审判不能独立是司法沉疴，部分法官臣服于权力，放弃了抵制，与利益团体相互搀扶，惺惺相惜，与人民渐行渐远——这样的判断已成学界共识。我以为，症结在于法官的非职业化与司法的非民主化。对此判断，学界是非跌宕，一波颇值关注的讨论正在涌动。
刚刚从北大法学院转赴浙大的贺卫方教授提出，司法改革不能走回头路。他固持的意见是，中国的司法改革应走司法职业化路线，以此实现司法独立。北大法学院张千帆教授则认为 “司法大众化是个伪命题”。我深深地以为，贺卫方教授错了。至于张千帆教授的文章，我无法评论。原因在于，他文章的前半部似乎在说，中国的司法不存在民主性过度，根本上不存在民主性。但他的文章题目以及后半部，又确乎反对司法民主化。鉴于司法改革的路线决定司法改革的命运，我愿费墨细述，求教于诸公。我的全部立场是：中国的司法改革应在法官职业化与司法民主化两条道路上同时推进，而且法官职业化决定于司法民主化。没有民主化的司法是没有前途的司法。
若干常识性错误
若干常识性错误正在误导司法改革。错误主要在于：
一、民主应在政治领域而不是司法领域推进。张千帆教授对此有典型表述。他说：“我们也期望民意发挥越来越大的作用，但是大众需要积极参与的是决定社会价值选择的民主政治过程，而不是价值中立的司法过程。”这句话存在两个误区：其一，司法的过程不存在价值选择；其二，司法不属于民主政治的一个环节。
就前者而言，司法价值中立向来只是一个导向而非现实，只要我们承认司法的过程存在着选择，就无法回避选择者受其价值观念甚至利害关系左右。虽然法律解释学试图用诸多学说来克服解释者的恣意，但在具体法律解释过程中，采信何种解释理论，选取何种法律方法，总是受解释者的价值观念所左右。那种绝对中立和客观的司法过程只是理论家的青春梦呓。我固执地以为，既然司法的过程无法回避价值选择，那么与法律解释同样重要的是法庭组织，即“谁来执行法律”。法官们将此形象地喻为 “屁股决定立场”。既然“屁股决定立场”，我们应当慎思“让谁坐上法庭”？是职业法官，还是职业法官与普通人民同时入座？作为执业多年的律师，我的选择是后者。选择的理由是，如果没有普通人民的涵养和制约，职业法官自身官僚化以及与其他官僚一体化，将是不变的结局。当人民与官僚产生争执时，他们时常被迫或自觉地站在官僚而不是人民的立场上。
就第二个问题即司法是否属于民主政治的一个环节，我的回答是肯定的。有一个命题大家应当存在共识，即司法权与立法权、行政权一样，都属于国家政权。既然司法权属于国家政权，国家如何治理司法和司法如何治理社会，就属于政治。张千帆教授在他的文章中说：“在经典民主与法治理论中，司法当然是不可能大众化的。”我不知，他所言的经典民主与法治理论所指为何？我在托克维尔《论美国的民主》这一经典著作中，分明读到这样的字句：“把陪审制度只看做是一种司法制度，这是十分狭窄的看法……陪审制度首先是一种政治制度。”陪审制度属于司法制度之一部分，既然陪审制属于政治制度，司法制度当然属于政治制度。陪审制让成千上万的普通大众参与日常司法，这难道不是司法民主化的一个明证？从司法权属于政权这一基本前提出发，我们自然可以导出政治民主化包括司法民主化。政治民主化必须落实到立法权、行政权和司法权的民主化，否则即成空中楼阁。拥护政治民主而反对司法民主，恰是叶公好龙。
二、法官职业化就是司法职业化。职业法官职业化我向无异议，但我无从知道，主张法官职业化的学者们是如何从 “法官职业化”导出“司法职业化”这一论断？一字之差，谬以千里。职业法官作为活生生的个体的人，需要职业训练和职业经验，从而掌握职业技巧。但司法作为一个机构和过程，如何职业化？我谨希望批评者明察，当代社会，权力机关从业人员的职业化诉求不仅表现在司法领域，还同时表现在立法和行政领域。公务员法要求行政机关从业人员职业化，理论界一直在呼吁立法机关人民代表职业化。我们可否因为行政官员职业化的诉求，就反对行政民主化？我们可以因为人民代表职业化的诉求，就反对人大民主化吗？
