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“辩诉交易”之辩

在反腐败法治化呼声日益高涨、反腐败形势依然严峻的当下,辩诉交易是否可以引入中国,成为值得探讨的问题之一。

“辩诉交易”(pleabargain)又称“认罪协商”,是英美法的产物,起源于美国。它指的是检察官在提起公诉的过程中,基于起诉的自由裁量权,通过与被告人及其律师协商,可以以减少指控、降低指控、建议法院从轻处罚等来换取被告人作有罪答辩。应该说,中国法律人对辩诉交易并不陌生。随着对英美法律制度的进一步了解,越来越多的人对这一做法表示赞赏,并尝试引入中国刑事诉讼领域。

谈到辩诉交易,不能不注意到它的价值:弥补检察机关证据不足,符合诉讼经济原则。但是该制度存续的条件具有特殊性,其实践效果也远非完美,因此中国诉讼实践是否有实施该制度的必要,是一个值得研究的问题。

英美国家为何接受辩诉交易

辩诉交易制度在很长一段时间被拒绝,直至上世纪70年代后才被接受为一项合法的制度。阿尔伯特·W·艾修勒对于辩诉交易的产生过程和近期历史进行过全面考察,他将辩诉交易的历史大致分为司法不鼓励自白、辩诉交易的产生发展两个阶段:在普通法的最初时期,甚至在诺曼征服以前,“自白”虽然可以作为定罪的一个手段,但在中世纪,有罪供述明显是极不寻常的。普通法法庭对任何形式的有罪答辩持否定态度,特别是对辩诉交易。因此,法官们甚至不鼓励那些有罪答辩,即使这些有罪答辩出于被告人的自愿。直到19世纪后25年,在许多案件中,当被告人最初试图进行有罪答辩后,法庭会劝说被告人耐心地接受审判。也就是说,在英美法律制度的很长历史时期,有罪答辩得到的不是鼓励。

英国著名学者布莱克斯通(Blackstone)在《英国法释义》一书中提到,英国的法庭遇到有罪答辩时“常常会建议被囚禁者撤回这一答辩”。对于这一司法现象,大多数英国和美国作者表示赞赏。但是,也有人提出不同意见。

杰里米·本修在其所著的《司法证据的理性》中指出:“当被告人作有罪答辩,法官会努力说服他放弃这一答辩,并且代之以相反的答辩——无罪答辩。”这样的做法不合理之处在于:恶人因自己的邪恶而懊悔,他们用有罪答辩来赎罪,被选出来主持正义的法官却拒绝接受他表达自己的懊悔,让他以赤裸裸的谎言来取代事实真相。

不过,本修并没有建议随意接受有罪答辩,而是敦促废除有罪答辩并以更谨慎和更严格的态度来询问被告人,这种询问的目的是为了“保障他不被不正当地定罪”。

在普通法的发育期以及此后的若干世纪,法庭不愿接受有罪答辩是有其原因的:首先,这些答辩明显不足为信。有些人自认谋杀,但没有被定罪;还有些人声称盗窃财物,实际上这些财物从来没有脱离物主的控制。因此,让当事人充满恐惧或者怀着被宽恕的希望去认罪,不如鼓励他们依其能力收集有利于自己的证据,否则既不宽大也是不公正的。因此,为了避免迫使无辜者受损害的可能性存在,就不应轻信和接受有罪答辩。

其次,当时英国重罪被告人没有律师为他们辩护。19世纪晚期以前的美国诉讼中,律师不出席法庭审理,出庭的“法定代理人”没有经过专业训练,对案件中提交的证据几乎无所作为。在这种情况下,法官承担了使这些被告人不受冤枉的基本责任,在审判过程中给予他们忠告,让他们不要进行有罪答辩。

第三,死刑适用于每一项重罪,对于重罪进行有罪答辩无异于自杀。英格兰的死刑于1819年达到一个高峰,死刑成为220项犯罪适用的刑罚。尽管法官可以提出建议并能够确保获得皇家的赦免,其他技术手段也可以使死刑失效,然而,那时的法官并不以此换取被告人的有罪答辩。

