摘要：劳动教养制度在中国曾经发挥着重要的社会作用，但是随着劳动教养的流变，其性质逐渐发生了变化，从而带来了中国法治发展中合宪性和合法性的困境。虽然通过制定法律可以摆脱劳动教养的「法律」困境，但从本质上来说，劳动教养与《公民权利与政治权利国际公约》相违背，不符合现代法治原则，应当予以废除。而劳动教养之所以能够在违反宪法和法律的前提下存活至今，也是与中国缺少有效的合宪性审查制度分不开的。
Abstract
Although re-education through labour once played an important role in China, it has gradually transformed and led to its present predicament, i.e., its legality and constitutionality have been questionable. The issue of legality can be resolved through the enactment of a national law to incorporate the system of re-education through labour. The system is, however, in its nature inconsistent with the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) and the rule of law principle, and should therefore be abolished. Despite its illegality and unconstitutionality, the system of re-education through has continued to exist in China until today. One essential reason is that there does not exist an efective constitutional review system in China.
Keywords
China, Constitutional Law, Human Rights, ICCPR, Re-education through labour
如果只是从《公民权利与政治权利国际公约》（ICCPR，以下简称《公约》）文本的角度来审视中国的劳动教养，其「非人权」的特性显而易见。根据《公约》(ICCPR)第八条第三款的规定，「任何人不应被要求从事强迫或强制劳动」。同样，根据国际劳工组织第29号条约（ILO Convention 29）的规定，其所禁止的「强制劳动」是任何在惩罚的胁迫下进行的劳动或服务，且这些劳动者是非自愿的。「劳动教养」是一种典型的限制人身自由的强制劳动同样，劳动教养也违背了《公约》第九条第一款规定：「人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。」依据《公约》(ICCPR)的内容可知，所有长时间剥夺人身自由的决定必须通过正当程序并由法院作出判决。而在中国，在法院之外，劳动教养的执行，可以对非犯罪人员执行一到三年的限制人身自由，甚至延长至四年，比刑法中部分刑罚的惩罚度还要重。因此结论很明显，中国作为负责任的大国，理应在正式签署《公约》(ICCPR)后尽快废除劳动教养制度，信守《公约》(ICCPR)的责任和义务。（茅于轼、贺卫方等，2007）
然而问题在于，为何劳动教养制度能够在中国产生，而最后演变为一种广被社会人士诟病的制度形式呢？（扬子云，2008：65-66）而且，即使中国签署了《公约》，劳动教养制度仍然可以肆无忌惮地「苟延残喘」呢？有学者指出，「人权保障的理论研究和实践经验都表明，文化的多样性和国情的差异性，决定着人权保障模式的不拘一格。中国具有『和合』文化传统，现在又在致力于建构和谐社会，推崇协商、合作和共赢，追求社会和谐，不同利益主体之间可以和而不同，不同观点主张之间可以求同存异。这种博大精深的『和谐』观，不仅在指导经济社会发展的科学发展观中得到充分体现，而且深刻地影响着中国人权保障的模式选择。」（罗豪才，2009：3）不可否认的是，虽然人权具有普遍性，但是其普遍性不是绝对的，而因应各个国家「地方性知识」的不同而呈现不同的表现形态。而《公约》固然为人权提供了一个国际标准，但是这种标准不是绝对划一的，并将随着各个国家的具体情况而采用不同的方法与手段，而在某种程度上呈现为自身特色，因为不同国家在经济水平、政治体制、文化内容等方面都存在诸多差异。
