【摘要】检察权具有监督性，但对于法院，其监督是通过诉权对审判权的制约来实现的。中国检察机关监督审判的制度是诉权外的监督制度，这一制度有特定的历史成因，但在当前受到严峻挑战，制度虚置，运作不灵。检察机关对审判的监督是一柄双刃剑，它既可能有利于个案处理的公正，又可能损害审判的权威，扭曲诉讼的性质。在当前司法不公较为严重，司法公正的制度条件尚需培育的情况下，承认检察监督的相对合理性，在为其设置一定支撑条件的同时，应当对其进行必要限制与改造。
【关键词】检察机关；审判监督；相对合理；司法公正
检察机关对审判的监督，在目前以公正为旨归、以改革为主调的司法语境中，是一个很有意义同时又颇有争议的问题。
一、论题的意义以及问题范围的界定
在现代法律制度及司法制度的框架内，检察机关是代表国家行使公诉权的国家专门机关，这样一种定位，适用于英美法系国家、大陆法系国家以及实行社会主义法律制度的国家，应当说具有一种普适性（注：日本平凡社出版的《世界大百科事典》解释“检察”为：“执行刑事案件的公诉事务及其附带的工作，称为检察。”法国学者卡斯东•斯特法尼等所著《法国刑事诉讼法精义》称：检察官是“法律授权进行公诉的司法官”。《美国法律辞典》称：检察官(Prosecuting Attorney)“是在追究被指控实施了犯罪行为的被告人的程序中代表国家的律师”。美国学者约翰•雅各比在其著作《美国检察官研究》一书中称：“检察官是主持追诉的政府官员。”）。但由于历史传统、现实政制及其他因素的影响，各国检察功能也存在一定差异，如有的不仅行使诉权，也行使其他一些权力；且各国检察机构行使公诉权的方式也有所不同。
正是由于公诉权的性质以及在司法制度中的功能，检察权带有一种与生俱来的“监督性”。
一方面，检察机关应当监督警方的侦查。这是因为侦查的目的是为了公诉，因此它必须服从公诉的需要，必须按照公诉官的法律程序要求与事实证据要求准备案件，否则，侦查行为不可能产生预期的法律效果。在这里，合法性监督具有特别的意义。台湾学者林钰雄先生称：“创设检察官制度的一项重要功能，在于以一受严格法律训练及法律拘束之公正客观之官署，控制警察活动的合法性，摆脱警察国家的梦魇。”[1]
另一方面，检察权的产生，也是为了维系现代司法制度弹劾主义的结构，防止审判纠问化。在纠问制审判程序中，法官身兼追诉、审判的双重职能，不可避免地以控诉的观点去裁判案件，因此无法实现公正的裁判。设置检察官，就是要以公诉制约审判，即以起诉对审判程序的发动进行制约，通过起诉确定审判的范围与内容，通过检察官对审判的异议（包括向上一级法院提出上诉），制约法院自由裁量权的行使，在制度上保证法院的客观中立。在此意义上，检察权对审判权的制约作用，也可视为一种“监督性”作用。
应当说，在上述公诉权意义上的制约监督作用，已普遍得到认可。而争议的焦点是检察机关对于法院是否应当具有诉权以外的监督权。这是检察机关审判监督问题的实质，也是中国检察监督制度中最实质性、最有争议的问题。
为了保持准确的问题聚焦从而保证清晰的思路与合理的结论，应当区分检察机关的诉权与诉讼监督权，在此基础上，将诉权问题纳入诉讼法专业问题研究范围，将诉讼监督权问题纳入检察监督问题来讨论。
一般认为，检察机关对法院裁判的抗诉，是最具有监督意义的行为，它被认为是检察机关在认为法院审判不公的情况下采取的监督纠错性法律手段，它与一般检察建议不同之处，在于它具有程序发动意义，因而符合法律监督手段的制度性要求，而一般建议则因为不具备约束力而完全可能成为无意义的“空气振动”。
