最近在杨玉圣教授主持的学术批评网上读到了山东大学法学院李道刚先生评论北京大学法学院张千帆教授《西方宪政体系》（下册）的两篇文章，一是针对德国部分而发，一是针对欧盟部分而发。千帆教授游学美欧，先物理，后法理，慨然有鸿篇巨制，所著《宪法学导论》一书深获我心，窃以为此著一出，足以藐视天下士子，当代中国宪法学之编纂体例，当为之一变。忽见道刚先生之评论千帆教授之文，细读之，深觉其有理有据，于德国法与欧盟法深有研究心得，天生俊才，自愧弗如也。忽记起曾买过一本道刚先生之大作，急忙翻箱倒柜，竟然得之，便是2003年七月间在上海复旦时购得之《欧洲：从民族国家到法的共同体》，乃为谢晖兄主持“公法研究”系列论著中之一本。当时粗粗翻过，了无印象，而今读之，大有斩获，于是有撰文之冲动。此乃拙文之缘起也。
但是我这篇东西可不是对道刚先生大作的评论，因为道刚先生的大作涉及到欧洲法的历史与现实、理念与实践、法条与判例乃至于渗透在法律制度中的文化与哲学，林林总总，令人目不暇接，我哪有能力作什么评论？我只不过是想藉着读道刚先生大作的因缘将我自己长时期考虑着的主权问题清理一下而已。主权问题显然不是道刚先生大作的全部，然而我却将它视之为其基础与核心，不知道刚先生及读者诸君以为然否？
一个当代中国人谈主权问题是很难平心静气的。何也？心中隐隐之深痛也。国家主权本不是吾国吾民的一个文化构造，完全是在欧风美雨中浸淫而成。中华文化自古以来雄视天下，天下观念根深蒂固，哪计较什么国家主权？中国士子向以修身、齐家、治国、平天下为人生志业，由此可见，天下乃是最高境界。此种情形当建立在国强民富的基础与文化优越感之上。然而近世以降，基础没了，优越感尽失，天下观念为天下人笑，被动挨打，沦为殖民地，所以有先知先觉者倡自立于民族之林之说，此乃民族国家之主权观念取代天下观念之由来也。一百多年白驹过隙，打造成今日之民族国家模样，而天下观念则渐渐为士人所忘怀矣。对于中国人来说，主权观念主要是针对他国尤其是敌国而言，此乃反侵略反干涉之法宝也。故而当西人倡人权高于主权说之时，国人群情激愤，以为天下荒谬绝伦之说也。此实不明西人理论之究里也。
在西人理论之中，人权高于主权，当然之理也。不过就历史的进程看，人权与主权实在是一对深刻的矛盾，因此主权国家也就正象拉斯基所说的，“不是代表一种绝对的逻辑，而是一种历史的逻辑。”（约瑟夫•••A•凯米莱里 吉米•福尔克：《主权的终结》，李东燕译，杭州：浙江人民出版社，2001，页18）国家主权是历史的建构，这个建构既是一个现实的历史过程，也是一个思维的历史过程。就现实的过程而言，国家主权是近代民族国家的一个建构，它是从封建的世界中脱胎而来，是直接针对教会权威的。封建的世界是怎样的呢？罗伯特•萨克是这样描述的：“教会至高无上的基督教社会象征着永恒和不变，但世俗城邦却是短命的，不断变化的。”（约瑟夫•••A•凯米莱里 吉米•福尔克：《主权的终结》，李东燕译，杭州：浙江人民出版社，2001，页15）“教会为封建秩序提供贯穿始终的、组织上和道德上的框架，这种框架超越了法律和政治的边界”，（约瑟夫•••A•凯米莱里 吉米•福尔克：《主权的终结》，李东燕译，杭州：浙江人民出版社，2001，页15）因此在一定意义上教会拥有主权而世俗的（城邦）国家没有。长期以来，在教会与世俗国家的关系问题上，一种主流观点认为，世俗国家是在教会的废墟之上建立起来的，这种观念在一定程度上是正确的，但是随着美国著名法律史家伯尔曼的巨著《法律与革命——西方法律传统的形成》的问世，人们的认识可能会得到加深，即教会实际上为后世的民族国家准备好了条件。伯尔曼甚至称教会法是“第一个西方近代法律体系”。（伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：中国政法大学出版社，1993/1996，页242）这就使人重新看到了历史的连续性。所以当世俗国家从教会的母胎中脱颖而出时，世俗国家的构成要件已经在教会那里准备好了。主权作为最高的权力就是其中之一。就思维的历史过程而言，博丹、霍布斯、洛克、卢梭等人居功至伟。如博丹就认为，主权是“一个共和国绝对的和永恒的权力”，是“针对其市民与臣民最高的和绝对的权力”。（Bodin, On Sovereinty, 北京：中国政法大学出版社，2003，页1）如霍布斯说：“在每一个完整的国家（即公民无权任意用自己的力量去自卫，或者说在国家中私人武装的权利被剥夺了），都存在着某种主权，这种权力比任何个人所能获得的旨在保护自己的任何权力都要大，它是人所能赋予的最大权力。”