而如欲认清中国劳动教养制度，则须从中国话题谈起，而非简单地从文本的角度来断然中国劳动教养的「非人权」逻辑，或背离于《公约》(ICCPR)，虽然最终得出的结论可能是一致的。而中国话题的谈起，当然离不开劳动教养在中国的流变。
二 劳动教养之流变
中国的劳动教养制度确立于50年代。在建国初期，由于国家政权刚刚建建立，尚不稳定，因此社会中仍然存在一些破坏分子。为了使社会主义政权更加巩固稳定，中共中央在 1955 年 8 月 25 日发布了《关于彻底肃清暗藏的反革命分子的指示》（以下简称《指示》），在机关、企事业单位内部开始了清理反革命分子的运动。对如何处理清理出来的「反革命分子」和其他「坏分子」，《指示》作出了相应的规定：「对这次运动中清查出来的反革命分子和其他坏分子，除判处死刑的和因为罪状较轻、坦白彻底或因为立功而继续留用的以外，分两种办法处理。一种办法，是判刑后劳动改造。另一种办法，是不能判刑而政治上又不适于继续留用，放到社会上又会增加失业的，则进行劳动教养，就是不判刑，虽不完全失去自由，但亦应集中起来，替国家做工，由国家发给一定的工资。」某种程度上，这是劳动教养制度的最初依据，即不判刑，但却将被劳教人员集中起来进行劳动并发给一定的报酬，从而达到改造的目的。1956 年 1 月 10 日，中共中央又发布了《关于在各省、市应立即筹办劳动教养机构的指示》，进而使得劳动教养机构在全国各地得以建立。虽然《指示》为劳动教养制度的确立开了源头，但是劳动教养制度在法律规范上的真正依据则是经第一届全国人大常委会第七十八次会议批准，1957 年 8 月 3 日由国务院正式颁布的《关于劳动教养问题的决定》（以下简称《决定》）。至此，劳动教养制度的依据也由党的政策上升为具有法律效力的国务院的行政法规——《决定》。从《决定》的内容来看，其目的是为了把游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人，改造成为自食其力的新人；为了进一步维护公共秩序，有利于社会主义建设。进而规定：对于下列几种人应当加以收容实行劳动教养：（一）不务正业，有流氓行为或者有不追究刑事责任的盗窃、诈骗等行为，违反治安管理、屡教不改的；（二）罪行轻微，不追究刑事责任的反革命分子、反社会主义的反动分子，受到机关、团体、企业、学校等单位的开除处分，无生活出路的；（三）机关、团体、企业、学校等单位内，有劳动力，但长期拒绝劳动或者破坏纪律、妨害公共秩序，受到开除处分，无生活出路的；（四）不服从工作的分配和就业转业的安置，或者不接受从事劳动生产的劝导，不断地无理取闹、妨害公务、屡教不改的。同时《决定》对劳动教养的性质作出了明确规定：劳动教养是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施，也是对他们安置就业的一种办法。对于被劳动教养的人，应当按照其劳动成果发给适当的工资；并且可以酌量扣出其一部分工资，作为其家属赡养费或者本人安家立业的储备金。由此可见，当时的劳动教养制度主要是作为一种维持社会稳定的政治手段，而不是如今现实中已畸形化的「准刑罚」制度。
在文化大革命期间，国家的法制遭到了极大的破坏，劳动教养及相关法律一样受到了冲击。文革以后，经第五届全国人大常委会第十二次会议批准，1979 年 12月 5 日国务院公布了《关于劳动教养的补充规定》（以下简称《补充规定》），并将 1957 年颁布的《决定》重新发布实施，劳动教养制度便得以重建。1980 年国务院公布了《关于将强制劳动与收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》，将强制劳动与收容审查一并归入劳动教养，“对有轻微违法犯罪行为、尚不够刑事处罚需要进行强制劳动的人，一律送劳动教养”、“对于有轻微违法犯罪行为又不讲真实姓名、住址、来历不明的人，或者有轻微违法犯罪行为又有流窜作案、多次作案、结伙作案嫌疑需收容查清罪行的人，送劳动教养场所专门编队进行审查”。劳动教养在一定程度上包含了其他的羁压性措施。1982 年国务院转发了公安部《劳动教养试行办法》（以下简称《试行办法》），共有 11 章 69 个条文。这是迄今为止，我国颁布的关于劳动教养最为详尽具体的规范性档，标志着劳动教养的基本定型。