2013年8月，山东省青岛市平度金沟子村村委会对陈宝成家人的宅基地和房屋进行拆迁，陈宝成暴力维权被刑拘，村委会最后也不得不放弃收回宅基地。①一个获得了99%村民同意的项目竟然无法实施？②这暴露了村委会强制收回村民宅基地使用权面临的困境，值得深思。
一、宅基地使用权的民事“收回”
随着新农村建设的如火如荼，原有的村民宅基地被收回的情形越来越多。《土地管理法》第65条规定，为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权。但随着老百姓的财产权利意识越来越强，村民因不满补偿等原因而抗拒拆迁和宅基地收回的情形也越来越多，相关的应对措施也就成为重要的法律挑战。
目前的处理方式主要是民事诉讼。在中国裁判文书网搜索，自2014年以来村民和村委会之间有关宅基地使用权收回的争议共36件，无一例外都是以民事纠纷审理。其中天津市西青区的案例就有26件。就为什么是民事诉讼而非行政诉讼，法院在判决书中几乎未展开有关论证，法院大多以集体土地所有权为基础进行判决。例如，天津市西青区中北镇东马庄村民委员会诉李宝立宅基地使用权纠纷案（天津市西青区人民法院民事判决书（2014）青民一初字第4589号）就认为：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有，农村集体所有的土地可以依法确定给单位和个人使用。——农村集体经济组织为乡镇、村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的，报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权。原告东马庄村委会为了本村集体利益将本村土地统一规划并进行改造，且经上级相关部门批准，《东马庄村平房改造实施方案》经过村民代表表决通过，同时，针对被告所住房屋涉及到的宅基地情况，原告于2014年7月21日亦通过了村民代表、党员会议决定，对被告合法使用宅基地上所建房屋进行了安置，被告理应积极予以配合。”因此，判决被告拆除房屋，交还宅基地。其他判决书，说理方式与此相似，多以集体享有土地所有权为基础。至于集体作为民事主体，已经将宅基地使用权确认给使用人，其要求收回宅基地使用权的请求权基础是什么，鲜有着墨。
采用民事诉讼的原因，主要在于集体作为土地所有权人，宅基地使用权被作为用益物权。宅基地使用权的设定被认为属于所有权人和使用权人之间的契约关系。也因此，宅基地使用权“收回”实为一种私法上的行为———合同解除行为。[1]而且，长期以来，在理论上，人们也通常认为作为基层群众性自治组织的村委会既不是国家行政机关，也不是法律、法规授权的组织，因法律、法规授权的组织一般被认为是得到法律、法规的明确授权的组织。因此，村委会不具有行政主体资格。[2]其只是一般的民事主体。
二、民事“收回”的困境
如果将宅基地使用权的收回视为民事纠纷，村委会无权单方面收回宅基地，即使集体成员大多数同意。因为根据私法关系，村委会收回宅基地使用权的请求权基础，只能是其根据宅基地使用权出让合同或者法律享有的解除权。一旦对方有异议，就只能通过法院确认合同解除，并裁决返还土地和恢复原状。村委会不能单方强行拆除。否则就是对他人财产赤裸裸的侵犯，被侵害人当然也有权自力救济。这种民事契约关系的处理，使得司法裁决成为村委会强拆的权利基础，有利于保护被拆迁人的利益。
但以民事诉讼处理，又带来另外的问题。如果只有在司法确认合同解除之后，村委会才可要求宅基地使用人拆除房屋返还宅基地，更进一步，只有在其申请强制执行之后，才可以由法院强制执行，村委会采取行动收回宅基地的效率就会大大降低，漫长的司法裁判过程，会严重阻碍村委会采取拆除行动，从而使得新农村建设进展缓慢。而且，村委会在提起诉讼时又不得不预先缴纳相当数额的诉讼费，这也会影响拆迁工作的进行。因此，现实中，村委会往往在取得司法裁决之前，就以多数同意为理由，开始了拆迁。平度案中就是如此。