（霍布斯：《论公民》，应星 冯克利译，贵阳：贵州人民出版社，2003/2004，页65）很显然，这种所谓国家的最高权力是针对教会而言的，因此近代民族国家的主权概念的建构首要的是对教会最高权威的否弃，从而确证自己的最高权威，国家于是从一种短命的存在中获得一种永恒的存在。“近代民族国家的蓬勃兴起，摧毁了欧洲封建时代由于普遍接受罗马——教会的共同法而形成的法律统一体。共同法在许多人的心目中与神圣罗马帝国的概念相联系，是凌驾于土著部落、公社甚至国家的各种各样规范之上的法律。随着封建主义的衰败，宗教革命运动的兴起以及神圣罗马帝国权威的丧失，逐渐产生了集权的君主政体。集权制国家要求人们对其效忠；它不仅与中世纪封建主义时期普遍的等级自治、土地等制度相对立而存在，而且还排除了一切来自国家外部的强权。集权制国家发展的普遍趋势是，国家作为拥有绝对对内对外权力的主体，是法律产生的唯一来源。”（梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，北京：法律出版社，2004，页20）这就开启了所谓政治的现代性的序幕，而所谓主权问题者则是居于其中的核心。
如果将政治的现代性理解为一个驯服主权的过程，也许我们能对现代政治有一种更深入的把握。主权问题内含着两个方面，其一是对内，它要处理的是国家与人民的关系。其二是对外，它要处理的是国家与国家之间的关系。就前一个方面说，潜藏着人权与主权的矛盾关系，古典自然法学家无一例外地都是经由人权来论证主权，但是从霍布斯的“君主主权论”到卢梭的“人民主权论”所表明的事实是，主权最终都无一例外地演化为暴政（专政）。这一点国人似乎还没有察觉到，因此还需要艰苦的理论思考。我看到有人，比如说胡福明先生，在反省前苏联的瓦解时，一言以蔽之，无民主！此言差矣！无民主固然是其瓦解的根源之一，但并不是其充分条件。前苏联的瓦解是一个涉及面很广的话题，此处无法详论，我只是想在这里提醒的是，当代中国政治思想中的一种民主崇拜是需要慎思明辨与批判反省的，特别是，大多数人一直到今天，还将宪政理解为民主政治，我认为这是当代中国政治最大的失误之一，当然个中原因主要在于政治领导人，而中国学者不明究里，缺乏一种批判精神，不能申言宪政的本质乃是对政府权力的限制这一根本与核心，因此也是不能辞其咎的。宪政与民主完全是两回事，这一点我已经在《宪政与民主》一文中加以了说明，此处不赘。我只想在这里提醒一点的是，所谓法制的民主化、决策的民主化等等似是而非的提法，都是民主崇拜的不同形式，是无助于协调人权与主权的关系的。这意味着，用人权来论证主权是无助于限制主权的，但是将主权作为一个工具性的制度性的设置从而提出人权高于主权是有意义的，这实际上也是古典自然法的基本理想。
就后一方面说，绝对的国家主权是处理国家与国家之间关系的基础。“只有经主权国家同意之后，国际法对它才有束缚力；对待或者接受国际法原则就象对于国内生效的法律一样，完全由国家本身来决定；国际组织所制定的法规以及该组织所属成员国应承担的义务，只有在成员国同意受该组织管辖时，才对成员国发生效力；一国的法律只有得到他国的认可后，才能适用于他国；一国法院所作的判决能否由他国法院代为执行，听凭他国的决定。”（梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，北京：法律出版社，2004，页20）这意味着，没有国家的许可，国家之外的任何力量都不能制定超越于国家之上的或在国家内部生效的任何法律，因此国家与国家之间陷入到一种自然状态之中，从16世纪所谓民族国家产生的四百多年里，我们看到的景象是国家与国家之间相互征伐，弱肉强食，帝国主义的强权政治似乎是唯一的规律。这就是建立在国家主权基础之上的发生在国家之间的暴政。