三、司法专业性排斥司法民主性。司法民主化批判者津津乐道的一个理由是，司法活动如此复杂，涉及专业术语的理解，法律要件的推演，普通人民无法理解，遑论参与。此言的实质是，人民水平不行，无法参与司法。我以为，这是历史上多次被批判的司法神秘主义的再一次抬头，是将司法的专业性无限拔高，从而为司法塑造神秘的外衣并进而造神——法官。为了造神，我们给法官们披上了法袍，但结局如何？“法袍身在穿，我心还是那颗心！”我考察瑞典法庭时发现，法官、检察官和律师们全都便服上庭，国家不为他们配发任何服装，无论是法袍还是西装——正义与法袍无关。而瑞典司法的公正廉明又是举世公认的。
无论造神者的良苦用心为何，造神的最终结局都是蔑视 “人”，具有反民主性，对此造神者自身和社会大众必须有清醒的认识和高度的警惕。我当然承认，司法有其专业性，专业术语和法律推理确非常人所能操持，这是职业法官们存在的理由，但不是职业法官们垄断司法权的理由。作为辩论，我想请教批评者们，这些复杂的法律是从天上掉下来的吗？法律不是议会里那些非专业人士表决出来的吗？当代社会，立法的重要性、立法的程序和实质复杂性远远胜于司法工作，我们可否因此要求人大代表必须法科毕业？在社会分工日益细密的今天，司法的专业性并非高高在上、一枝独秀，专业性还表现在行政和立法过程。这个国家不仅法官在执法，行政官员也在执法。如果专业性构成排斥司法民主的理由，则它同样构成排斥行政和立法民主的理由，最终使民主无容身之地。
四、司法独立性排斥司法民主化。司法需要独立，不能被民意所左右，这是反对司法民主化的另一重要理由。我需要在此明确地指出，司法独立从来就不是指司法完全独立于民意，一意孤行，重点在于司法独立于官僚。如果司法独立于民意，则世界各国的陪审制都是形式主义。陪审制之所以在世界范围内长盛不衰，就是让民意有秩序地融入司法。（陪审制在英美等国，适用范围有所缩小，但在日本和俄罗斯等国又在复兴。个人认为，根本原因与一国的司法现状有关。陪审制与司法官僚化和司法腐败存在着此消彼长的关系。）司法民主化不是指司法的每一份判决都要迎合媒体上的民意，而是指司法应当通过制度安排，让民意有秩序地进入法院。视民意入法为洪水猛兽的人，既不解民主的真谛，也不解司法的真谛。
其次，国家权力独立运行的诉求，不限于司法领域，它同时还出现在行政领域。“依法行政”是法治国家的基本要求。它的内涵其实是行政官员应当依据法律独立做出判断，而不受政治左右。司法机关依法审判和行政机关依法行政的背后，都是依法独立判断。遗憾的是，行政独立性问题一直未被学界警觉。正是因为行政独立性不足，行政资源才一再被私人滥用。我在瑞典访学时，他们的前司法部长（警察头目）告诉我，他们警察完全独立办案，总理也不能要求他办什么案或不办什么案，不能干涉具体警察业务。我们可以看出，虽然在行政机构内部，行政首长可以指挥手下官员，但对外，行政却是独立的，具体的行政业务必须独立于政治，但我们能说，因为行政业务独立，行政就不能民主化？
自由的明灯，宪法的车轮
为了佐证我并非痴人说梦，请允许我原文照引一些经典作家的经典论断。托克维尔在 《论美国的民主》一书中告诉人们：
主持刑事审判的人，才真正是社会的主人。实行陪审制度，就可把人民本身，或至少把一部分公民提到法官的地位。这实质上就是陪审制度把领导社会的权力置于人民或者一部分公民之手。
凡是曾想以自己作为统治力量的源泉来领导社会，并以此取代社会对他的领导的统治者，都破坏过或削弱过陪审制度。比如，都铎王朝曾把不想做有罪判决的陪审员投入监狱，拿破仑曾令自己的亲信挑选陪审员。
因为陪审制首先是一种政治制度，应当把它看成是人民主权的一种形式。当人民的主权被推翻时，就要把陪审制度丢到九霄云外；而当人民主权存在时，就得使陪审制度与建立这个主权的各项法律协调一致。
只用于刑事案件的陪审制度，必永远处于困境；而一旦把它用于民事案件，它就经得起时间的考验和顶得住人力的反抗……事实上拯救英国的自由的，正是民事陪审制度。