而且，采用民事诉讼，将宅基地使用权的收回理解为合同解除，集体经济组织或村委会收回使用权时，就必须举证证明合同约定解除权条件的实现或者宅基地使用权人严重违约，符合《合同法》94条关于法定解除的条件。集体成员大多数人的同意，反而不能成为理由。因为，就私法关系而言，未经本人同意或者法律规定，其财产权或者财产利益不受剥夺。最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。之所以强调即使多数同意仍不能剥夺个人的财产利益，因为在民事关系中，除非有明确的法律规定，当事人的同意是权利人承受不幸和代价的唯一依据。与此不同的是，征收之所以能够以经过多数人同意的公共利益为条件，强制剥夺被征收人的财产，核心不仅仅在于公共利益，更在于征收主体是国家，国家享有终极的土地所有权（eminent domain），并在宪法中明确予以规定。而民事主体，却并不存在这一权力基础。
而且，村委会收回宅基地后出让给第三人或者自己建设，往往并不是宅基地使用权人违反约定利用土地或者闲置宅基地，而只是因为规划改变、建设公益设施等公共利益的需要。并不存在合同解除的理由，而只能按照公共利益的要求来论证收回宅基地使用权的正当性。但公共利益却超出了私法关系的范畴。
最后，将之视为民事关系，也不利于维护稳定。面对村委会的拆迁行为，被拆迁人只能提起侵权之诉。被拆迁人首先要证明自己的权益受到妨害或侵害，但是在房屋被拆迁或者被断水、断电、断路之前，侵害或妨害并未现实发生。而一旦开始事实上的强制拆迁，造成了损害或者妨碍，矛盾已经激化，冲突双方缺乏之前的理性对话和沟通。非要等到损害或者妨害发生以后再由被侵害人提起侵权之诉，而不是事先防范，这对于农村社会稳定极为不利。而且，按照民事侵权起诉，被强拆的村民必须承担损害的举证责任，必须负担相当的诉讼费，这无疑也增加了村民提起司法救济的难度，加大了其暴力抗拒的风险，为拆迁埋下了冲突的种子。
三、村委会行政“收回”缺乏法理基础
（一）村委会的收回权，本质上是作为公共权力的征收权
宅基地的收回，具有明显的单方权力支配的色彩。有学者指出，依照《村民委员会组织法》第２条、第8条，村委会拥有“办理本村公共事务和公益事业”的公共管理职权，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，为办理公共事务和公益事业奠定经济基础。其并且从历史演变的角度考察指出，在实施村民自治以前，农村管理采取的是由乡镇政府派出村公所或设管理区的方式，而村民自治制度的推行，只是将原来许多属于政府派出机关或机构的行政管理职权让渡给了村委会。因此，村民委员会行使的权力本质上属于公权力。[3]
另外，从宅基地使用权“收回”本身来看其本质仍然是征收。首先，村委会对村民的房屋不存在任何权利。即使其可以以土地所有权人为理由，要求收回宅基地使用权，但是，对于房屋所有权来说，其法律依据只能是基于国家公权力的征收。其次，就宅基地使用权来说，集体是宅基地的“所有权”人并不能否定“收回”宅基地使用权本身的征收性质。宅基地使用权，乃至承包经营权，都已经是物权法明确规定的物权形式，受到法律的严格保护。再次，集体虽然是所有权人，但由于我国土地所有权不能流转，所有权已经丧失了财产权的基本属性，相反，使用权才是基本的财产权。如果使用权已经被分配给村民或者出让给使用人，那么，在使用权存续期间，所有权就已经不存在财产权的内涵，而只有根据公共利益可以征收财产权的公共权力，即终极性剩余权力。从制度协调角度来说，国家和国有土地使用权人同样是土地所有权和使用权的关系，而且国家和使用权人之间还签有书面合同，但国家对于国有土地上房屋的拆迁，仍然被明确为征收，被征收人不服征收决定的，可以提起行政诉讼。同理，集体基于土地所有权收回集体土地上的土地使用权以及对房屋进行拆迁，也没有理由不是征收。所谓“合同”说，很难成为否定村委会作为行政主体，其收回行为属于“征收”的理由。
