最近一段时间以来，有关审判人员回避的问题引起了各界的广泛重视。这一问题的起因在于大量法官因其配偶或其他近亲属担任律师，并进而在其任职的法院从事辩护、代理业务，从而出现了利益冲突的问题。根据报道，
广东省三级法院对法院审判人员和其他工作人员的近亲属，以及本院审判人员及其他工作人员离任后是否从事律师职业的情况逐一进行了调查，并造册登记。据统计，全省法院审判人员及其他工作人员的近亲属从事律师职业的共计280人，法院审判人员及其他工作人员离任后从事律师行业的176人。两年以内离开法院的人员52人。广东省高级人民法院作出规定，上述508人均不能在法院审理的案件中担任诉讼代理人或辩护人。
广东省高级法院的这一规定，被认为是开创了所谓的“律师回避”的先例。根据我国法律的规定，回避制度的适用对象主要是侦查人员、检察人员、审判人员、书记员、鉴定人员、翻译人员，也就是参与司法活动并具有一定官方身份的人员。现在这种将回避适用于律师的做法，无疑会引起人们的争议。
不仅如此，2000年1月31日，最高人民法院也发布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，其中的第5条规定：
“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。”
据说，这一规定在各级法院内部引起了较大的反响，不少法官都认为这一规定对于解决当前普遍存在的律师藉着与法院的特殊关系而影响司法公正的问题，具有积极的意义。但是，这一规定却引起了律师界的普遍抗议。很多律师都认为，这一规定严重违反了宪法和法律的基本精神，曲解了回避制度的立法精神。有的律师甚至言辞激烈地指出，这是对律师代理权和辩护权的无理限制。尤其是一些在县城执业的律师，由于其配偶在该县唯一的一所基层法院任职，因此最高法院的上述规定肯定会使其执业受到消极的影响。有的律师甚至断言，这一规定甚至会使不少律师的婚姻家庭面临危机。
应当说，将作为辩护人、诉讼代理人的律师作为回避的对象，确实是不符合回避制度的基本精神的。但是，造成这一局面的原因究竟出在哪里？与法院有着各种各样关系的律师何以会如此众多？在此以前，遇有辩护人或诉讼代理人与法院有着某种足以影响公正审判的关系的情况，各级法院有没有严格执行过法官回避的制度？另外，究竟为什么要建立法官回避制度？
要回答这一问题，我们还必须从程序的正义这一角度谈起。
英国“自然正义”法则的一项基本要求是，任何人不得作自己案件的法官（nemo judex in parte sua）。这既是裁判者必须遵守的一条道德戒律，也是人们在构建一种法律程序时所要考虑的基本因素之一。在不少法学论著中，这一法则又被称为“无偏私”（impartiality）原则。据此，无论是法官还是其他从事裁判工作的人，都不得与案件有着各种各样的偏私，而应在控辩双方之间保持不偏不倚，并且与案件本身利益无涉。否则，他作为裁判者，就不具有道德上的正当性和合法性。
为什么要遵守这一道德法则？难道与案件有利害关系的人就不能公正执法了吗？对于这一点，中国人的解释总带有点工具主义的意味。通常的说法是，让那些与案件有利害关系的法官回避，其最大目的是防止司法人员徇私舞弊、枉法裁断。也就是避免裁判者故意作出错误的判决。但是，笔者要追问的是，如果一个法官“铁面无私”，法律是不是就要鼓励他审判自己亲属为一方当事人的案件？如果一个法官敢于“大义灭亲”，法律是不是就要容许他审判自己儿子为被告人的刑事案件？更进一步地，如果一个法官能够证明自己确实是道德自律的楷模，并许诺不惜代价地追求司法公正，法律是不是就应允许他自己审判自己？
这些问题的提出绝非空穴来风。在中国人的传统观念中，诸如“铁面无私”、“大义灭亲”之类的说法都是对法官明确提出的道德要求。在传统戏曲中，包拯就是这样一个被图腾化了的“法官”。
