谁说美国大法官不重视民意？但凡争议较大的案件，联邦最高法院大法官们都会以“民意支持”、“举国共识”作为裁判依据。然而，到底谁代表民意？举国共识又该如何判断？九人从来是各持一词，甚至在判决意见中相互斗嘴。看看这些来自死刑案件中的真实故事吧。
判奸淫幼童者死刑也违宪
想当年，2008年6月25日，美国联邦最高法院宣布了肯尼迪诉路易斯安那州一案的判决意见，大法官们以5∶4票判定：路州关于奸淫幼童可判死刑的法律因违宪而无效。笔者听到这则消息时，正与几名法官同行一起吃饭，大家的第一反应是：美国最高法院这次步子迈得是不是太大了点儿？
别说中国人想不通，浏览美国报刊或各大BBS，美国人自己也吵得不可开交。支持最高法院判决者有两类人：一类反对对任何人适用死刑，另一类只坚持对杀人犯、恐怖分子适用死刑，认为奸淫幼童者没有杀人故意，也未导致死亡结果，对其处以极刑不够人道。反对者则认为，奸淫幼童跟毁人一生几乎没有区别，对儿童身心健康的破坏是摧毁性的，对社会安定也伤害极大，不杀不足以平民愤。情绪激动的反方往往会质问正方：“如果你的女儿被人多次强奸或轮奸，你会不会想把凶手干掉？”这招百试百灵，对方多半哑口无言，当然，偶尔也有针锋相对、据理力争的：“如果规定可以处决奸淫幼童者，那些禽兽实施完奸淫行为后，可能一不做二不休，直接杀人灭口，反正最后要付出的代价是一样的。孩子既然是弱者，就应该更多为他们的生命安全着想。”
成熟社会必然要求
好吧，让我们跳开争议，先看具体案情。本案被告是43岁的新奥尔良人帕特里克·肯尼迪(PatrickKennedy)，他被控在1998年多次强奸自己8岁的继女。由于路州1995年曾修改法律，允许对奸淫12岁以下幼童者处以死刑，地方法院陪审团一致裁定，判处肯尼迪死刑。
肯尼迪向路州最高法院上诉称，根据联邦最高法院1977年在库克诉乔治亚州案(Cokerv.Georgia)中的判决，“强奸虽是一种严重犯罪，但毕竟不同于非法剥夺他人生命的谋杀”，所以，“对强奸犯判处死刑是极为过分和过度的刑罚，属于宪法第八修正案禁止的‘残忍与不寻常的刑罚’”。路州最高法院回应说，库克案只禁止对强奸成年女性者适用死刑，但幼童是需要特别保护的群体，奸淫幼童对被害人与社会都危害极大，因此，对肯尼迪的处罚不受库克案约束。当然，为保险起见，路州最高法院也检视了其他各州法律，发现除本州外，尚有其他5州允许对奸淫幼童者判处死刑，路州最高法院认为，这说明对于处决奸淫幼童者这一问题，已经存在“全国共识(nationalconsensus)”，遂裁定驳回肯尼迪的上诉，维持原判。
对肯尼迪的死刑判决，引起社会各界关注。斯坦福大学法学院教授杰弗里·L.费希尔(JeffreyL.Fisher)自告奋勇，替肯尼迪向联邦最高法院提起上诉。费希尔认为，路州最高法院根本就是断章取义，库克案本意就是禁止对一切强奸犯判处死刑，不管被害人是否成年，6个州的相关立法，怎么也代表不了“全国共识”。2008年1月4日，最高法院宣布受理此案。
如前所述，最高法院的最终审理结果，完全以意识形态分界。四名自由派大法官认为判处奸淫幼童者违宪，四名保守派大法官持相反意见，中间派大法官安东尼·肯尼迪投出关键一票，并代表多数方撰写了判决意见。
肯尼迪大法官认为，仅有6个州允许处决奸淫幼童者，不能说明对这一问题存在“举国共识”。只要强奸者没有杀人意图，且没有致死后果，无论被害人是否幼童，都不得判处死刑。恰恰相反，自1964年以来，美国还没有人因强奸被判处过死刑，这才说明了什么是真正的“举国共识”。不对强奸犯处以死刑，是社会公德标准不断进化的结果，是成熟社会的必然要求。
最后，肯尼迪大法官作了个补充解释，他说，所谓“无死者，无死刑”，主要指对个人的犯罪，如果是对国家的犯罪，如叛国者、间谍、毒枭、恐怖分子，这些人即便没有直接致人死亡，也可以判处死刑。
“举国共识”是什么
在萨缪尔·阿利托大法官看来，肯尼迪大法官完全是在狡辩，多数方大法官的观点，根本是篡夺了国会的权力。他在异议意见中指出，若按照多数方大法官的行事，以后无论一个小女孩被强奸多少次，无论一个家伙强奸了多少个小女孩，无论这些小女孩受到多大的身心伤害，最后都不能判他死刑。
