一、我国陪审制发展中的疑惑
2004年8月28日，我国全国人大常委会第十一次会议审议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》），于2005年5月1日起正式施行。一年过去了，2006年 5月10至11日，在江苏省扬州市中级人民法院举办的人民陪审员论坛上，竟然有人提出：陪审员“应该趋向‘精英化"，甚至可以改人民陪审为专家陪审。陪审员在中国应该要求精英化，目前中国人总体受教育水平并不高，知识层次差异很大，而且随着社会发展，各种类型的案件越来越复杂，如果对陪审员素质没有起码的要求，必定会带来司法的混乱，精英化是现阶段必须的进程。”另外，在实践中，陪审员还出现了专业化的趋势，陪审员成了长期在法院办案的“编外法官”：重庆重庆沙坪坝区法院一名人民陪审员，“从1998年便开始担任人民陪审员，原工作单位破产后就没有再就业，目前他平均每个月要参与审理10～12起案件，最忙的时候一周就参与审理了 5起案件，比有的专职法官审案还多。” （人民陪审员制度之方向：陪审员在中国应精英化， 崔世海，http://www.guoyanglawyer.net/list.asp?unid=3066，2006.6.5，来源： 民主与法制时报。）
先不去谈陪审制的法理基础和陪审员的应然状态，凭着直觉，普通人会问：既然陪审员要走向精英化和专业化，那么为什么不直接扩大法官的队伍，从检察官、律师等法律职业人员中去选拔陪审员？或者，如果法律职业人员队伍不够，何不从取得法律文凭的人员中去选拔陪审员呢？目前，我国共有423所高校有法律院系，占全国1700多所高校的1/4。在校法科学生 36万多人，占所有高校在校生人数的 5%。（关于中国法治建设中的几个问题，司法部研究室主任、司法研究所所长董开军，http://www.lawstudy.gov.cn/asp/news/file/20050429091735.doc，2005.4.29。）有这么多现成的法律人才不用，偏要从不一定懂法的公民中去选择陪审员，再去进行所谓法律培训，岂不是令人费解吗？
二、为什么需要普通公民审理案件
其实，陪审制度在世界各国的存在，其出发点就是为了让不一定懂法的普通公民去参与案件的审理，陪审员恰恰应当民主化（通过平民化）和非职业化。其原因要从为什么设立陪审制去理解。只有了解陪审制度存在的伦理基础，才能知道我们需要什么样的陪审制，而这一点是中国少数的专家和绝大部分司法人员和普通公民所不了解的。总的来说，陪审制度的存在是为了实现纯粹由专业法官审理时难以完全实现的自由、民主、公正、人道四大价值。
从自由价值来看。陪审制可以通过无责任司法防止政府通过司法侵犯公民自由，这是陪审制度的最根本的目的。立法和司法经常是政府压迫人民的工具：一是通过对恶法的“有法必依”压迫人民；二是通过对个案的政治干预打击政府不喜欢的人。而陪审员通过无理裁判，可以用“事实不成立”的名义拒绝适用他们认为的恶法；同时他们是审判组织的临时人员，案件审理完毕以后就回到民间，消失在茫茫人海中，不担心政府的报复。实际上这是一种责任分担的方式，由所有民众承担审判的后果，政府往往对审判人员无可奈何。我国如果由陪审员进行审判，司法的独立性就会更强。要做到这一点，陪审员就不能太固定，我们今天这种由人大选任的做法，只不过在原有的法官的基础上增加了一些法官的数量而已，这些被选出来的精英陪审员本来可能就是权势者看中的“听话的人”。
从民主价值来看。陪审制度作为民主的产物，强调任何人都有可能成为陪审员，除非他因为年龄、精神状态不能对事物有辨别和认识能力，或者有犯罪记录等特殊情况，否则社区的所有的人都应当有其代表。陪审团是“社区的缩影和镜子 ”，它应当包括不同年龄（成年人）、性别、职业、文化程度、种族的人。“你代表社区，可以根据你的感觉确定被告人有罪或者无罪，即使政府已经证明了事实的存在。” “任何人有权从他的同伴的激情和智慧中获益” （State v.Ragland,Suprenme Court of New jesey,1986.105 N.J 189,519 A.2d 1361.）因此，从陪审的本意来看，陪审员应当代表具有政治权利的各个阶层，而不是精英的代表。因为任何法律适用都不可能是绝对的，法官也不是机器，法官的自由裁量是由法官的价值观最终决定的，因此，随机挑选的陪审员能照顾到各种价值的平衡，而避免根据少数人的偏见判案。
从公正价值来看。一方面是非职业法官对生活中自己身边发生的案件具有事实经验，比整天呆在法院的人更容易根据法庭展示的证据推断出案件事实。来自民间的陪审员的裁判综合了大多数人的感觉和经验，不容易出错。二是陪审制度也是防止司法腐败的一种方式，控辩双方或原被告双方都难以在此作弊。一个地方的法官、行政官员、有权势者毕竟是少数，目标集中，容易成为贿赂或拉拢的对象，不可避免地会有形无形地相互护卫。但随机抽签所依据的公民名单则是成千上万，这样分散的目标不好贿赂。
从人道价值来看。司法中的人道是人作为人因为宽容与良心产生的对待人的态度和方式。在具体案件中，正因为法律不可能规定绝对可以直接照搬的法律，法律只可能尽可能减少而不可能消灭法官的自由裁量权，只有通过人们的心理感受才能确定最终裁判的结果。而体现民众对一个具体案件心理感受的最佳方式应当是陪审，因为作为“社区缩影”的陪审员是社会心理的反映，由他们来判案能够更加合理地将宽容与良心运用在具体的案件中。
