新京报书评周刊“十问”第7期
栏目主持：新京报记者 罗东
对话时间：2017年3月27日
“如果没有舆论监督，
当事人便没有办法改变自己不利的谈判地位”
新京报：舆论和司法的关系，每当有案件被关注时便成了焦点，所存在的分歧这些年一直都存在，比如有观点说干预了司法独立，有观点说起到了监督的作用。双方都有支持者，都有他们的说法。在现实的司法运作中，舆论和司法是怎样的关系？
季卫东：司法的独立有前提，即司法本身具有正当性，或者说是享有充分的社会信任。在此基础上，司法不仅要独立于其它机关的干预，也要独立于舆论——舆论所掌握的信息不是完整的，常常受情绪左右，如果根据舆论做司法判断很危险。
但如果制度配套条件不完备，比如法律制定没有经过充分的民主程序、专家论证，法律的内容与人民的正义感脱节或者缺乏严密性、连贯性，到适用之际就可能产生一些问题。立法未能充分体现民意、反映现实，人们就希望在案件的处理过程中来体现民意、反映现实，于是导致舆论不断对司法施加影响。在一定意义上可以说，这种影响实际上有点类似一事一立法，于是在舆论作用下法律就会产生出很多地方版本、个人版本。
从制度经济学的角度来看，如果碰到每个具体案件都来立法，那么法律体系就会缺乏连贯性、统一性，就审判标准不断进行讨价还价的状态显然是不经济的、缺乏效率的，也不一定能实现公正。如果处理每一个案件都实际上启动某种准立法程序，大家都七嘴八舌从各个角度来讨论一番，法律势必变成碎片化的，并且随着情绪的波动而波动。
新京报：许多当事人将希望寄予舆论的关注。
季卫东：当存在明显的司法不公时，如果没有舆论监督，当事人便没有办法来改变自己不利的谈判地位。如果律师的作用受到限制，当事人的声音也不能充分反映到审判过程以及司法判决中。这时候，如果一概反对围绕个案审理的舆论，就会存在问题。
然而，我们也要看到，由于制度不配套，不得不默认民众诉诸舆论的做法虽然是无可厚非的，但确实会带来各种不利的深远影响。其中最大的影响是，既然舆论可影响法律的适用，其实舆论本身也就变成了审判者和法律，社会最终就会滑向无法的状态。
通过一系列叙事和诠释，季卫东确立了新程序主义的建构法学立场，把中国社会特有的多层多样性、关系网络性、局部与整体的同构性、互动性都嵌入改革机制的理解和顶层设计之中。
新京报：法律的本身不完备，可以依靠司法来调节吗？怎样来理解你提到的“制度不配套”？
季卫东：法律本身有不完备的地方，在实际运行时不得不根据现实做调整，但调整又会造成法院裁量权过大，可能导致法官上下其手、助长司法腐败。在这里很吊诡的是，法官机械地适用法律会与社会现实脱节，但给他灵机应变的余地，可能又导致裁量权变大，甚至出现滥用自由心证的流弊。
法律既要有弹性，但又不至于被滥用，是可以做到的。第一是需要公正的程序，通过公开辩论，把所有的理由都摆出来，经过互相辩驳留下最有证明力、最有说服力的主张，这样做出来的判断失误就会比较少，即便出现了问题也容易被发现。
第二是法律解释、法律推理，既可使法律条文的使用按照严格的论证规则进行，同时也有了根据具体情节进行斟酌调整的弹性空间。但现在，程序公正被轻视，透明度也不是很高，律师的作用也受到限制，法律解释的学识不是很发达。从1999年的法院改革纲要以来，大多数举措都在强调司法效率和后果责任，但却忽略了辩论、推理和解释的环节。再加上法官的素质如果不是很理想，就么审理和判断就会缺乏睿智、技巧和正义观，做出来的判决就可能非常轻率粗糙。
除了承认舆论监督之外，
应该找到更好的制度手段
新京报：朗西斯·福山说现代政治体制发展过程中有三个元素非常关键，第一个是国家（行政）权力，第二个是法治，第三个是民主问责。你们有过对话，你也认同他的观点。我们现在谈的“舆论”或“民意”是一种民主问责吗？
季卫东：舆论监督在一定程度上当然具有民主问责的含义。因为舆论可以发现问题、放大诉求、引起社会以及政府的重视，促使上级机关来调查、处理，这就会产生民主问责的效应。例如我们知道的一些热点案件，如果没有舆论的压力，检察院或者其他联合工作组可能就不会进入调查，更高层的监督机关也不会采取行动。这些都表明围绕审判的舆论的确能发挥民主监督的作用。