这里实际上已经涉及到了国家主权的一种非常奇妙的逻辑，它存在，它同时又不存在。这就是西方学者所揭示出来的国家主权的Paradox（吊诡/悖论）现象。比如Giorgio Agamben就认为，国家主权的Paradox（吊诡/悖论）就在于这样一个事实，即“主权同时在法律秩序之外又在法律秩序之内。”（Giorgio Agamben，Homo Sacer ——Sovereign Power and Bare Life, Stanford: Stanford University Press, 1995/1998，P15）一国之法律秩序是由国家的主权所形成的，这说明国家主权存在着，它在法律秩序之内，但它同时总是一种“例外”，它并不存在，它站在法律秩序之外。国家主权的这种性质使得它在本质上就是一头难以驯服的狮子。霍布斯最早用一头怪兽“利维坦”来命名国家，可谓得其中三昧。但是世上并没有驯服不了的狮子，关键在于时-机，“时”意味着时代背景的形成，“机”则从积极方面说意味着善于抓住转瞬即逝的机缘，从消极方面说可能意味着等待或者沉默。
道刚先生的大作《欧洲：从民族国家到法的共同体》的重大理论意义之所在就是为我们全面展示了这样一个历史性时代的到来以及伟大的智者们如何对这种转瞬即逝的机缘的把握。古老的欧洲从教会的一统天下到民族国家的四分五裂，现在是到重新复归一统的历史时刻了，但是如何复归一统？这可不是一个随随便便说说而已的轻松问题。道刚先生以为，“必须实现世仇的和解才有可能”，正所谓“解铃还需系铃人”。（李道刚：《欧洲：从民族国家到法的共同体》，济南：山东人民出版社，2003，页4。下引此书，只注页码。）但是解铃的过程并不是一个轻松写意的过程，必须运用深刻的智慧。比如，在共同体法能否在各成员国直接适用的问题上，“共同体基础条约中并无任何规定。共同体法的直接适用是一个极为敏感的问题，涉及到成员国的主权，正因为如此，共同体的创建者们有意避开了这一问题，在共同体基础条约中并没有明确说明条约的直接适用原则。”（页46）“避开”并不是“避免”，而是沉默而且等待。但这样的机会终于悄然而至了。1962年，在“凡•更德和路斯案”中，共同体法院首次遇到了共同体法的直接适用问题。该案的分歧焦点是：共同体基础条约的条款能否在成员国直接适用，成员国公民或者法人是否有权直接援引共同体基础条约的条款来对抗违反条约的行为。在该案中，共同体法院认为，共同市场的运行与“共同体中的任何有关部分都有联系”，共同体条约比仅仅规定缔约国之间的义务的条约走得更远，“除了指向政府之外，还指向人民”。这就意味着共同体基础条约的内容与共同体的公民直接有关，实施条约时也不能把他们排除在外。共同体法院得出了著名的论断：“共同体建立了一种新的法律体系……它的主体不仅包括成员国，同样也包括它们的公民。共同体法独立于成员国的法律，它对个体规定义务的同时，也为他们设定权利，这些权利应构成其全部法律权利义务的一部分。”（页45-50）这样一来，个人与他所属的国家之间的微妙关系浮出水面，当个人受到国家侵害的情况下怎么办？欧洲法的进一步发展表明，每个自然人、非国家性的组织或者社团都有权通过所谓的“个人提起的上诉”求助于欧洲人权法院，并对相关成员国侵害公约所保护的权利行径进行指责。这种“个人提起的上诉”的出现“在人权保护发展过程中可是革命性的。因为，它的出现为个人开辟了这样一种可能性：在一个国际公法条约的框架范围内，个人可以在国际层面上向一个独立的机构寻求法律保护，来对付自己的祖国。”（马迪亚斯•赫蒂根：《欧洲法》，
张恩民译，北京：法律出版社，2003，页19）这也意味着，一个成员国可能会因为自己国民的诉讼而被追究法律责任。个人正在从他所属的国家中分离出来，这可能是潜伏在共同体法中的一个基本理论预设，我们可能还需要漫长的时间段才能看到它的震撼力。从这个意义上，我却非常赞同道刚先生所反对的奥地利国际法学家阿尔弗莱德•菲德罗斯的一段话，阿尔弗莱德•菲德罗斯说，欧洲古代之所以不能实现个人的基本权利，是因为个人并不被认作抽象的个体，而只是群体之中的一分子。（页136）雅典就是这样，人被理解为城邦的动物，个人只是城邦的一个有机构成，城邦是个人的目的，而个人就是城邦的工具了。在这种思想境域中，个人的基本权利焉能实现？个人权利的实现期待着后希腊时代的来临，这就是人们所谓的中世纪，或西方的封建社会，在这样一个时代，培育了个人的观念，它实际上为资产阶级的个人权利说准备了条件。而不是象国人所理解的封建社会，是没有个人的权利的，因此将中国从秦迄至晚清的社会界定为封建社会实是弄错了对象。中国古典社会是否培育了个人观念，这是个值得研究的问题，在我看来，是没有的，中国古典社会培育的是一个机会主义的人格。（参看拙文：《机会主义、理性与法治》）