然而，“抗诉”不能一概而论。在刑事案件中，检察机关的抗诉基于其诉权或主要基于其诉权。二审程序中，检察机关的抗诉就是行使其诉权，因为检察机关是代表国家的原告，当它认为“判决确有错误”时，基于司法救济原则及诉权救济原则，有权对裁判表示异议，从而引起法院的再次审判程序。刑事抗诉是检察机关行使公诉权的一种诉讼行为，可以说是公诉行为的延伸。在我国刑事诉讼中，审查起诉、提起公诉、出庭支持公诉，以及对人民法院确有错误的判决、裁定提出抗诉，构成了完整的公诉制度体系。其中，审查起诉是公诉的准备；提起公诉和出庭支持公诉是公诉的实施；而抗诉，则是公诉被审判所否定或部分否定后采取的一种救济性措施，因此，它是公诉制度的必要构成。这与被告人不服一审判决的上诉没有本质区别（甚至可以采用同样的法律术语——“上诉”）（注：我国解放战争时期，1946年10月《东北各级司法机关暂行组织条例》规定，各级法院内设检察机构，其职能包括“实行上诉”，这里的“上诉”即“抗诉”。转引自穆红玉《我国刑事抗诉制度若干问题研究》，载《检察论丛》第2卷，法律出版社2001年5月出版。）。
在（刑事）判决确定后的审判监督程序即再审程序中，检察机关的抗诉是其二审程序抗诉的继续，也是基于其诉权。相对应的被告人权利是向法院提出申诉，但略有不同的是，对生效判决提出抗诉，尤其是不利被告的抗诉，不符合“一事不再理”及“双重危险禁止”的国际刑事司法基本准则，有滥用诉权之嫌。从法理上分析，在判决确定后，对同一案件的起诉权已经“耗尽”，抗诉已缺乏法理资源，而监督权法理可以为诉权耗尽情况下的诉权延伸提供某些支撑，而且也可以为这种抗诉必然启动再审程序，使被告人的申诉不具有这种启动功能的“偏向性”处理提供某些支持。因此，虽然对生效刑事判决的抗诉仍是基于诉权（虽然不尽合理），但应当说受到检察机关审判监督权的某些影响。
在刑事审判中，检察机关对审判的监督权主要体现在刑事诉讼法第169条的规定，即：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”这里所谓“提出纠正意见”，是检察机关对审判机关，而不是公诉人对合议庭，是程序外的监督纠正，而非程序内的“提出异议”。
与刑事诉讼中的抗诉相比，检察机关在民事、行政案件中对人民法院生效判决提出的抗诉，则是明显基于其诉讼监督权而非诉权。因为在民事、行政案件中，诉权（包括起诉权与应诉权）是在相关的单位与个人之间，检察机关是诉讼外主体，它作为国家的审判监督机关对不公正的判决提出纠正意见，代表的是国家意志而非诉权持有者的个体意志。它提起抗诉从而发动法院再审程序，是拟制的国家意志主体对诉讼程序的强行进入。可见，检察机关在民事、行政案件中的抗诉，以及刑事审判中检察机关对审判机关提出监督意见，属于本文所论的检察监督问题范畴。
二、检察监督制度的由来与现状
在侦查、公诉权之外设立法律监督权，这在中国传统法制模式中无法找到渊源，也不能从英美法系、大陆法系法律制度中获得借鉴，中国检察机关的监督权模式来源于前苏联。
苏联十月革命后开始建立的检察制度，是一个以法律监督为特征的制度模式。这一方面可能是受到沙俄时代检察制度比较注重监视性的影响（沙俄时代，检察机关被看作“沙皇的眼睛”），更重要的是，在苏联这样一个辽阔的复合制国家，列宁为了保持法制的统一，希望建立一个监督法律统一实施的机关，检察机关被认为最适合担当这一使命。列宁指出：“检察机关和任何行政机关不同，它丝毫没有行政权，对任何行政问题都没有表决权。检察长的唯一职权和必须作的事情只是一件：监视整个共和国对法制有真正一致的了解，不管任何地方的差别，不受任何地方的影响。”[2]根据列宁的意见，1922年5月28日经第九届全俄中央执行委员会通过的《检察监督条例》中，明确规定了检察机关的职权为：“(1)以对犯罪人追究刑事责任及对违法决议提出抗议的方式，代表国家对一切政权机关、经济机关、社会团体、私人组织及私人的行为是否合法，实行监督；(2)直接监督侦查机关和调查机关在揭发犯罪方面的工作，并直接监督国家政治保卫局各机关的活动；(3)在法庭上支持控诉；(4)监督对犯人的羁押是否正当。”由此而建立了实行全面法律监督的检察监督制度。
