司法与舆论
“要让律师发挥专业化监督的作用”
提问（赵先生）：季老师您好，因为绿城纵火案庭审风波的关系，我想了解一下合议庭和陪审制度方面的事情。请问目前我国合议庭和陪审制度各自的现状如何，如果有进步的空间，那么需要改进的更多地是在制度本身的层面还是落实制度的环节上?是否有强制设立合议庭或引入陪审员的相关规定？
季卫东
除了适用简易程序的轻微案件外，我国大多数案件的审理都是采取合议庭方式，由三名以上的单数审判者构成。合议庭的成员可以全部是职业法官，也可以由职业法官和陪审员搭配组合。我国的陪审员与英美法系的陪审员不同，更接近欧洲大陆法系的参审员。在我国，所谓陪审员在案件处理方面享有与法官同样的权力，不仅参与事实认定，而且还参与法律适用。在对判决进行评议的过程中，法官和陪审员都有同样的发言机会，根据少数服从多数的原则作出决定，但少数意见要记录在案。绿城纵火案是重罪案件，当然采取合议庭方式处理。由于这个案件社会影响很大，不仅涉及法律，而且还涉及道德和人类本性问题，应该让陪审员与职业法官组成合议庭，以便使判决更加符合社会正义。
提问（洪鹤心）：请问季老师，法律要想发挥其作用，必将适用于社会日常。若一部法律在适用时几乎引起了全社会的不认同，那么是否应该继续使用该法？法官做出的一些“符合大众期望”的案件，是否意味着向预览审判妥协呢？
季卫东
不可否认法律具有主观意志，反映社会的主流价值和占主导地位的利益诉求。即便在民主制国家，法律制定必须严格按照程序规则进行，最后颁布的法律也往往是不同利益集团达成共识或者达成妥协的结果，没有绝对的客观标准。法律涉及正当性根据，而正当化的理由和方式往往受到文化传统和国家意识形态的影响，不可能不打上特定民族精神或者统治阶级价值取向的烙印。
但是，这么说并不意味着法律就可以完全取决于主观意志。按照历史唯物论的观点，任何主观意志都是由生活条件所决定的，因而具有客观规律。即便是统治阶级的意志，如果希望得到社会自觉的拥戴和服从，也必须寻求社会的最大公约数，法律规定的内容必须具有普遍说服力，判决必须把普遍听众也纳入视野进行斟酌，这样就会具有客观化的动机。在某种意义上，法律的客观性是主观与主观互相博弈、互相协调的结果，是在主观与主观的碰撞之间形成和发展起来的。另外，在法治国家，法律的适用，或者说执法和司法应该是尽量客观公正的，这也是一种客观化机制。
提问（伍小鹏）：怎么厘清司法独立与司法接受监督的界限？
季卫东
现代司法体系的本质是确保审判者根据既定的规则，客观地、中立地进行理性判断。其前提条件是：（1）所依据的规则是按照民主程序制定的，具有充分的正当性；（2）坚持审判独立原则并通过公正的程序、严密的推理和论证来限制裁量权，以防止来自外部的干扰；（3）为了进行冷静的理性判断，需要提高司法的专业化程度，并防止情绪化的舆论形成对审判者的社会压力；（4）普通公众的正义观、不同的主张可以通过律师在法庭的对抗性辩论以法言法语的形式表达出来，在某种意义上也可以说律师其实把舆论转化成了论证式的对话，并发挥着专业化监督作用。
但是，目前我国的司法制度条件有残缺，不配套。在这样的情况下，规则需要在适用过程中重新进行调整和正当化处理，导致事实上存在一案一立法的情况，这就会助长对法律采取临机应变的态度，给裁量权的滥用提供了大量机会，而且还在一事一议、一事可再议的氛围里提高了制度成本。既然审判过程与规则制定过程混淆了，舆论就自然而然变得非常重要了。既然公正的程序和专业化的推理和论证不是法律判断的决定性因素，司法的正当性势必越来越取决于直接民主政治，其最便宜的表现形态就是舆论。如果没有舆论监督，司法公正更没有保障，司法腐败更容易滋生；但舆论监督也反过来导致审判无法独立、司法缺乏权威；在这里存在着自反性悖论以及舆论裁判的恶性循环。互联网时代的话语空间进一步拓展，形成围观结构，更容易形成和扩大舆论的涟漪，也会放大司法的悖论和恶性循环。
