一 引言：强化法院的地位和作用
为了维护宪法的尊严和最高效力、保障基本人权不受侵犯，必须实施宪法监督、防止任何形式的违宪现象。对这样的命题，法学界当然不会有异议。然而，在由什么机构来承担保障合宪性的职责、怎样纠正法律和政令的偏颇乖离之类的问题上，意见却莫衷一是。立法机关的自律和对违宪的政治性监控、宪法法院的抽象审查、附随于普通诉讼的司法审查等不同的制度设计各有利弊，给争论的持续提供了前提条件以及层出不穷的契机。近几年来，中国也有启动违宪审查的呼声，关于应该采取什么模式还没有达成社会共识。于是乎，比较既存的设计方案，根据实践经验和国情以权衡其利弊得失的学术作业也就具有必要性和迫切性。本文就以日本的实践经验为线索，对建立违宪审查系统的几种主要选项的取舍以及重新组合的可能性略做探讨。
日本明治宪法（１８８９年制定）的宗旨虽有限制君权、保护民权的理念，但因为囿于国体，神圣不可侵犯的君权还是被当作政治机轴，臣民的基本权利只在法律承认的范围内有所保障 1。根据明治宪法第５条，制定法律是天皇统治权的一项内容，议会只起协赞作用，对立法权的行使也缺乏必要的制约。该宪法第５８条虽然规定保障法官的独立性，另外，以著名的“大津事件”（１８９１年）2 为标志，职业法官通过行为抵制来自政府的干预，逐步巩固了审判独立原则，但却并没有确立审判机关相对于立法权的独立性，更谈不上确立司法权在国家体制中的优势。因此，当案件涉及攻击天皇制和政治运动时，迫使审判机关以言论治罪的实例也曾经发生，最典型的是“大逆事件”（１９１０年）3。“大津事件”与“大逆事件”并立对峙的图式，充分显示了明治宪法体制下司法权的地位摇摆不稳，难以阻止军国主义势力的跋扈以及议会多数派的专制。
在第二次大战结束后，美军占领当局吸取历史的上述教训，在日本法制改革方面采取的一个基本方针就是要充分加强法院的地位和作用；特别是为了保障１９４６年制定的新宪法的持久效力、防止日本今后通过制定或修改法律的方式挖宪法的墙角，建议把对立法是否符合宪法的审查权付与审判机关。正如著名宪法学家小林直树教授所形容的那样，把违宪审查权赋予普通法院是新宪法体制下在司法制度方面的最大变革；司法审查制是把宝刀，如何使用关乎新宪法的命运 4。但是，在要不要导入违宪审查制以及采取什么制度模式方面，日本法律界的有关方面一直存在不同意见。这些分歧反映到改宪过程中，导致不同草案提出的有关条款在内容上差异极大的事态。考察当时引进违宪法规审查制的曲折过程、比较各种设计方案的区别对于中国加强对宪法实施的监督机制显然还是颇有助益的。
二 建立奥地利式宪法法院的提案
以美、英、中三国名义发布的波茨坦宣言，在停止战争之际，作为受降条件要求日本振兴民主主义并扫除有关障碍、确立思想和信仰的自由以及尊重基本人权、自主地建设倾向于和平路线的负责任的政府。为了履行这样的国际法义务，必须对明治宪法进行彻底修改。日本当代宪法学界的泰斗宫泽俊义教授认为，正是波茨坦宣言诱发了一场导致国体变化的宪法革命，并以由此产生的从天皇主权体制向国民主权体制的社会转型作为新宪法秩序的正当性根据 5。但也有些学者对日本宪法的“八月革命”一说持有异议，坚持认为国际法上的行为不能在国内法中引起主权原理的变更，明治宪法体制与新宪法体制之间当会存在继承关系。还有些人则认为现行宪法是美国占领军当局强加给日本的，并没有反映民意。孰是孰非，在日本有关方面迄今仍然没有定论。