之后，公安、司法机关也作出一些规章性档或司法解释，如1984年3月公安部、司法部联合发布的《关于劳动教养和注销劳教人员城市户口问题的通知》；1987年最高人民检察院制定的《人民检察院劳教检察工作办法(试行)》等等。而从《试行办法》对于劳动教养对象的规定来看，其包括：（一）罪行轻微，不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子；（二）结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的；（三）有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的；（四）聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安，不够刑事处分的；（五）有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的；（六）教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的。由此可见，此时的劳动教养已经演变成了一种轻于刑罚的处罚措施，而不再仅仅是一种基于政治改造而可以提供工资的集中劳动、教育和改造的手段。
当然，劳动教养制度创建至今，所取得的绩效也是明显的。有学者以上海市为例对劳动教养的发展进行了研究。（陈元，2002）上海市劳教局从 1995 年 5 月26 日成立至2002年，短短不足 7 年时间内，已经发展为拥有上海市第一劳教所、上海市第二劳教所、上海市第三劳教所、上海市第四劳教所、收容劳教所、戒毒劳教所、少年劳教所、女子劳教所等 8 个劳动教养场所的规模，从事劳动教养工作的司法干警人数达 2700 多人。上海市劳教局 2001 年 8 月份内部统计数据显示，当月全局在册劳教人员共有12308 名。据调查，90%左右的劳教人员解教后。能够遵纪守法，一些人被评上了先进，有的还上了大学、入了党、当了厂长、经理或工程师，有的在社会和他人危难时刻能够挺身而出、见义勇为。昔日危害社会、为人厌弃的“害群之马”，成为世人刮目相看的奉献者和先进模范。（司法部劳教局，1997：4）同时，从戒毒工作也可看出劳动教养的绩效，自1991年《全国人大常委会关于禁毒的决定》颁布实施以来，劳教机关开始依法收容戒毒劳教人员。到2008年，累计收容戒毒劳教人员达170余万人，有力配合了全国禁毒工作的深入开展。（李如林，2009：15）
由此可见，劳动教养制度在中国现实社会中已经发展成为与监狱系统同等重要的制度，并发挥了重要的作用。有学者指出：「劳动教养制度是我国社会主义法制的重要组成部分，它与社会稳定有着密切的关系，是维护社会稳定的重要手段，也是教育和挽救『中间地带』任务的基本方法。因此，搞好劳教工作，提高劳动教养的教育改造质量，对保障社会稳定具有重要意义。」（王景，1990：51）但是在法治发展的进程中，曾经取得一定社会效果的劳动教养制度在法治发展的进程中也逐渐走入了困境。
三 劳动教养之困境
虽然劳动教养制度在中国特定时期取得了一定的社会效果，但从1957 年 8 月 3 日由国务院正式颁布的《关于劳动教养问题的决定》到1982 年国务院转发了公安部《劳动教养试行办法》，
劳动教养的性质和对象等都发生了变化，而从1957年至今，中国的法治建设也发生了巨变，劳动教养制度则相应地出现了宪法与法律上的困境。
1. 违宪：劳动教养的合宪性困境
朱征夫等委员在《关于在广东省率先废除劳动教养制度的提案》中指出：「劳动教养制度本是依54年宪法第一百条的规定设立，该条的内容是：中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。从法律上看，该规定并无任何强制性教育改造的立法授权。」目前，由于劳动教养已经演变成为一种惩罚措施，因此其与1954年宪法第一百条的内容并无直接的依据关系。1957年的《决定》之所以依据54年宪法第一百条，是因为当初设立劳动教养制度的目的并非是惩罚受劳教这，而主要是教育与改造他们。《决定》第一条规定：「为了把游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人，改造成为自食其力的新人；为了进一步维护公共秩序，有利于社会主义建设，对于劳动教养问题，作如下决定……。」但是到了１９８２年的《试行办法》则目的不明，而将劳动教养界定为是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。既然劳动教养是一种强制性的措施，则将侵犯到公民的人身自由权，因此劳动教养制度在现实中的演变使得其无法再在宪法上找到依据，从而与现行宪法第三十七条规定的「中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。」，不相符合。