苏联模式的检察监督制度，有两个突出的特点，一是以检察机关监督为“最高监督”，从而突出了检察监督的地位；二是实施一般监督，即对机关、团体和个人行为的合法性进行普遍的监督，并采取包括起诉、抗诉等方式在内的法律手段，保证中央国家机关的部委、地方苏维埃、一切企业、集体农庄、合作社和其他社会组织发布的决议、命令、文件，符合宪法、法律和地方国家机关的决议；保证苏联公民执行法律。
在苏联解体后，改革检察机关有两种意见：一种意见是废除集中统一的检察制度，理由是它属于斯大林集权制度的产物，容易导致司法专横；另一种意见是不废除，因为有利于执法的统一和防止国家的解体，有利于有效执行法律。立法上的选择是承认了集中统一制度，但将原来宪法体制上单列的检察制度纳入司法权。检察机关的“一般监督权”继续保留，强调维护公民权利，防止国有资财流失等。同时强调检察院与犯罪作斗争的功能。检察院负责协调内务部、安全总局、税务稽查局、海关等各方面的工作，并由检察长出面召集有关部门参加协调会议。
中国的检察制度建设在一定程度上搬用了苏联模式，但不定位为最高监督，也不采用对组织和个人的行为进行普遍监督的所谓“一般监督”制度，却保留了检察机关是法律监督机关的定性，保留了检察机关对审判活动实施监督这一有异于其他国家检察制度的特殊做法。
从体制上看，现存体制并未给检察监督留下较大空间。一方面，就政治体制而言，由于人民代表大会及其常委会本身就具有法律监督的职责，因此检察监督不可能具有“最高监督”的地位，也不可能超越或取代权力机关实施普遍的监督。另一方面，就司法体制而言，由于后起的检察机关是在国家的警察与法院这“两大山头的谷间地带”开辟自己的道路，和其他国家经历的情况相似，其权力配置总是受到既有的两大势力的挤压。在现代诉讼构造中，由于检察监督对法院权威构成了挑战，其法理上的合理性不断受到质疑。在这种情况下，中国检察监督制度的建构和运作呈现出以下几个突出特点。
其一，宪法地位与实际的法制地位脱节。宪法将检察机关定位为法律监督机关，无论是从概念意义，还是从苏式法律监督制度的本来意义而言，法律监督都应当是一种普遍的合法性监督。但中国检察机关实际上仅对诉讼活动实施监督，而且其监督手段比较薄弱，成为刑事案件的办案机关，由于这种脱节情况长期存在，且得不到改进，法律监督名不符实已是事实。
其二，法定功能的支撑手段严重不足。不能否认，在法律监督的定位之下，法律也赋予了检察机关有限的监督职能，如对刑事审判实施法律监督，对民事、行政诉讼实施法律监督。然而，这种法定功能却严重缺乏手段支持。如对审判中不合法的行为提出的纠正意见没有任何法律约束力。甚至出现检察机关向法院递交纠正违法通知书时被法院有关人员当场撕碎丢入废纸篓的情况。相对说来，检察机关对生效的民事、行政判决提起抗诉，是一种具有法律效力的监督方式。但这种抗诉属于事后监督，即判决生效后的监督，其效力不能及于判决生效之前的各个阶段。对于检察院阅卷调卷、调查取证，提起再审的法院审级，抗诉案件审理过程中检察官的诉讼地位以及参加庭审的方式，等等，都缺乏明确的可操作的规定，给监督职能的行使带来一系列障碍。