要拨乱反正，首先应该把舆论监督的聚光灯打在立法过程，应该让规则制定更多地反映不同的诉求，从而有利于寻求社会最大公约数，让法律规定更加反映民意、更加周密合理。如果法律规则更完美、更有正当性，那么严格适用法律的审判也就更稳妥、更能让人信服。其次，舆论应该客观陈述和报道司法过程，完整地反映不同方面的主张，但对司法判断不要轻率地说三道四、施加压力。当然不是要大家都采取观棋不语的消极态度，但应该把发声的重点放在寻找程序瑕疵、寻找法律推理的逻辑漏洞方面。再者，要大力支持律师的辩护权，尽量让律师把社会的各种声音转述为法律专业化的对抗式讨论。总之，把舆论监督转化为通过论证性对话而实现的专业化监督，主要让律师发挥专业化监督的作用，这就是我的建议。只有这样才能厘清司法独立与司法监督以及司法公正之间的复杂关系。
司法与其它
法律的适用当然不能过于僵硬，但绝不应该扭曲或违背本意
提问（陈楚桦）：作为医学生，对法学与医学的困惑：医学上如何与道德、法律相处?如一位内科医生在动车上救人行紧急环甲膜穿刺术等现象，若是不救，当道德批判医学做法时候，法律对医学的帮助?
季卫东
医学与法学是两个最古老的专业领域，也是在现代社会仍然带有神圣光环、享有某种身份特权的职业和技术。医生与道德的关系主要体现为职业伦理以及对死亡进行处理的道义性。医生与法律的关系主要体现为医疗事故的问责以及相应的医患关系。在医疗过程中，医生和患者处于一种特殊的权力关系之中，他可以代替患者来做出对患者而言最有利的决定，但这个决定的影响、特别是失败的风险毕竟由患者来承受。
随着权利意识的加强，社会上出现了对患者权利的诉求，主张患者应该知情并参与医疗决定。但在现实中，知情同意的做法很可能导致医生不敢做出对患者有利却有风险的医疗决断，也可能导致医疗机构以患者同意为借口推卸责任。要防止这样的事态，就必须反过来加强医生的权利保障。总而言之，在医生的权利与患者的权利之间画出适当的边界、对两者的关系进行妥善的协调，这就是法律解决医患问题的主要切入点。法学对医学的帮助就是为医疗责任提供明确而精准的判断标准，并在统筹兼顾的基础上为医生提供必要而可能的职业保障。
提问（李志霖）：季老师，您好！最近相关组织机构出台了“图书馆图书保护法”，想问您对此有何看法？您认为出台这种法规对阅读者和图书馆管理者会否造成隔膜，形成反向作用？在你从事法律教授与研究过程中，再看看我们现今这个社会及整个法律群体，规制是否比以往有所改观了呢？在法与理之间，如果有情介入，您会怎么处理？
季卫东
你是指今年1月1日起施行的《中华人民共和国公共图书馆法》吧？这部法律的目的是进一步加强图书馆建设、方便读者、改进免费阅读服务，并且强调对古籍善本的保护和数字化技术处理，我觉得立法的意图和具体规定内容都很好。一个强调文化和知识水准的国家，早就应该制定这样的法律了。但愿这部法律有助于改变我国平均阅读量不高的现状，纠正读书无用的错误认识。当然，我们不希望有人打着法律的旗号限制阅读的内容，也不希望图书馆以保护图书的名义再次变回到“藏书楼”。
关于情理法的关系，你的问题侧重情字。所谓“情“往往包含两层含义：一是情节，主要指涉及规范适用的具体情况和事实；二是情感，例如人之常情或者应该也有可能通融的情与缘。法律的具体适用当然要因地制宜、因时制宜，不能过于僵硬，但是这样的融通绝不应该扭曲或违背法律的本意。我认为比较妥当的一般行事标准应该是：有规则按照规则办（如果规则不妥的话可以启动规则修改程序，在规则没有修改之前还是以规则为准）；没有规则的按照先例；没有先例的讨论适当的处理办法并以此形成先例；如果通过裁量权变通行事，那就应该有比较适当而充分的理由，并且在必要时可以履行说明义务。