首先，村委会从法理上不应该成为行政主体。根据《村民委员会组织法》的规定，村委会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。尽管也有学者认为，应该承认村委会的行政主体性质，并使之成为行政诉讼的被告。但其理由主要是从现状出发，认为村委会实际上承担着行政公务职能，因此应该被视为行政主体。例如有学者指出，在乡村内部，村民自治组织往往以一级政府的形态自居，其行为在很大程度上传达着政府管理的意向，并且其行为方式也表现出较强的权力色彩，实践中侵害村民合法权益的现象时有发生。认为无论是制度文本上，还是现实生活中，村民自治并不能真正自治，它实际上更多扮演的是一个“国家代理人”的角色，乡镇政府对村民自治的干预非常普遍。[4]这显然是用实然代替了应然。现有村委会确实承担了很多政府职能，例如计划生育、土地管理等。但问题在于，这些职能是否适合由村委会承担？我们不能因为村委会承担了不适合的行政职能，就把它强化为行政主体。就如国有企业一样，过去很多企业也承担了管理职能，但我们不能将企业视为行政主体。相反，我们应该把国有企业承担的行政职能分离出来，回归政府行使。村民委员会亦是如此。行政主体之行政行为的效力，依法具有普遍性，不以其组成成员为限，而村委会对成员之外的人，并无约束权力，显然与行政主体不同。而且，将村委会视为行政主体，其作为最低层级的行政主体被纳入行政组织体系，服从上级要求，变成上级机关的执行者，其独立性和自主性也就难以继续。其行使职权的经费保障就是国库，而非集体财产。这就要求把村委会管理的财产和村集体财产实现分离。可见，村委会作为行政主体和作为自治组织，是矛盾的，二者只能择其一。
其次，村委会也不宜根据行政委托享有宅基地的收回权。土地使用权收回村委会再出让或建设，其在此过程中享有利益，属于利益冲突一方当事人，将土地收回的权力赋予村委会，严重违反行政公平原则。因为，“行政公平的一般要求是:在社会众多利益群体处于相互博弈的情境下，公共行政应表现为中立的立场，在价值维度上不应有所偏向，公正、平等地对待对各种利益群体。”[5]如果在一个利益冲突的博弈中，行政权被授予一方当事人，对另一方当事人来说又有何公平可言？所以，行政委托应该受到严格的限制。正如德国《基本法》第33 条第4 项规定：“行使国家主权事务通常应作为常设任务交予有公法服务和效忠关系的公共服务人员完成。” 这一规定将公权力行使的权限保留给了公务员。[6]收回宅基地使用权的权力，涉及到对村民重大财产的剥夺，应该保留为行政机关自己行使。
四、村委会行政“收回”的现实弊端
再退一步讲，即使承认村委会是行政主体，或者根据委托，可以行使征收权，在实践中也是极为有害的。
第一，村委会在逐利的冲动下，极易擅自扩大征收。根据《土地管理法》第43条和第63条，集体土地上的非农开发建设应首先由国家统一征收，然后由国家出让给开发商。但在旧村改造的实践中，为了让利于集体，地方政府允许村委会收回村民的宅基地使用权，然后统一兴建住宅楼对村民进行安置，对于节余建设用地，则出让给开发商。十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》也指出，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。这一做法，使村集体享有了土地出让收益的大部分，激发了村集体建设开发的积极性，极大地推动了新农村建设。但是，将征收和拆迁的权力赋予村委会，却可能导致村委会任意扩大征收范围。如果说，国家在土地财政的依赖下会不断地扩大征地范围，村委会面临利益的诱惑时又何尝不会呢？
第二，村委会作为村民自治组织，并不具备国家机关的威慑力和公信力。村委会成员不具有国家公务员身份，没有公权力做后盾，被征收人和村干部较为熟悉，甚至彼此间因邻里关系而发生过纠纷。这就意味着村干部执法难以让人敬畏，甚至有可能因为此前存在的邻里纠纷而使得正当的权力行使也不被信服。陈宝成事件中，村委会雇佣私人的推土机实施拆迁，陈宝成等也是基于侵害私人财产的判断加以阻挠并扣押了司机。如果是司法强拆，面对具有神圣性和威慑力的国家强制力，以一个受过良好法治教育的知名记者来说，是很难想象会做出扣押司机等举动的。
第三，对公共利益的认定仅仅以村集体土地为范围，规模过小。新农村建设，意味着农村土地利用和土地规划的变更，原有分散、粗放的一户一宅，被代之以集中居住的楼房。土地重新规划成为最关键的因素。而规划不应局限于村庄集体的规模，至少应从整个乡镇层面加以通盘考虑。村民公共服务的提供，例如供水、供电和医院、学校的建设等，都至少应在乡镇层面集中统筹。乡镇建设占用某一村庄集体的土地时，即使在本村集体看来是一种损失，其如果符合了乡镇集体的公共利益，乡镇集体也应该有权征收。这就要求至少以乡镇政府作为征收的主体。