到了19世纪中叶,法院仍然禁止检察官为获取有罪供述进行交易。他们认为用宽免来换取情报“依据的是审判权的性质”,检察官不应当有这样的权力。

美国内战以后,在上诉法庭的报告中才开始出现辩诉交易案件。19世纪末20世纪初,辩诉交易的影响越来越大,司法对此通常的反应都是谨慎的。在当时,不允许对当事人施加压力使其放弃权利和利益,不论那压力多么轻微。

到了20世纪20年代,美国许多州和城市刑事法院都表现出对有罪答辩过分依赖,有罪答辩率得到实质增长;在不同司法辖区,辩诉交易已经日常化了。到了1921年,辩诉交易案件的数字稳定增长达90%多;直到今天,这个数字仍稳定保持在90%多以上。有学者批评说,“公众知道了拍卖的精神多么严重地主宰了刑事司法的过程”。

到了1970年,正当程序革命到了尾声,美国联邦最高法院确认了辩诉交易的正当性。

1970年,美国联邦最高法院就布雷迪诉合众国案件作出裁决,承认辩诉交易的合法地位。法院的裁决指出,辩诉交易“在刑法和刑事司法中由来已久”,并且认为认罪协商以后检察机关对指控进行调整,符合刑事程序的本质而且符合人们的较高期望。

1971年在桑托拜洛诉纽约案件中,美国联邦最高法院批准了辩诉交易的做法,并认为这一做法是“非常令人向往的”,是“司法的重要组成部分”。这标志着美国通过最高法院的裁决正式接受辩诉交易为合法的诉讼行为。

值得注意的是,辩诉交易被接受,表明刑事司法中更加依赖被告人的有罪供述。在中世纪后期和文艺复兴时期,英国的法院不鼓励进行有罪答辩,这一做法曾经被认为比欧洲大陆优越。那时在欧洲大陆,自白被认为是“证据之王”,而且刑讯和虚假的赦免允诺常常被用于引诱被告人去供述。在那里,单一证人的证词或者任何数量的情况证据都不能保证给一项严重的罪行定罪。因此,自白就成为大量案件中给被告人定罪的关键,这导致官方使用不寻常的手段去获取口供。

在一定意义上说,今天的情况已经不同了。英美国家的司法与欧陆国家的司法相比,在证明方法上远为形式化、花费大得多,并且更极为耗费时日,围绕审判过程形成的对权利的精密保障为辩诉交易的盛行提供了压力来源。

辩诉交易能够在美国盛行主要是与陪审团制度的高成本、低效率密切相关的。不断增加的案件负担对司法实质性地依赖有罪答辩起到促进作用。20世纪60年代美国出现了“犯罪浪潮”。当传统的犯罪不断增长的同时,吸食大麻和其他无被害人案件也在大幅度增长,刑事案件的负担通常从一个十年到下一个十年成倍增长,而司法资源的增长则颇为有限。在哥伦比亚地区,重罪案件审判时间平均由1950年的1.9天增加到1965年的2.8天,在洛杉矶更为明显,重罪案件审判时间平均由1964年的3.5天增加到1968年的7.2天。美国的诉讼程序繁琐,审判日益复杂,最终不可避免地要依赖有罪答辩。

另外,随着被告人诉讼权利的强化,诉讼的对抗性也有所增强。20世纪80年代,时任美国司法部副部长的鲁道夫·吉里安尼指出:“州和地方级的刑事审判体系有崩溃的危险,原因在于两方面:经受大量案件的重压;诉讼程序繁复重叠,美化被告的权利,使它高于一切其他人的权利。”这都导致诉讼效率变得低下。

因此,“正当程序革命”直接激发出更为强烈的辩诉协商。于是权利就成了用以讨价还价的工具,并且,辩护律师宁愿坚持就禁止非法取得的证据举行听证,从而可能提出证据是非法的主张来换取检察官在辩诉交易中作出让步。人们有理由相信,美国的辩诉交易是在对抗式诉讼效率过分低下、案件大量积压、金钱耗费惊人的情况下产生的。辩诉交易成为提高诉讼效率的救命稻草。