2. 与《中华人民共和国立法法》相违背：劳动教养的合法性困境
虽然目前对于劳动教养的性质存在不同的观点，但是劳动教养作为一种惩罚措施，对人身自由进行一定的限制则毋庸置疑。而根据《立法法》第8条第五款的规定：「对公民政治权利的剥夺，限制人身自由强制措施」只能制定法律。第9条规定全国人大及常务委员会可以授权国务院对其中的事项先制定行政法规，但限制人身自由的强制措施和处罚除外。由此可以看出，劳动教养作为一种限制人身自由的强制措施，其存在依据必须诉求于法律，否则将失去法定的规范依据。而从劳动教养的规范依据来看，现实中的主要规范依据为：（一）全国人民代表大会常务委员会批准《国务院关于劳动教养问题的决定》的决议（1957年8月1日）；（二）全国人民代表大会常务委员会批准《国务院关于劳动教养的补充规定》的决议（1979年11月29日）；（三）国务院关于转发公安部《劳动教养试行办法》的通知（1982年1月21日）。而这些都不属于《立法法》所要求的「法律」的范畴。
当然有的学者认为，劳动教养是有法律上的依据的。这个依据便是《国务院关于劳动教养问题的决定》和《国务院关于劳动教养的补充规定》。「表面上这两部法律是国务院公布，只能是行政法规，其实不然。《决定》是经全国人民代表大会常务委员会第 78 次会议批准的；《补充规定》是经第五届全国人民代表大会常务委员会第 12 次会议批准的。从法理上分析，国务院有行政法规立法权，因此，如果仅仅是行政法规则其没必要报经全国人大常委会批准；同时，全国人大常委会和国务院之间不存在行政上下级关系，因此『批准』不是行政事务关系，只能是业务关系，那么全国人大常委会的业务是立法、修改法律、法律解释、法律监督等，显然，此处的‘批准’行为只能是立法行为。」（刘雪梅，2007：2）进而认为经过「批准」的规范具有法律的性质。虽然《决定》和《补充规定》是经过全国人大常委会批准后的立法行为，但是全国人大常委会的批准与其自身制定法律还是有区别的。因此，通说认为「《决定》和《补充规定》虽经立法机关批准，但毕竟是行政机关规定并由国务院总理公布的行政法规，至多是准法律。」（储魁植等，2002：51）如果将《决定》和《补充规定》视为行政机关的行政法规，则劳动教养的依据将存在合法性的危机。如果将《决定》和《补充规定》视为法律，笔者认为在规范逻辑上也是行不通的。从目前《立法法》的规定来看，其明确禁止全国人大常委会授权国务院制定限制人身自由的强制措施和处罚，这样便不会允许全国人大常委会去批准一个越权的行政法规，从而将其上升为法律。因此将「批准」武断地理解为是全国人大常委会自身的立法便无以立足，因而，《决定》和《补充规定》是与《立法法》相冲突的。
当然对于「因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的」、「强制戒除后又吸食、注射毒品的」这两类人员，在《立法法》颁布之后，单从规范的角度上来讲，仍然可以适用劳动教养，因为这两类人员分别由全国人大常委会在其通过的《关于禁毒的规定》以及《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中规定，均属于法律范畴，因此可以在其规范内容中限制人身自由。
四 劳动教养之出路：与《公约》（ICCPR）的衔接
对于劳动教养的现实困境，学术界和实务界已基本形成一致意见（杨子云，2008：65-66），但是对于如何来使劳动教养走出困境，则存在不同的观点。
1. 「保留说」
有学者认为应该保留劳动教养制度，因为劳动教养制度在维护社会秩序上发挥了不可替代的重要作用。其指出，劳动教养制度在近半个世纪以来累计教育改造了300多万有各种违法犯罪行为的人，对满足社会治安需要功不可没。维护社会治安，符合最大多数人的最大利益，这是劳动教养存在合理性的基本缘由。（储魁植，2002：50）