实际上，日本政府在宣告战败后，立即着手在内阁法制局自主地进行起草改宪方案的作业，并从１９４５年９月中旬起组织了有关讨论 6。但在有关资料中，完全没有涉及合宪性审查的内容，更不必说引进美国模式的司法审查制。１９４５年１０月９日，因皇族主导的东久迩宫内阁总辞职而由币原喜重郎出任总理，两天后麦卡瑟将军指示币原内阁推行五大改革――妇女解放、鼓励组织工会、学校教育民主化、废除秘密审判的司法制度、经济结构的民主化，于是司法改革成为日本新宪法草案的不可或缺的主要事项之一，怎样加强司法权的独立性和威信成为改宪的重大课题 7。司法省司法制度改正审议会也把“应赋予大审院以法令审查权”作为司法改革的一项内容列入议程 8。可见新宪法的基本内容（尤其是大力强化司法权的举措）的确是美国方面施压的结果。
在这样的背景下，至１０月中旬，由内大臣御用专员近卫文麿主导，相关机构开始对曾担任京都大学宪法和行政法教授的佐佐木?家惶岢龅母南芊桨附?醒芯?9。近卫之所以倚重佐佐木，理由在于他战前曾因维护学术的独立和尊严而辞职，被公认为不畏军国主义势力的强权的有气节的进步知识分子，在专业研究方面又一直提倡设立宪法法院 10，与美国占领军当局要强化司法权的思路不谋而合，似乎很合时宜 11。在佐佐木的改宪草案（后来又被称为近卫草案）中，第７８条作了如下规定：
“[1]对于有关帝国宪法条规的疑义，由法律规定的宪法法院依法审判。[2]对基于皇室典范的各种规则以及法律、命令是否违反帝国宪法，宪法法院应宫内大臣政府以及帝国议会提出的请求而进行审判。但对正在宪法法院受理之中的案件的判决，有必要就判决本文中援引的各种法律涉及的宪法上的疑义进行决定时，宪法法院依职权进行审判。[3]对前款规定之外的事项政府或者帝国议会的有关行动是否违反帝国宪法，宪法法院应帝国议会或者政府提出的请求而进行审判。当众议院或者特议院有请求时，政府必须为之提出请求。[4]对正在最高的司法法院或者最高的行政法院受理之中的案件的判决，法院认为有必要就宪法上的疑义进行决定并提出请求时以及诉讼当事人提出同样申请时，宪法法院进行宪法审判。[5]对第二款、第三款以及前款规定之外的事项，在法律规定属于宪法审判的范围时，宪法法院进行宪法审判。[6]第７２条（引者注：关于法官身份保障的规定）以及第７３条（引者注：关于对审判不公开的决定进行再议的规定）准用于宪法法官以及宪法审判”12。
显而易见，佐佐木?家唤淌谑酝家悦髦蜗芊ǖ目蚣芪?疤幔?扇“碌乩?南芊ǚㄔ耗Ｊ健Ｕ庖恢贫壬杓频淖罨?镜奶卣魇墙?⒆?沤?形ハ苌蟛榈乃痉ㄐ曰?梗??菹碛刑崴呷ǖ闹魈宓纳昵攵苑?烧?钍欠窈虾跸芊ń?猩蟛椤Ｎハ苌蟛椴槐匾跃咛宓乃咚习讣??疤幔?梢哉攵猿橄笮晕侍猓??膊煌?诜ü?降氖孪壬蟛橹啤Ｏ芊ǚㄔ鹤鞒龅奈ハ芘卸暇哂衅毡樾ЯΓ?凰菁凹韧??惺?蠢吹囊磺械徒坠娣缎跃龆ā?