此外,这种诉讼制度的存在还与对抗制诉讼的结果对于控辩双方来说具有高度的不确定性、被告人自愿认罪被看作是与民事诉讼当事人的自认具有同等不需要进行证据调查的效力等因素有关。美国式的控告式诉讼实际上已经变成比任何欧洲的“审问式”诉讼制度更依赖于以被告人自己的嘴来证明其有罪。在这种情况下,通过辩诉协商来获取被告人认罪就成了比欧陆国家更迫切的需要。在这个背景下,辩诉交易从偷偷摸摸进行的状态一跃成为正大光明进行的活动,从不合法变成了合法。

在美国,辩诉交易颇为盛行,95%以上的刑事案件是通过这个办法解决的。这个数字让许多人乍听起来十分惊讶。不过,在美国,辩诉交易制度的支持者认为,辩诉交易这类制度带来的某些混乱“时常是自由和法律程序的代价”,华盛顿大学法律教授吉拉·卡普兰说:“设计这个体系的目的是公平地起诉人民,而不是控制犯罪的蔓延。”

回眸中国“辩诉交易”第一案

2002年4月,黑龙江省牡丹江市铁路运输检察院和铁路运输法院经协商并报高级法院批准,率先采取“辩诉交易”的方式审结孟广虎故意伤害案。媒体将此案称为“中国辩诉交易第一案”。

孟广虎故意伤害案被称为“中国辩诉交易第一案”,它至少证明辩诉交易制度引入中国并不是遥不可及的事情。事实上,在德国、葡萄牙、西班牙等大陆法系国家,原本被看做属于英美司法制度的辩诉交易已经多有实践和创新。

2001年的一个晚上,司机孟广虎驾车与王姓小吊车司机争道,在绥芬河火车站广场附近发生争吵。孟广虎见对方人多,自己孤身一身,为避免吃亏,打电话叫来6个朋友来帮助。一场架打下来,王某严重受伤,小腿骨折,脾脏破裂。警方闻讯赶来,孟广虎的朋友逃之夭夭。孟广虎没有逃掉,被警方刑事拘留。孟广虎供认只打了被害人一拳。王某经司法鉴定认定为重伤,其伤是铁器造成。由于孟广虎的同案嫌疑人没有抓获,被害人的重伤是如何造成的,事实不清。可以肯定的是,孟广虎等7个人把王某打成了重伤。警方感到棘手的是,要抓捕到在逃犯罪嫌疑人确有困难,即使抓到,案发在夜晚,当时一场混战,事后取证显然是困难的。

牡丹江市铁路运输检察院认为,此案基本事实是清楚的,孟广虎本人也承认事情因他而起,现在因事实不清、证据不足就做出不起诉决定,感觉并不妥当。检察机关试图借鉴辩诉交易来解决这一难题,于是跟孟广虎的辩护律师进行协商。孟广虎的辩护律师征求孟广虎的意见。孟广虎表示同意。孟广虎不仅认罪,而且表示愿意赔偿王某的损失,以此换取法院从轻判处。检察官和孟广虎的辩护律师经过协商达成合意:孟广虎承认自己的行为构成故意伤害罪,愿意接受法院的审判,自愿赔偿王某因重伤而遭受的经济损失,请求法院对其从轻处罚;孟广虎的辩护律师放弃无罪辩护观点,同意检察院指控的事实、证据及罪名,要求对孟广虎从轻处罚并适用缓刑;检察机关同意孟广虎及其辩护律师的请求,建议法院对孟广虎从轻处罚并适用缓刑。控辩双方达成协议后,检察官在开庭前向法院提交“辩诉交易”申请,请求法院确认双方达成的“辩诉交易”协议。法院审查控辩双方的协议,予以认可,并就刑事附带民事赔偿部分,进行庭前调解。孟广虎同意赔偿被害人4万元。在法庭审理中,审判长询问了辩诉交易达成的过程和内容,未经法庭调查即转入定罪量刑,开庭时间只用了25分钟。法官当庭询问孟广虎是否了解辩诉交易是怎么回事,达成的协议是否出于自愿;再询问王某是否已经得到赔偿金,对孟广虎的刑事处罚有何意见。最后,法院开庭宣判,以故意伤害罪判处孟广虎有期徒刑三年,缓刑三年;赔偿被害人4万元。