同时「保留说」从刑法的角度认为在治安管理中，存在所谓「中间地带」，即劳教对象的违法犯罪行为是「刑法边缘行为」,“亚犯罪行为”或“准犯罪行为”（司法部研究所劳动教养性质课题组，1990：23），依照《刑法》不够定罪，依照《治安管理处罚条例》进行处罚又显得过轻。劳教措施符合世界各国主张轻刑犯不判刑的立法趋势。（李均仁，1990：36）因此认为，在我国，「治安管理处罚——劳动教养——刑罚」是国家遏制违法犯罪的三级制裁体系。治安管理处罚和刑罚之外尚有两块地属于劳动教养，其一是多次违反治安管理处罚条例，屡教（罚）不改，治安管理处罚不足以惩戒，刑法上又没有相应罪名。其二是「刑法边缘行为」，即形式符合某一罪名但构不成刑法上的罪。（储魁植，2002：51）
此外，还有「保留说」认为，由于我国法制发展的水平低，公安部门的执法水平不高，大量的刑事案件因证据不足难以起诉，如果将抓获的犯罪嫌疑人都送到检察院起诉，会有大量案件被退回。同时司法实践中又常常存在一些不以我们意志为转移的事实：如公安机关认为犯罪嫌疑人已构成犯罪且应受刑罚处罚，但没有确凿的证据予以证明，根据目前证据给予行政处罚又显太轻，且因限制人身自由的时间短，犯罪的恶习难以在短时间内消除，不处理更会放纵犯罪；同时也存在具有严重暴力犯罪倾向，开始表现为言词但又没有实施具体犯罪行为的人等种种情况，劳动教养制度可以对此「有效」对症。而且，由于我国还处于社会主义初级阶段，受经济条件的制约，一些公安机关的办案经费捉襟见肘。为了节约办案成本，及时有效地整顿社会治安秩序，需要法律赋予公安机关相对易于行使、易于见效且办案成本不高的处罚措施。正因如此，劳动教养制度成为一种「必然」选择，它适应了建国以来我国社会、经济和法制发展的水平，也满足了司法实践中的需求。（张心泉，2000：51-52）
其实，从我国刑罚与治安管理处罚的体系来看，并不存在所谓的「中间地带」。从剥夺人身自由的期限看，行政处罚规定为1—15天，最长不超过20天，刑法规定的拘役为1—6个月，有期徒刑为6个月—15年。同时，处罚种类还包括了管制、有期徒刑缓刑等。因此，从行政处罚和刑罚的体系来看，并不存在所谓的「中间地带」。即使按照数学计算法则，中间地带应该为20天至30天。而劳动教养的期限一般为1—3年，故而，「中间地带说」没有合理性基础。其实，行政处罚和刑罚体系的开放性结构已经可以包容目前劳动教养的惩罚幅度。同时，虽然劳动教养制度在建国初期对于安置就业、维护社会治安等起到了重要的政治作用，但是随着社会的变迁，随着相应的就业等制度的成熟，劳动教养制度已经失去了建国初期所赖以支撑的社会现实，因为当初设置劳动教养制度的初衷很大程度上根基于建国初期社会的政治秩序尚未完全处于稳定状态，社会仍然需要通过有效的政治手段来完成社会改造任务。最后，如果从法制发展的水平低，公安部门的执法水平不高，赋予公安机关相对易于行使、易于见效且办案成本不高的角度来为劳动教养制度的合理性进行辩护，则显然是荒谬的！因为现实的不合理以及法治的不完善并不能为劳动教养制度的合理性来辩护！同时，对于维护社会治安，完全可以通过现行的法律体系来达致，如通过《行政处罚法》、《治安管理处罚法》等法律来进行，而劳动教养则属于“法律”范畴之外，违反了《立法法》等法律的一种“法外”的限制人身自由的行政措施，并不是法治社会中维护社会秩序的合法性途径。
2. 「改造说」
针对目前劳动教养制度存在合法化困境，有学者提出应该对劳动教养制度进行改造从而使其具有合法性。如有学者主张，针对目前劳动教养制度出现的合法化危机，应当制定单独的《劳动教养法》，从而使劳动教养制度摆脱《立法法》等法律带来的合法性危机。如有的人大代表针对劳动教养的法律依据不充分；劳动教养的适用对象和条件不明确；劳动教养的强制性和惩罚性过于严厉；现行劳动教养处罚的内容和体系有待完善；现行劳动教养制度的存在不利于我国人权国际化的需要，有损我国的人权保障国际形象等角度，提出现行劳动教养制度应从实体和程序两方面通过立法加以完善。全国人大及其常委会应制定《中华人民共和国劳动教养法》和《关于设立劳动教养诉讼程序规则的决定》或者将实体规范与程序规范规定在一部法律之中。（王连印，2004：4）也有学者认为，建立统一的以消除行为人再度侵害社会的危险性为目的的强制性社会预防措施的法律体系和实践运作管理体系，是从根本上改革现行劳动教养制度的现实选择，从而主张制定《强制性社会预防措施法》。（陈忠林，2004：121）