但是，币原内阁任命的以国务大臣松本蒸治为首的宪法问题调查委员会却始终对设立宪法法院持否定态度，也对引进美国式司法审查制以及其他法院改革举措也缺乏兴趣。事实上，后来公布的松本改宪方案的两个稿本均没有任何规定违宪审查的条款 13。日本宪法学界这些权威人士的思维仍然停留在过去那个“法制官僚的时代”（山室信一教授的表述），也力图避免以新宪法的文本来严格限制议会和内阁的那种事态的出现，自觉或不自觉地要维持一种仅凭代议机构的过半数赞成票就可以决定或改变大政方针和规范体系、以立法权来吸纳宪法解释权的机动性。
三 奇特的有限司法审查方案
由于《每日新闻》在１９４６年２月１日透露松本草案事有蹊跷、而日方自主构思的改宪内容又过于保守，引起驻日美军总司令部的警觉，麦卡瑟将军当即决定由占领当局自行起草与波茨坦宣言内容相吻合的新宪法方案交日方审议通过。总司令部民政局在２月３日接到指示后马上成立起草作业运营委员会以及不同领域的小委员会日以继夜地工作，２月１０日基本上告竣，经过审议修改后于２月１３日交给本来按照预定来与美军占领当局磋商松本草案的日方政府代表 14。
美方另起炉灶的做法完全出乎日方意外。据当时报道，吉田茂、松本蒸治等接到麦卡瑟草案时的表情有如遭到晴天霹雳的轰击。日本政府虽然事后为改变占领当局的意图做过不少努力，但终究不得不在２月２２日正式决定按照麦卡瑟草案重新拟定改宪方案 15。这就是日本改宪派否定现行宪法的民意基础的事实根据。以此为背景，出现了凭借普通法院作为宪法精神的屏障、引进司法性违宪审查制来制约立法权的提案。
不过，美军占领当局在改宪建议中并没有完全照搬美国的做法，起先仅仅构思了一种特殊的“有限司法审查制”。麦卡瑟草案第７３条原文是这样的：
“最高法院为终审法院。当法律、命令、规则或者政府行为是否符合宪法的问题需要决定时，在基于或涉及宪法第三章的所有场合都以最高法院的判决为终审判决；在其他的所有场合，国会得对最高法院的判决进行再审。付与再审的最高法院的判决只有在获得国会议员三分之二多数赞成时才得以撤销。国会应该制定关于最高法院判决再审的程序规则”16。
这意味着只有在涉及宪法第三章所规定的人权和公民基本权利义务时，最高法院才享有对违宪法规的最终审查权，而在其他场合则维护国会主权原则，把对最高法院关于违宪的判决本身的再审权限――也就是合宪性审查的最终决定权――赋予国会，只是对撤销决定的表决采取绝大多数通过的加重方式。对宪法诉讼造诣颇深的学者奥平康弘把这样的设计比喻为在比较法上没有先例的“珍稀物种”17。由此亦可见，麦卡瑟草案起初并没有强令日本全面引进美式司法审查制的意图，有关规定在原理上存在明显的自相矛盾之处。
实际上，正如已故的英美法研究大家田中英夫指出的那样，总司令部民政局的成员对司法审查制看法也是有分歧的。担任司法部分起草作业的委员哈西（Alfred R. Hussey, Jr.）、罗威尔（Milo E. Rowell）以及斯彤（Margaret Stone）们主张通过审判机关对违宪性法规的审查来加强司法权，而运营委员会的委员卡迪斯（Charles L. Kades）等人对罗斯福新政期间美国联邦最高法院的保守派借助司法审查制干扰改革的史实记忆犹新，唯恐出现司法寡头制的偏颇。美方草案第７３条的揉杂之处也反映了起草者内部不同意见的对立和妥协 18。