当然了，我们所希望的民主问责是在法治的框架内，运用各种制度机制来进行的，而不是率性而为的。舆论是民主问责的一种方式，但并不是稳健的、成熟的那种，因为它有情绪化的部分，参与舆论形成的人们并不了解充分的信息和知识，于是难免出现偏颇。也就是说，除了承认舆论监督的作用之外，还应该找到更好的制度手段来进行民主问责。但是，如果我们没有这样的制度条件，或者即便有相关的制度也存在着功能障碍，那就别无选择，只能依赖舆论的力量。
新京报：然而，“舆论”可能会引起更高职能部门关注和重视，基层也通常以维稳的方式应对，包括给予超出当事人权益损失范畴外的物质补偿，以稳定民意。但事情一过，常常也就过了。
季卫东：是的，现在有关当局往往习惯于使用各种各样的方法来摆平一个事件，注重的只是具体的招数，但却没有从根本上解决问题的意愿，没有明确的理念，没有制度整体上的合理安排。
拆东墙补西墙、临时抱佛脚的结果是基层治理出现失控的问题，甚至在酝酿法律秩序的危机。由于基层失控，权力行使就会变得很难，或者握有权力的人也不愿作为，这样的状态一旦发展到某个临界点就会爆发出各种问题。当局者如果只是采取各种权宜之计和非正式的手段来保持稳定，最终会导致公信力的流失，会进一步引起民众对司法公正的怀疑。
从现代法治的理论和实践以及其他国家的历史经验来看，这些问题其实并非无解。中国有一种修辞逻辑，即“正因为有司法腐败，所以不能让司法独立”，这是似是而非的。在司法独立原则之下，本来有很多方式和方法来防止司法腐败的出现。例如审判过程的公开和公正、对抗性辩论、让律师发挥专业监督作用、让判决罗列法律推理的论证环节和反对意见等等。这样的制度安排可以使审判活动的监督和问责更有成效，而且制度成本并不高。
新京报：这些舆论应该怎样被对待？
季卫东：在中国传统的制度设计中，“生法者,君也；守法者,臣也；法于法者,民也”，这是基本观点，因而对民众必须“以法为教，以吏为师”。为了避免法律内容理解上的分歧，还强调由专职官吏负责解释，而禁止民间讼师为当事人提供法律服务的行为。
按照这样的思路推行法治，制度成本势必很高，并且容易造成酷吏横行的局面。所以在社会主义革命的过程中就提倡“司法群众路线”，主要指司法工作要依靠群众，但也表现出群众的意见高于法律的偏向。不得不承认，这样的司法群众路线会片面强调舆论，甚至导致舆论决定司法判断的“群众审判”。
现代法治的制度设计显示了另外一种路径，即鼓励受到侵害的个人利用诉讼制度动员法律来维护权益，因为他们最有动机维护法律规范、也最愿意承担法律制度运行的成本。在通过个人落实法治的机制中，特别是在通过程序保障权利方面，律师发挥着关键性的作用。
从现代法治的理念和中国的实际情况出发，在司法制度改革的取向上，我认为不妨提倡一种“新型的司法群众路线”，即在审判工作专业化的基础上，把司法各种具体程序的启动按钮从职能部门手里转交到当事人及其代理律师的手里，通过公民个人维护自己合法权利的积极动机来对违法行为进行监督和制裁，使法律规范落到实处。这样一来法律适用的动力就不是自上而下，而是自下而上，民主问责也会以一种制度化来实现。
现代法治国家的原理，是以一元化的法律体系来支撑多元化的权力结构，使得分权制衡的制度设计通过统一的法律规则而运转自如、协调相洽。
职业化律师在司法实践中的作用举足轻重
新京报：你多处都提到了职业化律师在司法实践中举足轻重的作用，比如平等、公开的庭辩能帮助克服审判中的腐败，但他们有时也受到争议。你是否有担忧？
季卫东：我们也知道目前法律界的情况，不能把律师过于理想化，律师和法官进行勾兑的暗盘交易也确实是存在的。在这种情况下，我们如果片面强调律师的作用，是不是真正能够实现正义的理想目标，这的确是个问题。我完全同意你的担忧。