然而是否可以通过简单地将目前的行政法规依据上升为法律，从而解决劳动教养的合法性问题呢？依据《立法法》的规定，当行政法规上升为法律之后，当然便符合了通过法律来限制人身自由的要求。同样，目前劳动教养规范存在操作性不强的问题，如有学者已指出的，其实之所以劳动教养很多时候比刑罚还严厉，重要原因之一就是劳动教养方面的程序性规范缺失，从而导致公权利在运用劳动教养惩罚措施时容易脱离制度的初衷，而恣意运用该措施最终导致劳动教养制度在实践中的变形。目前在劳动教养制度的实践过程中，对于劳教案件的办理程序，如立案侦查、调查取证、传唤讯问、告知听证等基本操作规程均未作规定。从办理劳教案件的实际情况看，往往混杂了治安案件的办理程序和行政案件的办理程序，有时候也有刑事案件的办理程序，而恰恰缺乏劳动教养办案程序的单独规定。（李忠信，1999：106）当然，针对这样的问题，可以通过制定详细的操作性法律规范来对劳动教养进行规范。但是接下来的问题是，这样的「法律」是否符合法治的要求？
3. 「废除说」： 与《公民权利与政治权利公约》的衔接
目前社会中针对劳动教养制度存在的问题，有「废除」之说，其指出：「我国在与世界接轨的过程中，已经逐步建立起新的法律体系，以规范各种法律关系。针对危害社会的行为，我们也基本上建立了一套防御体系以及制裁体系。在新的体系之中，并没有劳动教养制度存身之地。」（薛晓蔚，2002：285）当然对于不承担刑事责任的未成年人、精神病人等现象，则可以通过完善具有自愿性的收容教养、收容教育、强制戒毒、强制治疗等相应的制度来进行规范。「在保留劳动教养制度的前提下讨论『劳动教养立法』问题，将永远难以解决劳动教养本身反法治和非正义的问题。」（陈瑞华，2001：657）
笔者认为，从《公约》的角度来看，劳动教养本身便是一种违反人权的制度形式，不存在「保留」或「改造」的空间。根据《公约》第九条第一款的规定：人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。当然如果通过劳动教养立法，
则可以符合人权公约的此款要求。然而其第三款规定：任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。第四款规定：任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。由此可见：
首先，对于限制人身自由的刑事处罚措施，必须通过司法权来进行裁决。而劳动教养作为实质上严厉的准刑事处罚措施，如果通过简单地上升为法律，则仍然违反法治原则，因为劳动教养完全是由行政权来操作，无异于一种集司法权与行政权于一体的制裁制度，违背现代法治的权力制衡原则。
其次，如果将劳动教养归类于行政措施，则不具有正当性。虽然行政权在国家权力架构中具有独特的功能，但是其所采取的处罚措施都具有临时性，为了完成其执行的任务，而不是作为最终的裁判者。而劳动教养的期限则可以限制人身自由长达1到3年，则完全不具有行政处罚措施的性质。而通过目前的《行政处罚法》和《治安管理处罚法》等法律体系，已经形成了以拘留、罚款、警告等为内容的处罚体系，因此，将劳动教养归类于行政处罚措施，不具有正当性。
再次，如果将劳动教养归类于刑事处罚措施，来进行单独的立法，从而通过司法途径来进行，也不具有可行性，因为这样的「立法」在现有的刑罚体系下，纯属多余。目前的刑罚体系，已经形成了以管制、拘役、有期徒刑等为内容的完整结构。因此，如果将劳动教养转变为刑罚措施，则存在重合和多余之处，因为其完全可以通过目前的刑罚制度来完成其可以达到的目标。
由此可见，即使通过制定法律使得劳动教养制度「法律化」，其仍然与《公约》(ICCPR)相违背，因为对于限制人身自由的处罚措施在现代法治架构下是由司法权来完成的，而劳动教养是通过行政权性质的劳动教养委员会来完成，因此其不符合现代法治原则。同样，劳动教养由于其处罚期限长达1到3年，也不具有行政处罚措施的临时性、手段性的「执行性」特点。因此，劳动教养制度在内容上不符合《公约》(ICCPR)的规定。
其实，即使对劳动教养制度的“改造”符合了《公约》第九条的所有程序性要求，即通过「制定法律」，并由「司法机关」来作出劳动教养决定。但是其 「强制劳动」的性质本身，也违反了《公约》第八条(ICCPR)第三款的规定，即「任何人不应被要求从事强迫或强制劳动」。同时，其「强制劳动」也不属于《公约》(ICCPR)第八条规定的例外情形，即（一）通常对一个依照法庭的合法命令而被拘禁的人或在此种拘禁假释期间的人所要求的任何工作或服务；（二）任何军事性质的服务，以及在承认良心拒绝兵役的国家中，良心拒绝兵役者依法被要求的任何国家服务；（三）在威胁社会生命或幸福的紧急状态或灾难的情况下受强制的任何服务；（四）属于正常的公民义务的一部分的任何工作或服务。