这是西方个人控制主权即人权高于主权的情形，是个人对主权的暴政（专政）的有效制约，它表达的是，作为一个国家的公民，并不承担对于国家的绝对义务，国家是不能在妈妈这种意义上来理解的，国家只是实现公民权利的工具，这就与古希腊雅典的国家观完全倒过来了。——以此来观察中国的情形，我认为中国的国家观目前正处在从古代希腊雅典的国家观到现代欧洲的国家观的路上。举一个例子来说，原先我们津津乐道的螺丝钉精神只有在已经尘封的历史的档案馆中才能找到了，今天的公民甚至于可以要求国家赔偿，如果到偏远的地方工作也需要国家补偿，这样一种新的正当性的露头表明在当下的中国，公民已经开始了与国家的讨价还价，原先的国家观已开始瓦解。可惜的是，我们的法理学家并没有从法理上对这些现象进行认真的解读，还满足于作国家的代言人，因此我们的法理学家在本质上就还停留于先秦时代，他们还停留在论证如何统治人民而不是自觉地去论证如何限制国家。而我认为，当代中国法理学如果不完成从论证如何统治人民到论证如何驯服国家主权这一重大转向，那么当代中国法理学就还没有找到自己的生存之门。我们在教科书中所看到的当代中国法理学的形象，深受法律实证主义的宰制，它与中国文化源远流长的专制主义相互应和，我认为，这种法理学是当代中国进行宪政建设的敌人。我深感忧思的是，当代中国政治话语中所充斥着的语言混淆，已经使得当代中国法理学失去了基本的思维能力。举一个例子说，比如关乎当代中国宪政全局的宪政与民主的关系，即使在当代中国最著名的法学家那里，也还是一笔糊涂帐。（参拙文《宪政与民主》、《再论宪政与民主》等）谢维雁先生说得好，“即使到今天，发展权、（集体或民族的）生存权高于个体人权，主权高于人权的论调仍大行其道。”（参谢维雁：《从宪法到宪政》，代序，页15，济南，山东人民出版社，2004）因是之故，当代中国法理的思维还处在阵痛之中，至于什么时候当代中国法理学摸到自己的门槛，全看当代中国法理学家们的努力。
另一方面，如何防止强国的暴政？欧洲共同体成立后，在共同体范围内，同时并存着两种法律体系：共同体法律体系和成员国法律体系。当两者发生冲突时，究竟哪一种法律体系具有优先地位，这是一个非常突出，同时又是一个非常敏感的问题，因为它直接涉及到成员国家的主权。在这里，智者们又一次运用了智慧，道刚先生告诉我们，“共同体的创建者们在共同体基础条约中有意无意地避开了这一问题，共同体法院在司法实践中确定了共同体法优先这一原则。……按照欧洲法院的判决，欧盟法与成员国国内法抵触时，前者必须优先，不适用后法优先于前法的原则。即使是成员国的宪法也不能取胜。”（页58）这就在一定程度上制约了强国对弱国的暴政（专政）。遍查当代中国政治家与学者之言行，我感觉到，当代中国的政治智慧还没有完全理解其中深刻的含义。
道刚先生所展示的欧洲共同体法在我看来是驯服国家主权的一个样板，当然，即使如此，它也还只不过是一个开始，而作为一个全球化的法的共同体就更是一个远景了，不过即使是这样，我们也看到了人类的智慧在新的历史条件下可贵的增长，因此我们有理由期望一个更加美好的人类未来，但是，特别对中国人来说，只是不要忘了，小心对待主权。
作者附记：
此作乃今日一时性起之作也，非经深思熟虑仔细推敲之功夫也。何为而性起？其中有二，曰感叹，曰应召。感叹道刚先生年青有为，博我以学，益我以智，感谢之谓也，赞叹之谓也。应召则见谢晖兄如下宏文：“窃以为，偌大华夏，京华学人之外，仍应有大智慧存焉。想当年华夏，学术灿烂遍于九州，学者士子，不避陋巷；看如今大家者流，争聚京华皇城脚下，商埠省城，皆乡下也。此种积习，只利于支持、助长某种文化专制，而与我学子四海为家之情怀、兼济天下之志趣、崇尚民主之追求，相去甚远。言及此者，非他意，止在说明，重辟华夏多元学术文化格局，实乃吾人之使命也。”此为谢晖兄为其所主持“公法研究”之“总序”，初读之，血脉早张，今复读，热血依然。古人有云：与其临渊羡鱼，何如退而结网。文虽浅陋，志在高远。文中征引Giorgio Agamben，Homo Sacer ——Sovereign Power and Bare Life, Stanford: Stanford University Press, 1995/1998一书，乃去岁十月间余至广州游学时中山大学哲学系夏可君博士赠我也，特此致谢！但其中意思尚待深究，理论还需考察。
魏敦友
于南宁广西大学法学院
2005/1/9初稿
2005/3/21二稿
2005/4/8 三稿