孟广虎案件具有一定特殊性,该案涉及数名犯罪嫌疑人,除孟广虎已经被抓获,其他人都没有归案,对于案件事实的调查只限于孟广虎一个人的供述,一些事实难以确认,证据明显不足,显然达不到《刑事诉讼法》所要求的“犯罪事实清楚,证据确实充分”的证明标准。但是,被害人伤情属实,孟广虎自认将其他人召集来并造成被害人受伤的结果,在这种情况下将被告人释放而不予起诉,无论公安机关还是检察机关都下不了这个决心。由于当地司法机关的领导曾到美国司法机关参访,对于辩诉交易的做法有所了解也颇感兴趣,在遇到这一棘手的问题时,想到用辩诉交易的方式加以解决。辩诉交易制度,确实为司法实践中解决某些证明上有困难的案件提供了新的途径。该案件随媒体的广泛报道而引起了社会的关注和争议。不少人对这一做法表示赞同。中国不少学者和实务部门的人员对于美国辩诉交易的做法颇有兴趣,认为在被告人自愿认罪的情况下,这一做法有利于提高诉讼效率、体现诉讼经济原则。

但是,对于牡丹江铁路运输检察院和法院实行辩诉交易,也有人提出质疑,认为这一尝试虽然解决了司法实践的一大难题,毕竟是在没有法律依据的情况下进行的,与中国《刑事诉讼法》确定的定罪标准和证明责任制度存在矛盾,不利于保护被告人的合法权益,也容易催生司法腐败,放纵有罪的人。一时间议论纷纷,莫衷一是。

中国与日本相似,刑事司法存在“精密司法”现象:检察官在有百分之百定罪把握的情况下才会起诉,无罪判决率只有万分之几,诉讼中存在高度的可预见性。按照《刑事诉讼法》的制度设计,刑事司法注重实质真实发现,只有被告人认罪而没有其他证据的,不能认定其有罪和判处刑罚。

辩诉交易颠覆了这一理念,只要被告人认罪而且此认罪是出于自愿的,基于人的理性预设,就不必进行法庭调查直接进行量刑。这种做法与大陆法系国家刑事诉讼的基本精神相抵触。

在实行职权主义诉讼模式的国家,辩诉交易制度原本难以获得共识。达玛斯卡(MirjanR.Damaka)有云:“当他被整合到一个国家权力金字塔去的时候,被告所穿的鞋子的尺码显然不能适合于他:即使是最基层的检察官,也同国家权力的中心紧密相连。把他作为一方当事人放到与刑事被告人对等的诉讼地位上,会违背科层体系中对于恰当秩序的理解。同样显而易见的是,国家检察官与被告之间进行谈判和讨价还价这一想法在这里也是超乎想象的。如果一个靠近政府之中心的官员开始就国家利益与私人讨价还价,在科层制组织的视角中,这种做法无异于将国家主权拱手相让。实际上,正像16世纪国家主权这一概念的首倡者之一让·博丹所宣称的那样,主权政府的最基本特征之一,就是没有任何主体可以同他进行平等谈判。‘正义不可折中’(Justicen’estpasployable)。”

不过,德国学者赫尔曼在介绍德国司法制度时,提到德国也存在辩诉交易,不仅德国有,其他一些大陆法系国家也有:“德国有‘辩诉交易’,但交易不仅是德国有,葡萄牙、西班牙也有。德国在上世纪70年代就有,但无人讨论。上世纪80年代,一位辩护律师以假名发表文章谈到这种现象,问题变得越来越明显。实践中,暴力案件,诸如谋杀、抢劫、纵火案件中不存在交易;但在大的商业诈骗案件中,不仅在要求终止程序、刑罚命令发布方面,而且在审判阶段都可能存在是否认罪、认多少罪的交易”“在德国,交易是在实践中产生的,是在法律之外发展的。因此,有人认为这是种违法现象,有人认为应当由立法机关加以立法规定,立法机关则认为应该让其发展一段,但并非没有规则的发展,对于哪些案件存在交易、哪些案件不得进行交易是有规定的。”