三、外国的陪审制的共同特征
在世界上，陪审制又分为参审制和陪审团制。参审制是由陪审员和专业法官一起组成合议庭行使相同权利、共同审理案件，如法、德、意等国审理重大案件时采用。在陪审团制中，专业法官只是主持人，由全部由陪审员组成的法庭审理案件，但是只是就事实问题进行裁判，在刑事案件中，量刑由另行指定的专业法官审理裁判，如英国、美国、俄罗斯（其中英、俄只有部分案件有由陪审团审判的权利）。但是，无论是哪一个国家，只要有陪审制，陪审员的组成民主化、办案非职业化、权利实质化都是其最基本的特征。
从平民化来看，上述五国陪审员都来自本地区普通选民，只作了一定的抽象限制，都由一案一选的方式随机临时选择，更不会由立法机关任命。从办案非职业化来看，由于选择的范围广大，一年中被多次选中担任陪审员的机率很小，除了德国规定陪审员任期四年、一年要在法院工作12天以外，其他国家都不规定任期和办案数量上的要求，而有的国家甚至要求每一个陪审员在一年中最多只能参审一个案件。从陪审员权利实质化来看，在英国和美国，陪审团的成员全部为陪审员，对事实问题他们有完全的决定权，专业法官没有这个权利，即使主持审判的专业法官（只是程序上的主持人）与他们的意见相反，也不能干涉。而从参审制国家来看，法国的陪审法庭由3名专业法官和9名陪审员组成、德国和意大利的陪审法庭由2名法官和6名陪审员组成，专业法官和陪审员共同决定事实和法律问题， 但是陪审员的比例较高，他们对案件真正能起到决定性的作用。法国刑事诉讼法还规定，为了让陪审员在不利于被告人的裁决中占主导地位，仅在8票以上同意的情况下，重罪被告人才受有罪判决。
四、中国陪审制向何处去
而从今天我国的陪审制来看，由于立法和司法解释确立的陪审员任命制产生机制（任职资格专家化— 大专以上并且必须经过培训、任职程序官员化— 人大正式任命、任职期限固定化—任期五年）使陪审员难以体现各现各个阶层的观念、难以摆脱专业法官的控制，其民主价值无法体现；相对固定的陪审员长期办案机制，成为防止腐败的公正价值无法发挥，由于其与法官相比还少了法院内部党政机构的监督，反而成了腐败的新的增长点，还可能出现接受案件当事人吃请，为其说情打招呼、徇私舞弊等行为，却不必受针对法官的纪律的约束；专业法官主导下的陪审员参与机制使法官审理案件时陪审员比例较低（“人民陪审员和法官组成合议庭审判案件时，合议庭中人民陪审员所占人数比例应当不少于三分之一”），专业法官可以控制审判，司法独立、保障自由的价值和体现人道的价值也无法体现。
我们现在这样的陪审制，其立法的缺陷和司法中对本来就不合理的立法的异化，使法官把陪审制误解成为吸收各行业专家参与审判解决问题的办法 ：“浦东新区人民法院迎来了 20位具有高学历的专家学者型陪审员，这些专家和学者分别来自于银行、保险、物流、医疗、审计、证券和期货等各个行业，不仅弥补了以往大多数人民陪审员存在的“ 大众思维 ”、“只讲轮廓不精专业”的缺陷，而且对浦东新区日渐增多的金融、医疗纠纷、知识产权等专业性很强的案件提供了强有力的专业咨询保障。 ”还有的人把陪审制误解成减轻法院办案压力的措施：深圳市罗湖区法院的人民陪审员何俊杰“充满激情的介绍”说，他“一年参审242件案件，帮法院义务整理上诉卷400多宗，并在法院有阅卷办公室。”（人民陪审员制度之方向：陪审员在中国应精英化， 崔世海，http://www.guoyanglawyer.net/list.asp?unid=3066，2006.6.5，来源： 民主与法制时报。）可以说，我国陪审制度与其发源地的制度设计者的初衷愈行愈远。
因此，我国陪审制应当回归陪审制的初创者所设计的合理本位，实现陪审制的民主化让其具有广泛代表性，通过一案一选的方式从有一定限制的普通选民中随机抽取；实现其非职业化，让每一个陪审员参与案件的机会减少到不是“法院熟人”的地步，更不能让其沦落为法官的同僚；实现其权利实质化，在暂时难以实行陪审团的情况下，扩大陪审员在合议庭中的比例，使其不要因为专业法官比例过大的情况下受专业法官的控制而成为“ 陪衬”。只有这样的陪审制才能真正实现其应当有的伦理价值。
当然，这样的陪审制通常会让人提出两个在陪审制比较成熟的国家认为是“常识”的问题：一是不一定懂法的陪审员如何能解决专业案件；二是陪审员违背法律进行裁判时怎么办。
对于前者，要依靠当事人双方或者控辩双方的法庭举证和辩论行为将法律事实作生活化处理来解决（这需要完善庭审程序来实现），其实，这个问题很容易理解，即使是专业法官，他也不可能是技术专家，涉及特定技术问题的案件（如医疗、建筑等）时，他们也可以通过这种方式了解案情进行公正裁判。对于后者，陪审员参审制是通过专业法官的引导和对法律的解释来实现（所以这种情况只适用于法律相对明确的法典化国家）；陪审团制是通过不让陪审团作法律问题裁判，只作事实裁判来解决。而在美国，认为陪审团可以作不说理由的“无理裁判”，通过陪审团以事实不成立的名义拒不适用他们认为不合理的法律（即陪审团废法，英文为nullification），是实现实质法治的一种途径，是防止政府以恶法的名义压迫人民的重要方式。
2006.6.7，重庆。