司法审查权在一定条件下与议会最终决定权相结合的制度设计，其宗旨是兼顾两种不同法律体系的逻辑，形成相反相成的互补结构。类似的安排后来在东欧社会的违宪审查制革命过程中也一度出现，例如波兰在１９８２年通过的宪法修正案关于设立宪法法院的条款，就在承认司法性违宪审查的同时，规定违宪判决必须通过议会审查才能生效。这样的设计削弱了体制改革的阻力，成为集权的苏维埃体制向分权制衡的司法国家转变的过渡阶段的主要桥梁，并为１９８９年以后的剧烈的制度变迁提供了必要的操作杠杆。可以说，波兰１９８２年改宪方案的双重结构设计与日本１９４６年麦卡瑟改宪方案的混合制设计有异曲同工之妙，对中国的渐进式违宪审查革命很有参考意义。
四 接受美国式司法审查的制度设计
但这样的制度设计在日本并没有成为法律现实。在后来日美双方围绕改宪的磋商过程中，所谓有限司法审查制中的“有限”被剔除了，剩下的只是地地道道的美式司法审查制。具体内容如现行日本国宪法第８１条规定那样：
“最高法院为有权决定所有法律、命令、规则或者处分是否符合宪法的终审法院”。
显而易见，这一条款体现了以下三点本质性特征。第一、日本宪法不否认下级法院拥有关于合宪性问题的审查权 19，但是下级法院的违宪判断可以被享有终审权的法院推翻或修改；第二、一般认为，日本采取的是附随性违宪审查制，法院不能脱离具体案件抽象地对法律和命令等是否符合宪法进行审查，因此违宪判决的效力只限于对本案的法律适用，不能导致成文规范的一般性失效；第三、对于违宪法律、命令等的最终判断权在最高法院，实际上最高法院兼有宪法法院的职责或职权，在最高法院下达成文规范违宪的判决之后，议会通过立法程序删除违宪规定。
至于违宪审查的对象是否包括“立法不作为”（议会在履行立法义务方面的怠慢引起法律争执）以及“统治行为”（高度政治性的国家行为引起法律争执），没有明文规定，在解释上还存在不同主张。从最高法院的判例可以看出，司法机关对立法不作为是否违宪的问题不积极进行判断。例如对台湾的原日本军人的伤残损失赔偿没有与日本人一视同仁制定相应的赔偿法律的提诉，最高法院以该问题属于立法政策为理由驳回上告 20。另外，因在家投票制度的废止而无法行使投票权的一些公民，
以此举以及后来的立法不作为违反宪法关于选举权保障、选民平等的条款为理由，曾经提起国家赔偿诉讼。最高法院在对这一案件的判决中表明：议员对立法只负有政治责任而没有对公民个人的义务，立法不作为并不构成违宪 21。最高法院也一直坚持解散众议院、缔结日美安全保障条约等统治行为不属于司法审查范围的立场，拒绝就这类案件作出违宪判断 22。
这里需要注意的是，日本宪法第４１条仍然规定“国会为国权的最高机关”，与完全的三权分立体制有所区别。曾在美军总司令部担任法制司法科长的欧普勒（Alfred C. Oppler）博士后来指出，或许正是因为第４１条把国会置于法院之上，所以最高法院对违宪法令的审查一直倾向于采取自制的消极态度 23。这就导致司法消极主义的蔓延、违宪审查案件的处理长期延宕等问题。迄今为止，日本法院对成文规范作出违宪判决的实例只有６件、涉及５种类型的法理抵触 24。
五 结论：向欧陆模式回归
出任日本最高法院法官大约有十年之久的著名法学家伊藤正己，在１９９３年刊行的个人回忆录中分析了造成司法消极主义的各种原因，认为要改变这种局面最好是放弃美式司法审查制，采取欧洲大陆的宪法法院模式 25。
这个看法在宪法学界以及公众传媒中激起了很大的反响，但对于在以东洋法律文化为背景的社会进行合宪性审查，究竟是美国模式合宜还是欧陆模式合宜、究竟是制度本身导致司法消极主义还是制度之外的因素影响更大等问题，依然存在截然不同的观点。反对引进宪法法院的意见所持的主要理由是与现行宪法的精神不吻合、很可能导致审判活动的政治化以及政治活动的审判化。