表面上看来似乎限制了司法权的陪审制度，实际上却在加强司法权的力量；而且，其他任何国家的法官，都没有人民分享法官权力的国家的法官强大有力。
英国丹宁勋爵在 《法律的未来》一书中，向陪审制献上深情的赞美词：
陪审是这样一种工作，它为一般人上了有关公民权的最有用的一课。它是一门在以前八百年间代代相传的课程。被任命为陪审员的英国人在主持正义方面确实起了决定性的作用。他们的同胞有罪还是无罪，总是由他们来决定。我相信，参加这种司法活动对于培养英国人的守法习惯所起的作用要超过其他任何活动。一位伟大的历史学家曾把它说成是 “有利于国家和平发展和进步的一种丹宁勋爵还援引了布莱克斯通1758年在牛津大学发表的赞美词：
由陪审团审判过去曾被认为而我相信以后也会被认为是英国法律的光荣……这是任何一个臣民都可以享有或期望享有的特权。除非他的12个邻居或与他地位平等的人一致同意，否则他的财产、自由，或人身不受侵犯。……只要这种保障仍然是神圣不可侵犯的，英国的自由就会继续存在。
丹宁勋爵的同事德夫林勋爵说：“由陪审团审判不仅是实现公正的手段，不仅是宪法的一个车轮，它还是象征自由永存的明灯。”
我们应否点亮自由的明灯、推动宪法的车轮？
民主有多种形式，不能将民主简单地等同于代议制、普选制或政党轮替制。让普通民众直接参与诉讼并实质性地左右法院的判决，是民主的有效形式。研究英国司法史可以发现，正是千千万万的陪审员们推动了英国的司法独立，它是“有利于国家和平发展和进步的一种最强大的力量”。主张司法独立而反对司法民主，无异于南辕北辙。
民主是让人民当家作主。在立法领域，主要表现为让人民选举代表进入立法机关，行使国家立法权。在司法领域，主要表现为通过随机选择（或其他形式），让普通人民进入司法机关，行使国家司法权。民意代表选举制和陪审员随机选择制，都是“选民”的一种方式。民意代表的选举受选民价值观念左右，而随机式挑选陪审员的过程，却与价值无涉。这些通过价值无涉的程序被选定的陪审员们，并非没有价值观念，他们朴素的价值观念一定左右他们的司法行动。让普通人民进入立法程序当家作主，让普通人民进入司法程序当家作主，都是人民当家作主。两者只有形式不同，并无高低之分。让普通人民进入法院当家作主，是否属于民主？有人认为不是，但托克维尔认为是。他说得多明白啊——“应当把它看成是人民主权的一种形式”。如果有人接受这样的观点，那么司法民主就是一个可争议的话题，绝不是一个伪命题。
司法活动从理论上可以区分为司法审判活动和司法行政活动。前者性质上属于国家审判权的运用，后者涉及到司法行政管理权。司法民主应在司法审判和司法管理两个领域同时展开。人民陪审、审判公开属于审判民主的有效形式，此不再赘述。司法行政民主是指司法日常行政管理活动中的民主。法院的日常行政管理活动主要依赖于法官进行，而不能由普通人民进行，但这不意味着此处无民主的空间。民主不仅包括社会民主，还包括权力机关内部的民主管理。行政机关内部不民主，就会形成行政长官一言堂。司法机关内部不民主，就会形成院长一言堂，并最终会伤害审判独立。法院的院长可否由法官们票选或轮流担任？司法的绩效是由人民来评估，还是由法官们自己评估？法官任命过程中的提名，可否由法律职业人士与普通民众组成的委员会来决定？据我所知，美国联邦法官的提名，美国律师协会的联邦司法委员会，在职和退职的法官们都起到重要作用。这些显而易见事实和道理，这些司法管理中亟待解决的民主难题，为何许多学者视而不见？需要预先声明是，其一，陪审制的司法审判民主主要应在一审法院展开，上诉审判应依赖巡回审判等制度，保证司法公正。其二，我所言的司法民主，是指真实的司法民主，在推行司法民主的过程中，应谨防在司法民主的旗帜下政治化司法。其三，英美陪审团与大陆参审制虽有区别，但就民主性而言，两者并无鸿沟。限于篇幅，这些议题不再展开。
我提供的解决方案也许不成熟，但我提出的问题是否真实存在？如果存在，那么司法民主化就绝不是一个伪命题。
（作者系中国政法大学教授，经济观察报）