在著名的京戏《赤桑镇》中，作为监察官员的包拯下令处死了自己的亲侄子包冕。原因是包冕作为一个地方官，竟然贪污皇帝用来赈济灾民的粮款。故事中展示出包拯深受道德煎熬的一面：自幼丧失父母的他，全靠兄嫂抚养成人，供养读书，从而才有机会科举得中，步入仕途；而对他恩重如山的兄嫂，又只有包冕这么一个独生子。面对嫂嫂的责骂，包拯表明自己不是“忘恩负义”的小人，而是要维护司法公正。为了解脱自己所处的道德困境，包拯跪地直呼“嫂娘”，并保证为她“养老送终”。
这部京戏不仅唱词优美，唱腔高亢婉转，故事曲折动人，而且淋漓尽致地表现了包拯的“黑脸”性格和无私无畏的精神。但是，作为一个研究程序法的学者，笔者对这部戏中所浸透的道德观念一直在进行着深深的反思：为什么这个故事的始作俑者不设计出这样一个情节，也就是在处理包冕涉嫌贪污一案的时候，使包拯主动回避，而让另一个与包冕没有亲属关系的执法官去从事裁判呢？别的执法官也可能会处死包冕，嫂嫂也可能会责怪包公“见死不救”，但这至少可以使包公不再担当处死侄子的骂名了。但通过对中国的传统法律文化进行一定的思考，笔者逐渐醒悟了：如果包公真的这样回避掉了，这部戏还有什么存在的意义呢？中国人千百年来不就是一直在期盼“包青天”这样的道德完人吗？但道德完人之所以称得上“完人”，就是因为他们能够做天下人难以做到之事，忍天下人难以忍受之苦。包公在处理侄子的问题上，如果回避了，也就逃避了自己应负的道德责任。而恰恰是因为在处罚自己亲属时主动“迎难而上”，包公才向人们展示出其道德境界的崇高，包公的执法也才能在社会上产生较好的示范效应和震慑效果。显然，诸如“铁面无私”、“大义灭亲”之类的说法，不过是向 “包青天”们提出的超越人性的道德要求。
包拯的故事毕竟属于历史，如今愿意看包公戏的人也越来越少了。但是，这种鼓励法官“大义灭亲”的文化却仍然保留了下来，成为中国人内心深处评价法官公正与否的价值标准。记得80年代初期笔者还在中学读书的时候，曾观看过一部名为《法庭内外》的国产电影。电影中有一个情节让我至今难忘：
被告人涉嫌开车撞死一名女舞蹈演员，这个案件由一位女法官负责审判。碰巧的是，被告人的父亲在战争年代曾冒死救过这位女法官的命。但女法官不徇私情，经过开庭审判，最后依法判处被告人死刑。而在案件开庭审判之前，被告人的父亲（一位高级干部）多次找过女院长，询问“还有救吗”，并与后者发生过剧烈的冲突，那位女法官也产生过一定的思想波澜：如果处死被告人，就可以维护法制；但要真的处死自己恩人的儿子（可能又是一个独生子），自己肯定要承受巨大的道德谴责，至少会产生深深的负疚感。最后在宣判后，空荡荡的法庭上，只剩下作为审判长的女法官和作为旁听者的恩人，两者相对凝视，似乎在用心进行交流和对话。当然，“大义灭亲”者最终还是得到了恩人的原谅，被告人的父亲也最终抛弃了一己私心。影片以两人相互理解而告终。
这部电影放映时，正值中国刚刚结束动乱、正在强调以法治国的时期。当时中学里正在学习“法律常识”课。一些高年级的同学在私下评论说，这部电影的导演和演员看来不大熟悉“法律常识”，因为根据刚颁布不久的刑事诉讼法的规定，与案件或者当事人有着非正常的关系，足以影响案件公正处理的，应当回避。影片那位女法官为什么不回避？但也有同学反驳道：从文学和艺术的角度看，回避了不就没有“戏”了吗？电影的最大魅力就在女法官亲手判处自己恩人的儿子死刑，以显示其维护法制尊严的决心和勇气。
以今天的眼光来看这部电影和当时发生在同学们之中的争论，笔者仍觉得颇有意味。笔者对导演、演员究竟是否熟悉法律条文之类的问题已经不大感兴趣了。因为时至公众法律意识已大大提高的今天，类似的镜头还不时出现在电影中和电视屏幕上。这不是用是否懂法所能解释的问题。实际上，影片中的女法官不就是现代的“包青天”吗？包拯为维护纲纪，能够处死自己的亲侄子，她为了维护法制，判处自己恩人的儿子死刑又有什么大惊小怪的呢？与《赤桑镇》一样，《法庭内外》所展示的也是司法官大义灭亲、铁面无私的壮举。
看来，按照中国人的传统观念，法官担任与自己有牵连的案件的裁判官，不仅不被谴责和禁止，而且在一定情况下还得到容许和鼓励。因为如果这个法官有足够的道德勇气，并能够显示其道德自律性的话，由他审判其近亲属的案件，是足以做到“认定事实正确”、“适用法律得当”的。在这里，人们所重视的主要是诉讼结局的正确和裁判结论的公正。换言之，中国人所关注的主要是实体裁判的正确和公正问题，而忽略了法律程序和司法裁判过程的正当性问题。