至于死刑民意的判断，阿利托大法官提出，5个州都是最近这些年才通过处决奸淫幼童者的法律，恰恰说明这是民意所趋，是“社会公德标准演化”的方向。而且，是因为1977年的判例不允许处决强奸犯，各州就是为了规避这一判例，才修改立法的。而且，有些州，如科罗拉多州，州议会之所以否决处决奸淫幼童犯的立法，是因为担心刑前羁押时间太长、经济成本过高。阿利托承认，1964年至今，确无强奸犯被处决，但人们应当看到，从1965年到1966年，全国只处决了8个人，从1968年到1977年，也就是库克案判决的那个年份，全国一起死刑都没有执行。多数方不能把公众当年对死刑的态度变化，全算到对强奸罪的认知变化上去。
民意PK“全国共识”？
最高法院判决宣布后，果然激起轩然大波。参与制定相关州法律的路易斯安那州前议员皮特·施奈德说，即使反对死刑者也曾告诉他，他们会“杀死任何一个强奸他们孩子的人”。他质问大法官们：“你们何时能拿出勇气为所有人伸张正义？尤其是那些年龄不到12岁、惨遭禽兽强奸的孩子们？”路易斯安那州州长博比·金德尔也说：“我对最高法院的判决感到愤怒。它冒犯了路州民众及陪审团对本案作出的一致决定。”
有趣的是，判决公布之时，正值总统选战正酣，就连轻易不批评最高法院判决的总统候选人也一反常态，加入谴责最高法院的行列。共和党总统候选人麦凯恩说：“奸淫幼童是最卑鄙无耻、令人发指的犯罪，如果有法官认为这样的犯罪都不应判处极刑，实在是令人不安！”民主党候选人巴拉克·奥巴马虽是自由派人士，这时也不得不站出来表态：“我曾反复表示，死刑只对罪大恶极者适用……但是，对一个6岁或8岁的孩子施暴，就是罪大恶极的行为。如果某个州认为在特定情况下，可以对这类罪犯处以极刑，不算违反宪法。”谁都知道，在美国，政客向来都是“狗鼻子”、“墙头草”，民意风往哪儿刮，他们的话就往哪儿说。连两党政客都共同谴责最高法院的判决，难道大法官们这次对民意的判断，真得出了错？
民意小插曲
麻烦还不止这些。联邦最高法院刚一宣判，一则军事博客就爆料说：国会2006年刚刚批准修正《统一军事法典》(UniformCodeofMilitaryJus-tice)，规定可以对强奸幼童者判处死刑。或许因为相关条文太过冷僻，大法官及其法官助理们，以及陆续参与此案的政府律师们，居然没有一个人发现这一条款，陆续提交的“法院之友”意见书中，也忽略了这一问题。资深法律记者琳达·格林豪斯(LindaGreen-house)注意到这则博客，很快将它转载在当年7月2日的《纽约时报》上。
这下可好，无论是路易斯安那州政府，还是小布什行政分支，总算找到了翻案的依据。多数方大法官不是号称有“全国共识”吗？为什么联邦法律2006年还追加了类似条文？按照统计，相关条文在众议院通过时，票数为374：41；在参议院通过时，票数为95：0，这难道还不能说明民意所向？判决后的民意沸腾，能够证明“全国共识”吗？司法部马上重新提起动议，请求最高法院重审此案，推翻原判。
但是，没有大法官打算为此改主意。2008年10月，多数方的五位大法官直接以一份四页纸的意见书拒绝了再审申请。意见书中，肯尼迪大法官们提出，没必要再进行重审，在原审判决意见中加一个脚注就够了：“我们注意到军事刑法中有这类规定，但这不影响我们的推理与结论。”
少数意见方的大法官中，托马斯、阿利托同意重审此案。但斯卡利亚、罗伯茨却不以为然，斯卡利亚认为，再审一次也没有意义，多数方五位大法官不会改变自己的意见，结论还是一样的。斯卡利亚说道：“美国人民对于处决奸淫幼童者的立场，根本与多数方的判决无关。他们关于存在全国共识的论据，根本没有什么说服力。如果最高法院说什么事不能接受，什么犯罪就不能给予相应处罚，第八修正案就将沦为笑柄。”
至此，关于奸淫幼童是否可判死刑的争论算是告一段落。奥巴马当选总统后，就算之前再有意见，也不可能站出来干预最高法院的判决。各州若想加重对奸淫幼童犯的刑罚，也只能判处他们终身监禁、永不假释。
当然，此案留给我们印象最深的，是大法官们对死刑民意的认识。在国内，民意是个复杂的概念，有时会和某种公众情绪交织在一块，成为司法裁判必须考虑，也无法回避的因素，如所谓“不杀不足以平民愤”。但是，为体现审判的公正性，罕有中国法官会将民意因素体现在裁判文书中。
而在肯尼迪案中，联邦最高法院大法官对民意的判断，对“举国共识”的认知，都清清楚楚写在判决意见里。这种做法的好处，是直面民意，体现判决的正当性。而其缺陷在于，民意是很难量化的概念，任何一方确定的民意标准，都可能被实践中的反证推翻。事实上，即便是民意调查，你问对方“是否赞同废除杀人罪之外的罪名死刑”，和问对方“是否赞同判处强奸幼童犯死刑”，答案可能都是Yes。在这种情况下，如何把民意纳入判决，是否有必要在判决中证明自己的判断意味着“全国共识”，确实有必要再好好商榷。
原载于《法制周末》2010年2月4日第21版