也如有学者指出的，很大程度上，劳动教养是「左」的专政思维的产物，根本上是出于政治斗争、阶级斗争的需要，针对的是政治上不可靠的人，而改造的内容当然也是「政治、思想上」的。改革开放以后，劳教工作中的政治色彩淡化了，但劳教工作中体现的「重打击、轻保护」在执法活动中坚持「多快好省」的原则还是一脉相承的。劳动教养制度中所体现的无视个人自由的价值、无视程序的价值等，都是与法治的观念格格不入的（胡卫列，2002：42），且其与国际劳工组织第29号条约（ILO Convention 29）也不相符，因此，应该废除劳动教养制度！
当然，目前在诸多「改造说」中，也有在实质上属于「废除说」的，即一种通过「废除」的方式来「改造」劳动教养。如有学者认为可以用其他的惩罚措施来替代，从而改造劳动教养制度，如用小区矫正来替代劳动教养。其认为，在社会上矫正违法、犯罪者已经是国际社会得到证明的效果较好的通行做法，社会内的矫治对象就应当包括违法者和犯罪者，没有哪个国家会限制社会内只能够矫正一种对象。因而主张可以通过小区矫正替代劳动教养。（鲁兰，2004：2）也有学者建议用保安处分制度来代替劳动教养，建议以刑事性保安处分为属性立法，建立强制教育矫治处分制度，适用于有违法行为事实并有人身危险性的人，贯彻教育、矫治、社会防卫的理念，着眼于被处分人的改善和回归社会，体现限制人身自由的特征，实行相对不定期原则以消除行为人的人身危险性所需要的时间来决定强制教育矫治处分的期限，把决定权纳入司法审查范围由法院决定。（胡晓云，2006）其实，这种改造说，毋宁是一种首先从根本上废除劳动教养，然后引进西方法治国家社会预防性的保安处分等制度来预防、改造犯罪，进而寻找到一种出路。比如，美国对于戒毒、精神病人等所采用的非自愿监管制度，便是一种目前废除劳动教养出路的可能。（时延安，2009：113）其实这种保安处分等制度，其在性质上已经根本区别于劳动教养，因此其实也是一种“废除”式的改造说。
其实，目前我国对于劳动教养之外的非监禁刑罚执行之小区矫正试点工作已经于2003年展开，截至2007年9月，我国已有25个省(区、市)的876个县(区、市)开展了试点工作，累计接收小区服刑人员23.5万人，累计解除矫正10.6万人，现有小区服刑人员12.9万人。这也可以在很大程度上作为劳动教养的一种“出路”。
结语：一个宪法问题
回到开篇的提问，为何在《宪法》和《立法法》之下，在中国签署了《公约》之后，劳动教养制度仍然可以肆无忌惮地「苟延残喘」呢？这很大程度上也离不开合宪性控制的功能发挥。由于宪法是最高法，必须有效地发挥合宪性控制的功能，才能保证法治规范体系的完整性和统一性。但是由于目前合宪性控制的缺失，导致了违反《宪法》、《立法法》的劳动教养规范仍然可以在社会中存活。如从劳动教养的适用对象来看，1957年国务院《关于劳动教养问题的决定》所规定的对象包括四类，但国务院于1980年发布的《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》则将劳动教养的对象进行了扩大，其规定「对有轻微违法犯罪行为、尚不够刑事处罚需要进行强制劳动的人，一律送劳动教养」。国务院《关于劳动教养的补充规定》则规定为「劳动教养收容大中城市需要劳动教养的人」，公安部《劳动教养试行办法》则规定为「劳动教养收容家居大中城市需要劳动教养的人」，但又规定「对家居农村而流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿作案，符合劳动教养条件的人，也可以收容劳动教养」，解放军总政治部、公安部于1982年发布的《关于军队执行国务院〈劳动教养试行办法〉几个问题的通知》则将劳动教养的对象扩充至军队。公安部与司法部在1984年颁布的《关于劳动教养和注销劳教人员城市户口问题的通知》中则再次将劳动教养的适用对象扩充至「铁路沿线、交通要道的城镇吃商品粮的人」。公安部、司法部于1987年发布的《关于对卖淫嫖宿人员收容劳动教养问题的通知》则规定无论是城镇的，还是农村的，只要符合该通知规定的，一律送劳动教养，并无地区上的限制。由此可见，规章等规范违反上位法的情形在劳动教养规范体系中普遍存在。相互冲突、违反上位法的规范之所以可以在社会中「各自为政」，很大程度上都是由于对于规范没有能够进行有效地合宪性或合法性控制。（王书成，2009：43-46）
因此，劳动教养的废除与「规范化」，也离不开宪法及行之有效的宪法审查机制！
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