如果完全站在裁判结果的角度观察问题的话，那么不仅包公处死侄子、女法官判处恩人之子死刑都是正当的，而且法官审判自己为被告人的案件也是无可非议的。因为人世间确实有那么一些道德楷模，足以高尚到“自我审判”的境地。曹操在所率大军践踏青苗地之后，能够主动“割须”，以惩戒自己军纪不严；诸葛亮屡次出征北伐失败，主动向蜀帝“自贬三级”。甚至连一些被视为“明君”的皇帝如果发现自己做错了事情，都可以发布“罪已诏”。
当然，有人会表示担忧，这种完全建立在裁判者个人道德自律基础上的裁判制度，是极具危险性的。因为万一有哪个人在个别事情上私情荡漾一下，所谓“大义灭亲”，“自我审判”之类的道德要求，就会很容易地被抛到九霄云外。毕竟，趋利避害是人性的必然要求，自损利益就如同利他主义一样，是可遇而不可求的。
问题还远不止这些。如果站在裁判过程的角度观察问题的话，我们就会发现，不论是包公处死侄子还是女法官判处恩人之子死刑，更不用说进行什么“自我审判”，都不仅极其危险（这是从结果上讨论问题），而且不能令人信服。善良的人们或许会被“包青天”们感动得流泪，但一个有着正常理性分析能力并有着基本利己动机的人（这种人占了这个社会的绝大多数），会怎样想呢？换言之，一个不认识、不熟悉包公们的人会作怎样的猜疑呢？很可能，这些人并不那么特别看重裁判的结局，而是质疑包公们处理案件的程序：你们怎么可以亲自审判自己的侄子、恩人之子呢？你们能够像平常的案件那样保持不偏不倚吗？尤其是那些无缘参加案件旁听的人们，更会提出强烈的怀疑：这真的能做到公正审判吗？而作为案件的另一方，被害人、原告更会在心里暗暗担心：亲叔叔审判亲侄子、审判长审判她恩人的儿子，他们能“一碗水端平”吗？
又假如包公们的审判确实使被害人心服口服，旁听的群众也叹为观止，而那些无缘参加旁听的人经旁听者加以传播，也对其审判们加以叹服，但包公们总还得罪过什么人罢，这些对包公们存有偏见或看法的人怎么想？尤其是那些经包公们的手被判刑的人，以及那些被包公们处死的人的亲属，很可能对包公们的审判有着强烈的抵触情绪。他们会作出这样一种推测：包公们既然敢亲自审判自己的侄子或者恩人的儿子，并将他们处以死刑，那么这是不是在“杀人灭口”，以图掩盖自己的罪行？要不然，为什么他不敢将案件交给别人去审呢？
如果这种推测引起越来越多的人的重视，并逐渐形成一种舆论的话，那么，包公们将如何进行辩解呢？他们可能会感到“世态炎凉”、“人心不古”，自己“大义灭亲”不仅得不到人们的理解，竟然还有人猜测自己在“杀人灭口”！
无论如何，包公们因其与案件有利害关系肯定会成为众矢之的。人们会反复议论这种审判的过程是否有问题，并进而怀疑裁判结论也有问题。很简单，既然程序尚且不能做到“坦坦荡荡”，裁判结论也背不住有“掩人耳目”的地方！
看来，无论是什么人，如果作自己案件的法官，那么即使可以一时得到人们的赞许，但长此以往注定是会引起人们猜疑的。人们所担心并猜疑的是，这种裁判过程确实不那么可靠，也不那么令人心服口服，尤其不能令裁判者公正性获得社会公众的普遍认可，至少对他不服的人会“有话可说”。
这就回到我们前面已经讨论过的问题上去了。司法裁判的目的不仅仅在于给出一个公正、正确的裁判结论，而且更在于在发生了激烈利益冲突，并都有着强烈胜诉欲望的当事人面前，明明白白地显示自己的公正性，使其对裁判的公正性不存一丝合理的怀疑。而对于其他社会观众，尤其是那些对案情不了解、对裁判者个人的道德品质不甚清楚的公众而言，司法裁判还必须让他们心服口服。而要做到这一切，裁判者本人必须与案件没有利益上的牵连或者其他利害关系。
在这里，法官能否做到实质上的公平并不重要，关键在于能否做到表面上的公平，也就是外观上的正义（appearance of justice）。