其三，在运作中受到强有力的司法抵抗而步履艰难。由于民事、行政案件的检察监督对法院的审判权威构成了挑战，加之法律规定又不明确，法院利用其裁决者地位限制检察监督的展开。在刑事审判中，法院对检察机关的违法纠正意见常常不予理睬。民事、行政诉讼实践中，法院不为检察机关抗诉创造诸如调阅案卷等条件，对检察院调查收集的证据置之不理，对抗诉案件实行同级抗诉后交由原审下级法院审理，而使改判艰难。而最高法院的司法解释，如禁止受理检察机关对程序性裁决提出的抗诉，禁止受理对生效调解书提出的抗诉等，又限制了抗诉的范围。
检察机关法律监督存在的上述问题，严重影响了这一制度设立的意义，背离了法律制度设置的效率性与效益性原则，其内耗性与无效率性，严重浪费了法律资源，损害了法律制度的和谐统一性与其在民众中的公信力。这一制度的存废改革已经到了必须考虑并采取实际措施的时候了。
三、检察监督的积极意义以及存在的矛盾
对一项既存制度现实价值的评价应主要采用社会学的标准与方法。一是考察其社会功用；二是分析其社会基础。
就社会功用而言，不能否认，检察监督制度目前尚有其积极的意义，即在一定程度上有利于实现司法公正。
检察机关对民事审判和行政诉讼活动进行监督的作用，据最高人民检察院原民事行政检察庭庭长杨立新先生1999年主持的《论民事行政诉讼监督与监督方式完善》研究课题报告统计，开展民事、行政抗诉活动的9年，全国检察机关抗诉、法院再审审结的16490件案件，改判、撤销原判发回重审和调解的就占13566件，占百分之八十二点多[3]]。
虽然课题报告对上述统计数字的统计方式、口径、数字的验证核实未作详述，使人难以确证。但从各地检察机关所作的一些比较具体的统计资料看，上述改判比例可能没有太大出入（其中包括改判、发回重审及调解结案等，这里应当注意，发回重审的案件有可能仍维持原判）。如据“监督与司法公正课题”中由检察机关所作的分项目调查，四川省于1997年至2001年，全省法院再审审结民事行政抗诉案件2935件，改判1906件，撤销原判发回重审246件，调解结案267件，维持原判516件，抗诉案件再审改变原裁判率为82.42%。山西省从1997年至2001年，检察机关向法院提出抗诉的各类民事行政案件共1173件，法院再审改判率为85.04%；黑龙江省于1997至2001年，各级检察机关民行部门向人民法院提出抗诉3936件。法院再审审结抗诉案件1715件，其中改变原审判决（包括改判、撤销原判发回重审、调解）1314件，占再审审结数的76%，维持原判401件，占再审审结数的24%；广东省于1997年至2001年，检察机关向人民法院提出民事行政案件抗诉675件，发出检察建议458件，息诉4826件；人民法院再审审结244件，其中改判、撤销原判发回重审和调解处理191件，占再审审结数的78.28%。四个省平均改变裁判率为80%（注：这部分数据引自蔡定剑先生主持的“监督与司法公正”课题，由检察机关承担的检察监督分课题资料，我应邀对资料作出评析，因此得到这些数据。）。
目前，还缺乏与法院方面的数据相比较。如果我们的判断建立在实行民行抗诉的制度以来，大部分抗诉案件获得改判的基础上，我们对检察机关民行监督的现实意义就可能做出比较肯定的评价。当然这个估计可能要打一些折扣，因为从检察机关的调研情况看，一是从总体上看抗诉案件数较少。如广东省检察机关1997年至2001年，检察机关抗诉数量占法院判决案件总数（每年约40万件）万分之四。当然，其他一些省抗诉比例可能要高一些。二是从抗诉案件情况分析，小案较多，大案较少；涉及私益的案件多，涉及公益的案件很少。抗诉案件总量如果太少，而且很有影响或者案值大的案件以及公益案件少，就可能使人产生对抗诉的成本与收益上合理性的质疑，这里的成本包括投入的司法资源，也包括后面会提到的对司法权威与既判力的无形损害等。
