驻记者，应当经过批准；二是被同意派遣的记者只能进入向外国记者开放的区域；三是外国记者采访中国的政府部门或者其他单位，应当通过有关外事部门申请，并经同意。
外国媒体与我国司法关系的重要规则
因此，根据国际公约和我国法律，外国媒体和我国司法的关系，涉及以下四个问题：
一是外国记者对审判的旁听
公开审理的案件，记者当然有旁听权。对此，国际准则没有作出任何规定，这不等于这个问题没有得到重视，而是因为记者也是一般公民，记者旁听包含在审判向民众公开的一般规定之中。在对记者公开的方式问题上，我国《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》将“未成年人”和“记者”作为需要经过法院特别许可才能参加旁听的人，这是难以理解的。
旁听不能认定为采访，外国记者作为普通临时居住者当然也具有旁听权。虽然缺乏国际准则的具体规定，但是从司法的特点来看，任何一个在本国的外国人，只要临时居住在这个国家，无论时间长短，法律都对其有管辖权，他就可能成为这个法院的当事人，因此他就有权利了解这个国家的审判，因此，他与该国公民一样具有同等的参加法院旁听的权利，这样才体现权利与义务的平等。除非外国人就不受本国司法主权的管辖，但这样会形成类似于“领事裁判权”的侵犯主权的情况。我在美国旁听法院的刑事案件时，法院工作人员知道我是到这里临时居住的外国人，但是美国法院旁听人员不要求出示证件，也不检查任何人的身份证件，而只是进行安全检查。所以，从法理上来说，任何外国记者与本国公民一样，有平等地旁听审判的权利，这种旁听不应当理解为“采访中国的政府部门或者其他单位”。
《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》第10条规定“外国人和无国籍人持有效证件要求旁听的，参照中国公民旁听的规定办理。旁听人员必须遵守《中华人民共和国人民法院法庭规则》的规定，并应当接受安全检查。”也表明了我国司法解释的立场实际上与美国的做法是相同的：外国人和无国籍人与中国公民具有同等旁听权利，也只是需要按规定进行安检。根据2003年《最高人民法院关于落实２３项司法为民具体措施的指导意见》，外国记者当然也可以凭身份证件平等领取旁听证，参加案件的旁听。
另外，“旁听证由人民法院制发”这一细节，由于缺乏法律规定，恰恰可以成为有些法院封杀外国记者的手段。因此，旁听证发放的公平规则应当在法律中予以明确规定，在实践中应当规定公开的领取旁听证的日期，避免有些单位事先故意把旁听证发完以排斥记者旁听。这种技术性问题其实是很好解决的：只要领取旁听证日期提前一段时间公开，按排队先后顺序领取就行。当然立法也可以规定当事人家属旁听和记者旁听的优先权。
“外国新闻机构派遣常驻记者，应当向外交部新闻司提出申请”，对于临时来中国进行采访的记者，只需要根据我国出入境管理法规就可以入境采访。派遣常驻记者牵涉到在中国境内成立分支机构，应当经过批准，这符合国家对于社团与单位有管理权力的国家主权内容。但是，所谓“向外交部新闻司提出申请”并经过批准，并不包括临时来中国进行采访的记者。
与采访其他问题一样，外国记者对司法部门的采访由外事部门决定，而不需要经过司法机关的另行特别批准。除旁听以外，其他形式的对司法机关的采访，“应当通过有关外事部 门申请，并经同意。”
在现行法的前提下，已经具有资格在一定区域采访的外国记者，除对中国的政府部门采访以外，对其他单位和个人的采访，在地点和对象上不应当受到限制。也就是说，对已经被允许进入中国的外国记者的采访的限制只能体现在两个方面：一是外国记者赴中国开放地区采访，应当事先征得有关省、自治区、直辖市人民政府外事办公室同意；赴中国非开放地区采访，应当向新闻司提出书面申请，经批准并到公安机关办理旅行证件。二是对中国政府机关和其他有关单位的采访要经过外事部门的批准。这里有两个问题，一是只要经过同意进入某一地区，在该地区的采访不应当受到具体目标、人员的限制。二是对“中国政府机关和其他单位”的采访要经过外事部门的批准，但这并不能妨害这些单位的个人的言论自由权，如果这些个人违背单位的规定因接受采访有渎职行为的，追究这些人的渎职责任。“其他单位”是什么单位，我认为应当理解为承担了国家权力的单位，对于不具备国家权力的单位，如律师事务所，其行为实际上是私权行为，他们是否接触外国记者，是属于个人言论自由的范围，不应当受到特别限制。
当然，上述现行法律的规定本身与国际公约的要求相违背。虽然《公民权利与政治权利国际公约》只是规定了本国公民言论自由的内容和方式，对于外国媒体和记者到某一个国家进行活动的内容没有涉及。但是我认为，这种做法与《公约》“记者无国界”和保护言论自由的精神是相违背的，因为任何一个地方的政府只要不希望本地的丑闻被外国记者知道，就会通过外事部门不批准外国记者的申请。因此，我认为，在出入境管理、外国新闻机构常设机构管理之外，对于外国记者具体对某一个地区、单位进行采访还要经过批准，不符合《公民权利与政治权利国际公约》关于言论自由无国界的规定。
将来的立法应当取消某些地区是否对于外国记者开放的规定，中国所有地区当然应当允许外国记者采访；同样，对于“国家机关或者有关单位”的采访要事先经过外事部门的批准的做法也应当取消，是否接受外国记者的采访由这些单位自行决定。
国外媒体的活动包括采访调查和评论。在1994年《传媒与司法关系的马德里规则》中，对于媒体的调查并没有特别规定，但是这是不言自明的，其权利与《公民权利与政治权利国际公约》规定的言论自由与新闻自由权利一致。理由在于任何一个国家的新闻法规，除了规定不能刺探国家秘密等一般规定以外，调查本是媒体记者的一项当然权利，没有调查就没有新闻事实的获得，媒体用正当手段调查的事实范围当然包括案件事实。至于评论，也是媒体的当然的功能。
三是我国公民向国外媒体提供司法信息和评论的权利
按《公民权利与政治权利国际公约》的标准，言论自由的权利“包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界”，意味着国内公民有权向外国媒体提供自己的言论，既可以向境内的外国记者提供，也可以向在境外的媒体提供。言论的方式也是多种多样有， “不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其它媒介 ”。应当包括接受境外媒体采访、在境外出版、发表作品等各种言论表达形式。
我国法律上也没有对言论自由规定表达对象的限制，只要没有泄露国家机密和有其他危害国家安全的行为，向外国记者发表言论还是向中国人发表言论，这都是自由的。在司法过程中，当事人和其他公民一样，有言论自由，可以就案件情况向外国媒体提供信息和评论。这种信息当然可能与我国司法机关的结论不一致，评论也有可能是负面评论，但这才是正常的，因为这与媒体监督政府的功能一致。
现在有些单位限制个人接受国外媒体的采访、限制案件当事人向国外媒体投稿等做法当然是违背公约规定，也与我国现行宪法的规定的言论自由权利相违背。
2005.7.13
--------------------------------------------------------------------------------
[i] 有的人把abridge翻译成“剥夺”是不准确的，应当译为“缩减”，这表明：尽管有时为了与其他权利协调而对言论自由进行限制或者“剥夺”，但整体上言论自由的实质内容不能减少。
[ii] usinfo.org/mgck/usinfo.state.gov/ regional/ea/mgck/archive01/media.htm - 4k，
[iii] Thorgeirson v.Iceland,.The centre for independence of judges and lawyers (CIJL),year book ,Volume IV,1995.11,p17.