然而，只要存在一个开放性的法律服务市场，律师对客户的忠诚与对法律秩序的忠诚就会通过竞争机制达到平衡。双方当事人都找律师，只要这种竞争是技术性的、按照明确的规则在公开场合进行，某些弊端就会逐渐减少乃至趋于消失。也就是说，只要存在程序公正和公开的法律推理，律师的不正行为就会变得非常困难，而竭力维护客户权利的职业伦理反倒会成为律师业人文主义精神的驱动装置。另外，在法学教育和司法考试中强调人文精神和律师职业道德也很重要，还要鼓励律师的公益活动。
新京报：在上海交大凯原法学院的“院长寄语”，你希望法律学生“要重视探讨存在的根本原理，追求正义和价值涵意，究问正当性论证的理由。”法律不只是文本条文，更有背后的正义和价值，律师所该具有的，也不只是一种技术，还有一种人文精神。
季卫东：如果司法确实公开，程序确实公正，双方在法律的武装上对等，在公开场合进行较量、说理、举出证据，实际上使得法律人之间的暗盘交易变得很困难。即使律师是为了个人利益，也不至于变得太坏，律师共同体和民众评价等对律师的信誉度、人文精神和职业道德的要求不断提出来。如果社会信誉下降，便不再被购买，这一切都构成压力。
在法律的教育和考试中贯彻人文精神、职业道德，意味着，如果“开放的、竞争的法律服务市场”和“超然的人文精神和职业道德”两方面都具备的话，
律师的职业素质就会提高。
从相互的本质直观、人类道德、社会正义等视角来观察现象，不断思索和讨论法学理论上的一些基本问题，并发展出一种以沟通、相互理解以及重叠性共识为基础的新的程序民主主义的制度安排。
法律的共识是，
人人享有平等的权利和尊严
新京报：我们今天的主题是“法律与社会”，最后回到一个基本的问题上，请你谈谈怎样从社会看法律。“法律是统治阶级的意志体现”，但现在更强调法律是一种社会契约。两者有何差异？
季卫东：你提的问题依然非常重要。我在八十年代初批判维辛斯基的文章中曾经提出过类似问题，尽管那时还没有现在这样的清晰认识。强调统治阶级的意志，对法与社会的基本观念会侧重斗争，在理论上属于纠纷模式。而强调社会性、共同性，在理论上属于共识模型。两者之间具有本质的不同。
把法律看成统治阶级意志的表达时，侧重点在阶级与阶级之间的差异和不对等性，必然导致阶级司法。如果说这是要揭露某种制度中被隐蔽的阴暗面，那是可以理解的，但如果要作为制度设计的基本模式，就会存在问题，也是不明智的。因为阶级司法必然导致对司法公正的另类理解，使得法律和正义的普遍性被否定，法律规范的普遍约束力也遭到削弱。
即使从马克思理论来看，尽管重视阶级分析，历史唯物论的分析框架导致对生活条件和经济基础的强调，会把我们的注意力聚焦到不以人的主观意志为转移的客观条件和各种意志的合力机制，进而聚焦到社会的共同性问题。今天我们强调法治，当然应该寻求社会的最大公约数，以此作为法律规范的正当性根据，而不是相反。
新京报：转变应该说在法律意识层面已完成了。但在现实的司法生活中，的确有类似的思维影响着人们的思考，比如“坏人”、“出轨的人”、“品性不好的人”，是“敌人”，不该享有平等的权利和尊严。我们的法律共识是什么？
季卫东：法律的主要功能是协调所有人的行为，因此必须采用所有人都能接受、认同的尺度，在这个意义上，法律本身具有普遍性才起到协调作用。当然，有些部分具有阶级利益和意识形态的侧面，但是要在社会中得到承认，必然要让人们都能理解、拥护，于是法律的制定者、实施者必然要有超越于阶级利益和意识形态的观念和沟通的话语。只有这样法律规范才能真正有效力，才能获得大多数的自觉遵循。
法治具有什么特点呢？归根结底它有两重性：一方面是维护权力，另一方面是限制权力。一个国家靠什么让老百姓听你的？全国一盘棋，井然有序的状况怎么形成？当然需要法律规则。官僚机构的运作需要法律规则。如果所有的人，包括权力本身也要按法律规则行事，不能胡作非为，这时权力就是受到限制。
在法律面前人人平等，任何人或者团体都没有特权，这样的状况是公正的，是可以正当化。正因为法治是对权力进行限制的，是讲理的，是公正的，是以承认、共识为基础的，所以，法治可以被视为权威体系。在这个意义上也可以说，法治的内在本质就是维护权力和限制权力的两重性，它体现了权力通过受限制而获得权威的悖论。从这样的角度来看，推行法治可以推动稳健的、有序的中国政治改革，是国家体制转型软着陆的关键。