应当指出，抗诉制度的成本与收益问题，是一个既包括实证研究，又包括价值评判的复杂分析过程，本文难以承载这种研究负担，因此也难以得出十分准确与肯定的结论。
不过，改换一种思路，如果从抗诉制度的社会基础来分析，我认为，其存在与运作的社会基础目前应当是存在的。在民事诉讼法学者中，支持民行监督的居多，很少有学者明确反对目前实行的这项制度。而在国家机关包括国家权力机关，以及各种案件当事人在内的广大民众中，支持检察机关抗诉权的应当说也十分普遍。
支持检察监督乃至其他外部监督的社会原因，是法院公信力不足。人们认为，法院判决不公比较普遍，法院不值得充分信赖。从目前法院队伍的状况和司法运作的情况看，确实有必要加强对法院的监督。这种监督在法理的合理性上不仅是一种理论的分析，它直接关系到一个制度的运作效应，还包括它的制度平衡与价值平衡性。
在抗诉制度法理合理性上最突出的负面评价，一是对司法权威与既判力的影响。德沃金说，法院是法律帝国的首都。法院的权威包括裁判的执行效力，是法治化的重要前提条件。而在中国目前法院权威不足，裁判的既判力较差的情况下，由检察机关以外部监督的方式质疑法院裁判并引起再审程序，使法院裁判权威可能受到进一步的损害，并且加剧裁判“执行难”的程度。即使某些个案的公正性得到了实现，但对审判权威的负面影响却难以完全消除。
二是可能对民事诉讼本身性质的扭变。民事诉讼是平等当事人之间的诉讼，其性质属于私权纠纷，而检察机关所代表的公权介入，很难避免与民事诉讼的私权纠纷性质发生冲突。例如，当事人的申诉理由与检察机关的抗诉理由如果不一致，如何确定再审对象与范围，就成为难题。又如，由于民事诉讼就实体法律关系实行处分原则，当事人在法律范围内有权处置自己的权利；就程序问题实行辩论原则，法院的裁判不能超出当事人的诉讼主张。一旦当事人在受到检察机关支持后又由于某种原因改变诉讼主张，包括撤诉或者与对方和解，检察机关将显得十分尴尬。而且，检察机关对一方当事人的支持（包括支持其诉讼主张，帮助其调查取证，以及为其提起再审程序等），势必使这方当事人处于优势的诉讼地位，从而破坏双方法律地位的平等与诉讼手段的对等，损害程序的公正。
此外还有一些技术上的难题，如在再审法庭的庭审活动中，检察员的地位与作用不好设置；有的当事人规避程序，避过二审而直接提请检察机关提出启动再审的抗诉，以及为规避应交纳的诉讼费由抗诉启动法院再审判程序等，这些问题都在一定程度反映了现行抗诉制度与现代民事诉讼的一般机理不合而产生的矛盾。
就刑事案件的法律监督，即检察机关以法律监督机关的身份向法院提出纠正违法的意见，存在另一个矛盾，即检察机关在刑事诉讼中是侦查与公诉机关，是代表国家的原告人，即实质上的诉讼当事人，而既是诉讼当事人又是法院的监督者，这是明显的角色冲突。这种冲突是刑事审判中的检察监督制度难以治愈的“硬伤”。
四、相对合理性的把握与改革调整的思路
以上分析，大致可形成如下意见：
其一，检察机关基于诉讼监督权对法院实施的审判监督，存在法理合理性的缺陷，它在一定程度上有悖于现代诉讼的基本构架与性质，有悖于诉讼运作的一般性规律。因此，从发展前景看，它的生命力可能有限；从现实状况看，它难免在司法实践中产生相当的负面效应。