在德国,这种交易分为两种情况:(1)审前交易。包括:在公诉人和辩护人之间进行,就是否接受刑罚命令进行交易,如果被告人同意接受,就不将被告人交付审判;另一种情况是被告人承认检察官的指控内容,但可以向国家或慈善机构交付一大笔金钱,这样他就不受有罪判决,甚至也不必接受刑罚命令。(2)审判中的交易。在大的商业案件中,被告人对任何指控都予以否认,都要提出异议,这样诉讼会被拖延下去。在这种情况下,辩护律师向法官提出如果法官判处某种刑罚,被告人就会对某个指控予以承认;法官表示同意在被告人认罪的情况下判处较轻的刑罚。开庭时,法官根据协议征询检察官的意见,问他是否撤回某项指控。案件在几个小时内得到解决。如果法官判决的刑罚高于他给律师的暗示,辩护方可能会上诉,而德国上诉法院会认为法官的做法违背了公正审判的原则。所以,法官必须遵守他与辩护方的协议,或者应该重新开庭,让双方进行法庭辩论。公诉人也可能不同意法官与辩护方的协议而向上诉法院提出上诉,上诉法院同样可能以违背公正审判原则为由撤销原判。因此,交易应在三方之间进行,而不应当在法官和辩护律师间秘密进行。赫尔曼所举的审判中的交易的例子,包括辩护律师与法官的交易并征得公诉人的同意,与美国的辩诉交易有所不同。不过,这说明大陆法系一些国家也确在通过辩诉交易提高诉讼效率和满足检察官对于胜诉的需求,并在实践中有所创新。国家检察官与被告之间进行谈判和讨价还价这一想法,逐渐变为不再是超乎想象。

实际上,从赫尔曼所讨论的范畴讲,在中国也早就存在着“辩诉交易”。例如,在给予治安管理处罚还是移送审查起诉中,在不起诉和以前的免于起诉中,在给予被害人赔偿的问题上,法院允诺如果被告人给予赔偿则予以从轻处理等活动中,莫不存在“辩诉交易”,而中国的“坦白从宽,抗拒从严”口号,也就可以当作国家机关提出的“辩诉交易”的“要约”了。中国是社会主义法系国家,在不少制度上与大陆法系相接近。近些年来,刑事诉讼制度受英美法系影响较大,包括辩诉交易在内的英美司法制度对中国法律学者和司法实务部门产生了强烈的吸引力,引入英美对抗制审判方式已经成为诉讼法学界的主流意见。西南政法大学的几位学者,历时3年研究起草了刑事诉讼法再修改专家建议稿。他们亦有提出,在庭审程序中增设证据开示制度、辩诉交易制度和交叉询问制度等,杜绝法官庭前庭后的阅卷行为,使审判活动“实质化”。牡丹江铁路运输检察院和法院的做法就是一个风向标,它至少证明辩诉交易制度引入中国并不是遥不可及的事情。

在打击腐败中引入“辩诉交易”的思考

反腐败过程中,办案机关遇到较多、同时又最感棘手的案件是贿赂案件。贿赂案件往往属于“四知”案件,所谓“天知、地知、你知、我知”。这类案件往往形成“一对一”的证据,即行贿人声称将贿赂物送给了犯罪嫌疑人或者被告人,而犯罪嫌疑人或者被告人否认接受了贿赂物。多年来办案部门处理此类案件,多依赖犯罪嫌疑人或者被告人的有罪供述。没有其有罪供述,单靠办案部门外围取证,要证明贿赂犯罪成立有相当大的难度。

司法实践中,为了获取犯罪嫌疑人或被告人的有罪供述,办案部门想了很多办法,其中有些办法的合法性存在疑问,而借由这些办法获取的证据一旦其合法性发生争议,根据《刑事诉讼法》和相关司法解释,这些有争议的证据有可能被法院排除。如此,费心获得的证据可能竹篮打水一场空。因此,犯罪嫌疑人或被告人如果能够自愿认罪,这一难题就迎刃而解。然而,犯罪嫌疑人或被告人如果明知供述有罪会导致定罪量刑的不利后果,作为一个理性人,他怎肯承认犯罪?