在主张设置宪法法院的人们当中，围绕如何划定职能范围等问题，也还存在一些分歧。有些学者建议全面参考德国模式，赋予宪法法院以进行抽象审查、具体审查以及处理宪法异议的各项权力。另外一些学者则认为宪法法院应该只限于进行具体的规范统制，如果违宪判决具有普遍性效力就会引起司法权侵入立法权领域的问题 26。
另一方面，主张维持现行司法审查制度的人们也提出了一些改善方案，例如（１）在最高法院中设置“宪法审判庭”只进行具体的违宪审查、（２）在高级法院层面设置专门处理上告案件和宪法问题、发挥过滤案件功能的两所“特别高级法院”以减轻最高法院的业务负担并使最高法院实际上主要承担宪法法院的角色，等等。
总之，在日本围绕改宪与护宪的讨论中，违宪审查制的制度设计也成为一个焦点议题。在２００４年１１月发表的自民党宪法调查会的改宪大纲初稿拟定在关于主要统治机构的第５章里对司法审查制进行如下修改：
“司法法院在认为存在违宪问题时请求宪法法院进行审判”。
最近发表的众议院宪法调查会最终报告虽然指出对设置宪法法院仍存在不同意见，但强调多数人持赞同态度 27。由此可见，日本宪法秩序今后的变迁似乎基本上倾向于另行设置宪法法院对违宪法律、命令等进行审查和纠正，而普通的司法法院仅有权移送或提起宪法诉讼，而不能直接进行判断。
但是，在这里仍然存在许多变数会影响最终决策。例如自民党新宪法起草委员会的要纲就一反过去的方针，明言“不设宪法法院”；而参议院宪法调查会最终报告也仍然停留在指出关于违宪审查制存在意见分歧的中立姿态上。
（提交在２００５年５月７－８日举办的“违宪审查与中国宪政的未来”国际研讨会书面发表）
注释：
1 详见牧英正、藤原明久（编）《日本法制史》（东京：青林书院，１９９３年）３４５－３５１页、稻田正次（编）《明治国家形成过程的研究》（东京：御茶之水书房，１９６６年）、稻田正次《明治宪法成立史的研究》（东京：有斐阁，１９７９年）、安田浩、源川真希（编）《明治宪法体制》（东京：东京堂，２００２年）。
2 １８９１年５月１１日，沙俄帝国皇太子尼古拉·亚力克山德洛维奇在访问日本滋贺县大津市时，遭遇担任卫戍工作的警察津田三藏行刺，头部负重伤。日本政府出于外交考虑，拟根据刑法关于针对皇室犯罪的第１１６条严惩，判处被告死刑。但是，在事件发生三日之前刚就任的大审院院长儿岛惟谦认为刑法中的皇室概念仅限日本国内，因此对外国皇室的犯罪只能按普通的谋杀罪论罚。政府坚持既定方针，命令大津地方法院中止预审，并向大审院的法官施加压力，而儿岛院长以维护“司法权的威信”为由，坚决不让步。最后，审判庭根据刑法第２９２条而不是１１６条断定被告犯谋杀罪，应判处无期徒刑。参阅古川纯“大津事件――儿岛惟谦与‘司法权的独立’”《法学教室》第１２１号（１９９１年）２８－２９页。
3 １９１０年５月２４日，长野县某厂保安听到有职工制造炸弹破坏稳定的消息立即报告警察署，并通过长野地方法院检察厅拘留了嫌疑人。经过审讯，嫌疑人供认有暗杀明治天皇的计划，于是大审院检察厅扩大侦查范围，确定被告２６人，经过秘密审理，尽管证据不足、大多数被告只有批判性言论而已，只有仍在１９１１年１月１８日判处２４人死刑（其中１２人近期内执行，１２人以特赦改判无期徒刑）、２人有期徒刑（分别为８年和１１年）。担任大审院检察官的著名法律人平沼麒一郎后来在回忆录中认为对参加谋议的三个嫌疑人的定罪是可以质疑的。许多人甚至认为这是一起冤假错案或者“原心定罪”。参阅多田辰也“大逆事件――通过司法的思想统制” 《法学教室》第１２１号（１９９１年）３２－３３页。