其二，鉴于目前我国的法院，在其社会位置与功用、内部构架、运作方式、法官素质等各个方面还不符合现代诉讼对法院资质包括审判能力与公正性条件的要求，可以说，它目前还处于向现代型法院发展的“培育期”，或称“训育期”。在这一时期内，法院的权威性有限，公正性有限，其独立性也允许受到更多的限制。这一时期，检察监督制度对于保证法院审判的公正性可能有一定的现实意义。
那么，从制度安排上看，对法理合理性不足的制度能否给予运作空间让它继续发挥效用呢？
对此，我想引用我所主张的“相对合理主义理论”来分析回答。
所谓“相对合理主义”，是指在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的约束下，无论是司法改革，还是司法操作，都只能要求一种相对合理，不能企求尽善尽美。而正是由于制度条件的约束，在制度安排上以及实际操作中，我们往往不能不以一些不尽合理的方法达到某种合理的目的。这是一种制度上的“变形”做法。就如审委会制度、主审法官制度等等，都是一种达到相对合理状态的“瑕疵”制度。这种手段上的灵活性只意味着我们是现实主义者，并不意味是拒绝改革的保守主义。因为我们目前实行这些不尽合理的制度，正是为了创造条件最后抛弃这些制度，或者说最后能够剔除其中的不合理因素。然而，“变形”做法与宽容主义也须有原则性，对于某些明显不合理，超过制度运作的底线要求的制度或做法应当不再容忍，坚决割除。
基于以上主张，我对于我国目前的检察机关审判监督问题提出两点看法：
（一）在一定程度上肯定民事行政案件中抗诉制度在一定时间内对于保证审判公正的意义，但必须作制度上的完善以使其能够有效运作并防止其负面效应。为此，需要着重解决两个问题：
首先，检察监督须建立和贯彻“既要实现司法公正，又要维护审判权威”的指导思想与基本原则。为此，应当限制监督范围，将监督案件主要限制在涉及国家利益、公共利益以及司法严重不公，社会反响强烈的案件上，一味从部门的角度强调扩大监督是不妥当的。
其次，为了协调好检审关系，并保证这一制度设置的有效性与合理性，对一些具体的制度问题应做出明确规定，解决目前制度规范过于薄弱导致监督无序化以及法院缺乏适当配合的问题。例如，为了保证监督的有效性，对抗诉案件原则上实行同级审理；禁止当事人在提请抗诉时规避法定诉讼程序；对检察人员在二审法庭中的地位与作用做出明确规定。
再次，需要改进检察机关抗诉权的行使方式。目前抗诉决定权的行使带有行政化和非程序化的色彩。案件是否抗诉，由民事监督部门的领导和检察院的主管领导决定，容易导致恣意和权力滥用，影响抗诉的质量。今后应当建立严格的透明的法定程序，并建立类似于合议庭决定的制度，特别重要的案件抗诉由检察委员会讨论决定，使抗诉权的行使更加审慎和合理。
（二）对刑事诉讼中检察机关的审判监督，在目前宪法与刑诉法未修改的情况下，不再延展与充实检察机关的审判监督功能，使其实际被虚置。具体而言，检察机关基于监督权对法院审判中的不合法提出监督意见的制度，因其并不具备法定程序启动功能或实体改变功能，缺乏实效性。但如果为实效性而将其程序化，将会与检察机关作为公诉机关的实质当事人地位相冲突，因此在检察机关的一般法律定位未改变前，维持其虚置性状态，以防止对诉讼合理性的损害。同时，应当通过法律规范确认和贯彻控辩平等的基本原则，禁止控辩任何一方在诉讼程序中超越其当事人地位扭变诉讼的结构，以实现审判中的程序。
【注释】
[1]林钰雄.检察官在诉讼法上之任务与义务[J].台湾：法令月刊.1998,49(10).
[2]列宁全集：第33卷.326.
[3]杨立新.论民事行政诉讼监督与监督方式完善[A].检察论丛：第2卷[C]].北京：法律出版社，2001.