基于这一原因,有人提出:能否引入辩诉交易制度来破解这一困境?

在司法实践中确实存在一定的、与辩诉交易近似的做法。例如对于达到很大数额的贪腐案件,只查处一部分即告终止,然后以明确的信息告知犯罪嫌疑人或被告人,使其积极配合办案部门的调查、侦查工作,否则对他的调查、侦查将进一步扩大范围、深入下去。而自知罪孽深重的犯罪嫌疑人或被告人为避免更加不利的局面,对于自己查处的部分积极配合,承认犯罪。又如犯罪嫌疑人或被告人涉嫌两个或者两个以上罪名,只起诉其部分罪行,获取犯罪嫌疑人或被告人在后续的办案过程中积极配合。再如犯罪嫌疑人或被告人的近亲属也涉案,办案部门向犯罪嫌疑人或被告人明确表示,如果其积极认罪,不抗拒调查、侦查,对于其近亲属可以宽大处理乃至不予追究。

对于行贿人,因其配合司法调查而不追究其刑事责任(即办案部门“给政策”),类似一些国家将共同犯罪的部分嫌疑人或被告人转为控方污点证人的做法,等等。严格地讲,这些做法不同于辩诉交易,其中有些做法甚至是为了换取口供而进行的利诱或威胁。但毋庸置疑,这些做法的局部特征与辩诉交易有相似之处。

辩诉交易的核心内容,是被告人以认罪换取降低指控(包括由较重罪名改为较轻罪名或者降低刑罚);反过来也一样:控诉方以降低指控来换取被告人认罪。要使辩诉交易有效,需要法官予以认可。符合上述特征,才是真正意义上的辩诉交易。辩诉交易的做法,对于控诉方来说,是为了解决诉讼证据的难题;对于被告人来说,是为了避免对自己更加不利的后果。

中国办理贿赂案件,以合法手段获得口供非常困难,调查和侦查中往往依赖于“做得说不得”的一些方法取供,类似辩诉交易的做法有助于缓解甚至化解这一难题;英美国家实行辩诉交易制度,辩诉交易之外获取口供也有相当难度。实行沉默权及告知制度、自白任意性规则的英美国家,难以用非法方法取供,辩诉交易制度有助于迅速推进诉讼进程,解决存在一定败诉风险的诉讼证据问题。

当然,就具体制度因素来说,中国近似辩诉交易的做法,与英美国家辩诉交易的成因存在一定差异。在中国刑事诉讼中,诉讼中心在侦查阶段,被告人坚不吐实,案件很难向下一个诉讼阶段推进,因此类似“辩诉交易”的做法需要在侦查阶段就发挥实效,这种效果需要持续到审判阶段。在英美国家,辩诉交易通常发生在起诉以后,被告人和控诉方接受这一安排,与审判中的不可预测性有关。利益冲突的双方通过让步达成协议,是由陪审团制度带来的某种不确定性和危险性决定的。由于控诉方和辩护方无法确切预见诉讼结果,而且清楚知道与本方期望的结果相反的诉讼结果意味着付出更为沉重的代价,这就为他们各自向对方作出让步提供了条件。

辩诉交易能够在美国盛行,控辩双方协议容易达成的奥妙,就在于美国实行的陪审团制度存在缺陷。陪审团进行的审判,就审判结果来讲具有高度的不可预测性。陪审团审判与职业法官审判相比,明显的缺陷是陪审员作为外行法官,其司法理性不足,往往依赖于直觉判断案件事实,而且容易被控辩双方的法庭技巧所迷惑。因此,在由陪审团进行审判的案件中,控诉方仅有确实、充分的证据是不够的,缺乏足够的法庭经验或者举证、辩论失误,也会惨遭“滑铁卢”。为了避免这种危险的发生,一方与另一方达成可以接受的协议,可以说是明智的。与之相比较,实行职权主义诉讼的大陆法系国家,这种危险性就要小得多,这是因为控辩双方所面对的是深具法律素养,富有法庭经验、积极探索事实真相且不易被控辩双方的法庭“伎俩”所蒙蔽的职业法官。