美国学者贝勒斯曾将这种“外观上的正义”视为程序正义的一项独立要素。在他看来，裁判者的“偏私”足以对程序正义构成威胁。这种“偏私”一般有两种：实际的偏私和表面的偏私。这两种偏私都需要在法律程序的设计中予以避免。例如，裁判的案件不应涉及裁判者个人的利益，裁判者不得与争议双方进行单方面接触等，都有着避免裁判者发生表面上的偏私的意味。之所以要如此设计法律程序，是因为人们有时很难判断裁判者与案件的不正常关系是否会造成司法不公，也难以鉴别这些表面上的偏私究竟是否以及如何转化为实际的偏私。在此情况下，只有对一切偏私，无论是实际存在的还是在外观上显示出来的，都加以防止，才能使裁判者利用偏私进行枉法裁判的情况减少到最低限度。另一方面，裁判者的偏私，无论是实际存在的还是外观上存在的，都会削弱人们对于裁判者、裁判过程、裁判结论的信任，导致社会公众对法律程序甚至法律制度的不遵从，从而造成对法律制度的严重破坏。
分析到这里，我们就能够理解建立回避制度的真正意义了。一个人只要与案件有利害关系，或者案件中涉及到他本人或者他的亲属、朋友等的利益，就不再让他当人裁判者。即使这个人确实会大义灭亲、铁面无私甚至自我审判，也排除他做法官的资格。这既可以消除社会公众可能对他提出的猜疑、批评和责难，也可以使他本人摆脱那种尴尬的道德困境，还能够最大限度地减少因裁判者的偏私而发生司法不公的情况。何乐而不为！
显然，我们过去对于这一点理解得并不准确。1996年刑事诉讼法重新修订之后，有关回避的理由仍然有“影响公正处理案件”的说法（第28条）。实际上，能够成为回避理由的，不应该仅仅指那些足以影响案件公正处理的情况，而且更应包括那些足以使人在外观上对裁判者的公正性产生不信任感的现象。这些情况应当有很多，但现行诉讼法确立的只是以下几种：是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；本人或者其近亲属与本案有利害关系的；担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。当然，审判人员、检察人员、侦查人员接受当事人及其委托人的“请客送礼”的，也在回避之列；在撤销原判、发回原审法院重新审判的案件中，原审法院要重新组成合议庭，原审合议庭成员也不得再参加案件的重新审判。
这些情况作为回避的理由是具有正当性的。因为案件不应包含裁判者本人或其亲属的利益，裁判者不得对案件有先入为主的预断，裁判者不得接受当事人的贿赂、赠送礼品等，确实是防止裁判者与案件存有偏私的重要保证。但是，由于中国没有建立起无因回避制度，申请回避需要当事人提出足够的证据，并要由法院院长或者审判委员会决定是否回避，因此，成功地申请回避对于当事人显得异常艰难。
为了防止裁判者作自己案件的法官，需要为其建立以下行为规则：
裁判者不得与任何一方当事人进行任何形式的单方面接触；
裁判者不得对本案某一方当事人存有任何形式的偏见或歧视态度；
裁判者不得事先了解本案案情，或者对案件存有先入为主的预断；
裁判者不得承担与其公正裁判相冲突的诉讼职能；
裁判者不得与案件、当事人有任何形式的利益冲突或者利益牵连……
上述任何一个情况都可以构成回避的理由。不过，法律不可能穷尽回避的理由，司法实践中肯定会出现一些难以作出判定的情况。遇有这些情况，决定是否回避的最后标准应当是：裁判者主持本案的裁判过程，是否足以影响人们对其公正性的信任。换言之，只要裁判者在外观上引起人们对其公正性的合理怀疑，当事人就有权对其申请回避。
当然，要确保回避制度得到有效的实施，还必须完善申请回避的程序。例如，可以考虑让法官、人民陪审员在组成合议庭之前，接受审判长和控辩双方的提问，以图查明他们与案件存有偏私；申请回避的举证责任固然在申请一方，但证明回避理由存在的标准应当大大低于定罪的证明标准，也就是只要申请者能够证明裁判者与案件存有偏私具有可能性就足够了。
最后，回到本文一开始谈论的话题，无论是广东省高级人民法院还是最高人民法院，所作的涉及辩护人、诉讼代理人回避的决定，都违背了建立回避制度的初衷。实际上，需要回避的应当是作为裁判者的法官、人民陪审员甚至审判委员会成员，而不是、也不应该是辩护人、诉讼代理人。