第四，不利于防范村官腐败。目前村官腐败的问题较为严重，有学者研究指出，“村官腐败案件涉及金额之大，却一点也不比有正式行政级别的官员小，特别是涉案金额在10 万元以上大案的比重，比同期其他职务犯罪案件还要高12.45%。[7]其核心原因无外乎两点，一是村官的权力过大，可以直接处分集体土地，向村民分配宅基地或者收回宅基地。二是缺乏对权力的监督和制约。由于村官不被认为是公务员，难以适用现有国家工作人员的监管体系。寄希望于村民自治，在村庄日益空心化，村民法律意识尚不健全以及宗族势力较为强大的农村，村民参与自治的程度实际上极为有限。过去在禁止集体建设用地入市的背景下，村干部就敢公然违法出让或者出租土地，谋取非法利益，现在政策允许，若无相应的监督，村官腐败的风险可想而知。
第五，容易公私混淆，发生职能错位。如果村集体以合同解除为由收回宅基地使用权，其必须首先获得司法裁决，并申请法院强制执行。如果认为村委会是行政主体，可以根据绝大多数村民的同意单方面收回宅基地使用权，就必须保障被拆迁人在其不服拆迁决定时提起行政诉讼的救济权利，并且在被拆迁人拒不拆迁的情况下应交由法院强制执行。但由于村委会的公私并存，往往会导致一方面借口民事纠纷不给予其行政诉讼的救济，另一方面村委会又以为自己享有管理权，动辄单方强拆。
五、应由县级政府或其派出机构收回宅基地
为了克服上述弊端，我们建议将收回宅基地使用权的权力交由县级人民政府或者其在乡镇的派出机构行使。理由如下：
第一，有利于实现城乡土地的一体保护。目前制约我国经济发展的重要障碍就是城乡二元结构，这一二元分割，不但增加了法律的成本，而且对农民也极不公平。国有土地上的房屋征收和拆迁，有《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》）。但集体土地上的房屋征收却被排除在外。如果说，权利本身的改革触动既有利益，需要进一步凝聚共识，但面对征收和拆迁时的救济程序，并不涉及到土地权利本身，即使强调集体土地管理和土地权利的特殊性，也没有理由在救济程序上将其排除在外。司法救济是一种公共产品，将国有土地征收和拆迁的救济制度适用于农村集体，是法治资源供应平等的要求，也是实现城乡土地平等最好的切入点。
第二，由县级政府主管部门或其派出机构负责收回宅基地，具有可操作性。首先，根据《征收与补偿条例》第4条，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。而乡镇土地管理所，在性质上是市县国土局设在乡镇一级的派出单位。由乡镇土地管理所负责收回本乡镇的宅基地使用权，只需将《征收与补偿条例》适用范围扩展到集体土地即可，并无其他立法成本。
第三，在制度体系上也较为协调。宅基地使用权表面上是集体为成员设定的土地使用权，似乎属于单纯的私法关系，但实际上，集体权利极为有限，相反，乡镇政府和县级政府却拥有着较大的控制权力。根据《土地管理法》第62条，集体出让宅基地使用权时，需要经过乡镇审核，县级政府批准。收回时同样由其审核与批准。宅基地使用权出让的实际权力并不在集体手中，而是在乡镇政府和县级政府手中。这就使得宅基地使用权设定成为一种行政审批（许可）行为。[8]而能够撤销行政许可的，根据《行政许可法》第69条，只能是做出许可的本级行政机关或者上级机关。
第四，有利于减少村官腐败。由县级政府或其派出机构收回宅基地，同时，收回后重新出让土地使用权的收益又被返还给集体，这样就实现了权力和利益的分离，避免了集体为了谋取利益而滥用权力的可能，降低了腐败风险。
第五，有利于促进集体土地权利的法治建设。新型城镇化建设是我国重要的发展方略，而尊重和保护农民产权是实施这一战略的重要条件。在土地权利的顶层设计尚未实现之前，完善救济程序，逐步提高政府工作人员和相关各方尊重农民土地权利的法治意识，并通过个案救济逐步摸索权利完善的路径，无疑是阻力和风险较小的一种选择。
参考文献：
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