当公诉人有绝对的把握使自己的指控得到完全支持时,难以想象会舍重就轻。所以美国检察官曾言,只有在那些审判有困难的案件中,他们才会为获取有罪答辩而进行交易。当被告人绝对确信自己将被判决无罪时,趋利避害的普遍心理必然使他坚持把官司进行到底而不是选择有罪供述。但在面临被定罪量刑危险的情况下,就不能不考虑以有罪答辩避免使自己落到最糟糕的境地。

美国检察官坚持说“半个面包胜似没有面包”,辩诉交易使检察官在证据不充足或者对胜诉没有把握的情况下赢得一次“胜诉”机会,不至于满盘皆输,这是检察官可以从中获得的利益。被告人也可以从中获得好处,如果他是有罪的,他可以获得从轻发落。辩诉协议的达成意味着控辩双方“双赢”。辩诉交易意味着被告人放弃审判权利,由此获得的报偿是检察官降低起诉、法庭给予从轻发落——这种报偿不仅体现在被告人被以较轻犯罪而被定罪和他们获得较轻的处罚上,而且意味着检察官获得一个胜诉记录。

在中国,存在同样的心理需求。当前一些类似辩诉交易的做法之所以存在,是因为这些做法固然使犯罪嫌疑人、被告人“获得某种好处”,但毕竟因其有罪供述得到一定的刑事处罚,对于追诉方来说,总比因其拒绝认罪无法追究其刑事责任要好得多,此即所谓“半个面包强过没有面包”。

在中国,随着刑事诉讼制度的发展,各种证据规则逐渐确立,获取口供的合法性要求越高。就这一点来说,在中国引入辩诉交易做法的制度压力会随之而来,因此建立辩诉交易制度的需求不仅在反腐败案件中产生,在其他案件中也会产生。

不过,要在中国反腐败中引入辩诉交易制度,需要逾越不少障碍:

一是刑事证据制度的障碍。中国刑事诉讼证据实行实质真实发现主义,即使被告人认罪,也需要综合全案证据达到“犯罪事实清楚,证据确实充分”的程度。

这一点与英美国家不同,他们将刑事诉讼与民事诉讼的界限划得不是那么清晰,只要被告人自愿认罪可以不经过法庭对事实的调查程序直接转入量刑程序。在英美国家,被告人被认为是理性的人,当他明知进行有罪陈述将导致被定罪量刑的危险仍然这样做,则通常意味着在没有必要自诬也没有强迫自证其罪的压力下,他所做的不利于自己的陈述是真实的。辩诉交易得以成立需要一定的条件,那就是被告人作有罪答辩,与民事诉讼当事人的自认具有类似效果。这种只要被告人自愿认罪则无需进行法庭调查即可转入量刑程序的做法,植根于这样的观念:刑事诉讼在某些方面与民事诉讼相同或者相近,刑事被告人的承认具有与民事当事人的承认同等的法律效力。英美国家的法官对案件真实发现的责任比他们在欧洲大陆的同行要轻得多。与之形成鲜明对比的是,欧陆刑事诉讼中采取实质真实发现原则,即使被告人自愿供述有罪,也要展开法庭调查,务必发现案件真相。

中国的刑事诉讼制度与大陆法系国家相同,因此,能否降低定罪标准——如牡丹江市铁路运输法院办理孟广虎案件所做的那样,是一个无法回避的问题。辩诉交易是在被告人“自愿认罪”的基础上不进行或者不完全进行法定程序所要求的调查,径行或者以自行简化的程序判决被告人有罪。如果在中国实行这一制度,将意味着中国刑事司法实践从实质真实走向形式真实,失去注重实质真实发现这一点或许是大陆法系国家刑事司法制度优点的价值取向和相应的制度设计。