4 小林直树《阅读宪法》（小开本丛书，东京：岩波书店，１９６６年）１８７页。
5 宫泽俊义“日本国宪法诞生的法理”，见作者论文集《宪法的原理》（东京：岩波书店，１９６７年）３７５页。
6 据田中英夫《宪法制定过程备忘录》（东京：有斐阁，１９７９年）３页。
7 同上，４－５页。
8 据户松秀典《司法审查制》（东京：劲草书房，１９８９年）２３页。
9 田中英夫·前引书９－１４页。
10 关于佐佐木教授提倡设置宪法法院的学说内容以及佐佐木宪法草案的来龙去脉，佐藤幸治《现代国家与司法权》（东京：有斐阁，１９８８年）２２７页、２３１－２３２页进行了精当的概括和分析。
11 详见奥平康弘《宪法审判的可能性》（东京：岩波书店，１９９５年）１００页以下。
12 同上，１０１－１０２页转引。
13 同上，１０３－１０４页。
14 参阅田中英夫·前引书３９页以下。
15 同上，２２页。根据上述史实，有学者把日本国宪法的成立过程分为前后两个时期――前期是１９４５年８月－４６年１月，由日本独自进行制宪的准备；后期是１９４６年２月－１０月，以制定麦卡瑟草案为转折点，美国占领军当局的意图起主导作用。见大石真《宪法史与宪法解释》（东京：信山社，２０００年）１０３页。
16 摘自奥平康弘·前引书１０７页。
17 同上，１０８页。
18 详见田中英夫·前引书１５９－１６３页。
19 这一理解不仅是法学界的通说，也为最高法院的判决所确认。在１９５０年作出的关于违反粮食管理法案件的终审判决中，最高法院明确指出：法官在使用法律和法令审理具体诉讼案件之际对该法律、法令是否符合宪法进行判断、是宪法赋予所有法官的职责和职权。见“最大判昭２５年２月１日”刑事案件判例集第４卷２号７３页。上述立场的宪法根据是第９８条，即“本宪法是国家最高规范，违反宪法条文规定的法律、命令、诏敕以及关于国务的其他行为的全部或部分均不具有效力”。由此可以推论各级法院的法官均享有违宪审查权。
20 见“最判平４年４月２８日”《判例时报》第１４２９号９１页。
21 见“最大判昭６０年１１月２１日”民事案件判例集第３９卷７号１５１７页。
22 例如“最大判昭３４年１２月１６日”刑事案件判例集第１３卷１３号３２２５页关于驻扎美军是否违宪的砂川案件的判决、“最大判昭３５年６月８日”民事案件判例集第１４卷７号１２０６页关于解散众议院的阁议决定是否违宪的苫米地案件的判决。
23 Ａ．Ｃ．欧普勒《日本占领与法制改革》（内藤濑博等译，日本评论社，１９９０年）７５－７６页。
24 即：（１）关于杀害尊亲属加重处罚的刑法条款违宪的判决（最大判昭４８年４月４日）、（２）关于药物法限制配置距离条款违宪的判决（最大判昭５０年４月３０日）、（３）关于众议院议员定数不均衡违宪的判决之一（最大判昭５１年４月１４日）、（４）关于众议院议员定数不均衡违宪的判决之二（最大判昭６０年７月１７日）、（５）关于森林法的共有林分割限制规定违宪的判决（最大判昭６２年４月２２日）、（６）关于邮政法的赔偿责任限制规定违宪的判决（最大判平１４年９月１１日）。
25 参阅伊藤正己《在法官与学者之间》（东京：有斐阁，１９９３年）。
26 有关学说的内容，参阅野中俊彦等《宪法II （第三版）（东京：有斐阁，２００１年）２５６页。
27 见《朝日新闻》２００５年５月１日第１０版第８页。
