当“立法企业家”已经完成了规则、制度、产权创新的工作后，就应当启动一个政治性过程，把已经形成了新的社会事实确认为法律事实，把局部的、目前还被判定为非法的惯例合法化，从而给予相关的权利人以稳定的预期。
近日参加中国土地制度改革研讨会，会议最后，北京大学国家发展研究院院长周其仁(博客)教授进行总结发言，在一个特定语境中谈及他对土地制度改革路径的认识。他说，对于自上而下的集中立法，比如，通过修订《土地管理法》来界定、保障民众各种土地权利的进路，并不看好；他认为，重要的是社会事实，也即，各种权利呈现为民众的习惯。只有这样的权利才是稳固的。反之，若权利仅由政府用法律规定，那政府也可以立法的方式随时取消之。
周其仁教授是我非常尊敬的学者，这个看法我却不能赞同。在反思1978年以来的30年改革时，我也一直强调一点：中国所发生的制度变迁，大体上是由各个领域的“立法企业家”(rule-making entrepreneur)推动的。无法预料其存在于何处的某个普通人，因其具有创新和冒险精神，而采取某种新的行为模式，就像小岗村的农民把土地分到各户经营，其中就包含了新的法律事实。他们就是“立法企业家”。
不过，对于任何一项改革来说，更不要说对于体制转轨来说，仅停留于这一阶段是远远不够的。中国渐进式改革的特殊性在于，规范人们行为的原有法律是从计划体制时代遗留下来，或者即便是新制定的，也深刻地体现着那种精神。按照这样的法律，“立法企业家”的活动通常是违法的。因而，即便人们承认“立法企业家”的活动是合理的，合乎市场之理，法治之理，自由与权利之理，但任何一级政府，都可以以法律的名义对“立法企业家”的活动予以打击。
也就是说，局部的改革随时都可能遭到否定，而半途夭折。公正的人士会认为，政府的这种做法不对，政府却可以辩解说，自己的做法有法律依据。面对这种辩解，守法的律师会陷入苦恼之中。观察一下过去的30年，尤其是最近若干年，可以发现，各个领域的改革其实都存在这种局面。随着政府的打击，“立法企业家”的努力就付之东流，没有什么制度变迁的意义。这种制度约束，恐怕也正是中国的改革经常呈现出走两步退一步，甚至走一步又退一步的态势的根源。
土地制度领域的变革就已陷入这样的困境。过去若干年来，各地涌现了不少在土地领域进行产权创新的“立法企业家”。比如，农民在农村集体土地上设立了建设用地使用权，有些地方用于工业开发，靠近城市的地方则开发了小产权房。大多数人都承认，小产权房有一定合理性。但按照现有的土地法律，这样的产权制度是非法的，政府随时可以进行打击。事实上，有些地方政府也确实大面积拆毁此类房屋。由于缺乏基本法律保护，这些产权的价值被严重低估。即便是以低价购买的消费者，也始终生活在忐忑不安之中，从而大大影响其福利。孔子早就说过，名不正则言不顺，言不顺则事不成。
换句话说，此时，社会的制度创新活动面临着法律瓶颈。合乎逻辑的做法就是，推动法律变革，当“立法企业家”已经完成了规则、制度、产权创新的工作后，就应当启动一个政治性过程，把已经形成了新的社会事实确认为法律事实，把局部的、目前还被判定为非法的惯例合法化，从而给予相关的权利人以稳定的预期。
应当说，土地制度领域就已经面临着这样的瓶颈。地方政府、民众在土地制度领域已经进行了很多创新，这些创新是合理的，甚至也被执政党的政策所认可。但现有的《土地管理法》，以及有关部门正在主导的修订草案建议稿，却不予承认。那么，合乎逻辑的做法当然就是推动《土地管理法》进行广泛的修订，使之确认地方政府和民众进行的大多数土地产权创新，使土地法律与现实的土地制度及人们的期待相吻合。
但在我提到的那个研讨会上，几乎所有专家都不相信《土地管理法》可能朝着公众期待的方向修订，承认现有的种种地权创新。专家们觉得，阻力太大了，这种阻力来自某些政府部门，来自地方政府，也来自意识形态。
但是，从制度创新中获得好处的公众，难道就不是一种力量？这种力量，就一定弱于那些阻力？在研讨会上，成都市社科院研究员陈同泽提出了《土地管理法》修订过程中农民主体意愿表达的路径设想。他提出，省级人大可以选择一些农民代表，进行讨论和听证；组织者也可以是国土资源部。
但其实，为什么那些在制度创新中获得收益的公众，还要等人组织，而不能主动地介入立法过程，推动这些制度进入法律，以确认自己权利的条款替代那些限制自己权利的条款？毕竟，立法是政治，而按照孙中山先生的经典定义，政治乃众人之事，而非政府部门之专利。参与立法是你的权利。你不参与立法，最初形成的法律也就不保障你的权利，你怪谁？