二是切实保障有罪供述的自愿性,杜绝刑讯逼供(包括侦查阶段的刑讯逼供)和其他非法获取口供的做法。辩诉交易得以成立的前提之一是被告人的有罪供述系自愿作出的,如果是在某种压力下作出的供述,就不能保证判决的正确性;如果被告人在法庭上作了有罪供述就不再进行法庭调查,直接根据他的供述进行定罪量刑,对于实体公正是一种卤莽的、冒险的行为。

三是实行强制辩护制度。有律师参与,使被告人的认罪能够事先征得律师的意见,保证认罪确实能够为其带来益处,否则一个理性的人应当选择不认罪。不具有必要的条件,贸然实行辩诉交易程序,容易造成冤错案件。

另外,引入辩诉交易制度必须预防其可能带来的弊端。辩诉交易制度将案件的实体处理权交给控辩双方加以实际控制,或者给控辩双方以影响案件实体处理的很大能力,这种制度“扩大了公诉人的自由裁量权,增加了滥用的可能性。因为协商不是在法院之内进行的,法官不能对这些条件像他们审理这些案件那样进行指挥”。而且“它允许了被告避开更为严厉的惩罚”。

值得警惕的是,辩诉交易曾给美国的司法带来一股腐败的风气。美国苏斌教授指出:“如果检察官和辩护律师双方都恰当履行职责,则我们的制度就会公正、高效地运行。”这句话反过来就是,如果检察官和司法官员以及辩护律师不能恰当履行职责,则刑事司法制度就容易陷入腐败的泥沼。辩诉交易的发展历程证明了这一点。

当前中国司法腐败的问题相当严重,尚未得到很好的遏制。在整个司法环境没有得到根本治理的情况下实行“辩诉交易”,容易为司法腐败开辟出新的门径,而中国人情化的社会氛围可能会起到助长这种腐败的作用,成为有利于为权贵部分脱罪的渠道。因此,要引入辩诉交易制度,需要强化司法透明度,防止辩诉交易成为有权势者的游戏。

另外,要防止辩诉交易成为审判“走过场”“走形式”,中国司法中认为程序可有可无的思想观念仍然发生着惯性作用,审判流于形式的问题尚没有得到根本解决。如果以辩诉交易为借口,连这样的“过场”“形式”也不要了,更加剧轻视程序价值的心理。如果只要被告人认罪就无须进行充分的法庭调查和辩论,也无须顾及法定的证明标准,则更是轻视实体正义的一种表现,甚至为冤错案件埋下隐患。

还需要指出,在有被害人的案件中,被害人对于辩诉交易的做法常常抱怨连连。他们是被犯罪行为直接侵害的人,对于正义的诉求也最为强烈,辩诉交易招致的是他们强烈的不满。这种交易往往忽略被害人的利益,至今受到不少学者和一般民众的批评。由于为了达成辩诉交易,一些指控被取消、刑罚被减轻,辩诉交易允许有罪的人逃脱对其罪行的完全惩罚。1981年《美国新闻与世界报道》登载了特德·杰斯特的文章《我们与犯罪作斗争一直失败》,文章提到,辩诉交易常常引起被害者的抱怨,被害者抱怨说“可能判处的严厉刑罚时常经过协商而消失了”。一些最高级的法官则批评说“扩大辩诉交易的办法等于邀请人犯罪”。前任首席大法官沃伦·E·伯格诘问:“如果流传这样的话,你犯两三种罪而只付出犯一种罪的代价。我们会惊奇吗?”因此,引入辩诉交易制度需要考虑被害人的意见如何得到倾听和受到尊重,该制度不能以不必要地牺牲被害人的利益为代价。

总之,辩诉交易制度能否引入中国,在一定程度上要看反腐败的需要。能够将该制度率先应用于中国职务犯罪侦查领域,是一个有相当研究价值的问题。由于辩诉交易制度符合诉讼经济原则并有助于解决诉讼证明中某些难题,迅速推进诉讼进程,打破案件调查和侦查中的难题,在中国刑事诉讼发展中有其应用前景。与此同时,该制度也存在相当大的争议和明显弊端,包括在中国的社会接受度如何,也需要予以正视,因此在试图移植该制度的时候,不能不进行审慎的考量,应重视辩诉交易制度的负面效应,并做好相关顶层设计。

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