在强调市场发挥决定性作用、社会自治以及保障个人权利的新时代背景下，有必要对当代中国既有的法律意识形态进行重构。为此，本文梳理了国家治理体系现代化过程中出现的主要价值观，从中提炼出关于正统性的若干种最基本的理论主张。
在强调市场发挥决定性作用、社会自治以及保障个人权利的新时代背景下，有必要对当代中国既有的法律意识形态进行重构。为此，本文梳理国家治理体系现代化过程中出现的主要价值观，从中提炼出关于正统性的若干种最基本的理论主张：自然法和社会契约、文化传统或民族精神、社群主义性质的公共哲学以及科学的历史唯物论，并从不同的视角进行解读，发现法治秩序在价值层面存在内在矛盾，必须以个人主义与社群主义、合理性与共同性、权利与功利之间的对立为基本分析框架。如果要扬弃这一系列深刻的矛盾，摆脱法律形式性思维的两难困境，不得不承认原理竞合、为不同诉求或政策导向之间的比赛提供充分的沟通机会和选择空间。推而论之，某种具有政府、市场、社会三元结构的共和主义应该、也有可能成为未来中国的法律意识形态，公正程序则构成整合的制度基础。
十八届三中全会关于全面深化改革的决定，提出了“推进国家治理体系和治理能力现代化”的整体目标和让市场在资源配置中发挥决定性作用的方针，并把以限制公权力为主旨的法治秩序建构作为现阶段的主要任务。四中全会决定进一步把法治提升到“依宪执政”的新高度，强调了“宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法”、法律法规应该根据宪法精神“全面反映客观规律和人民意愿”等命题，试图以宪法为核心凝聚制度顶层设计的共识。在这里，意志的共同性、合理性、社会最大公约数以及通过沟通达成合意的公正程序实际上被视为法治的价值取向，国家制度不再被简单地理解为统治阶级镇压被统治阶级的暴力机器。由此可见，对我国既有法律意识形态进行反思和重构的条件正在臻于成熟。
一、法律意识形态的谱系分析
西欧式现代市场经济体制以及法治秩序的基石是自由竞争（经济理论）、自我负责（道德规范）以及自然权利（政治思想），概括而言，就是以自然法和自然正义为旗号的个人自由主义意识形态。但是，这样的意识形态从一开始就包含着深刻的内在矛盾。
这种矛盾表现为个人主义与利他主义、形式正义与实质正义、权利本位与政策本位之间的区别、对立乃至冲突。为了防止意识形态的内在矛盾影响规则适用的客观性、中立性以及由此而来的可预测性，现代法理学采取了把客观事实与主观价值分开来的二元方法论，并且特别强调法律思维的形式性，即法官严格地甚至机械地适用规则。但是，由于社会现实非常复杂多样，即便严格适用规则也有可能得出违背立法意图的结果，因为立法是博弈和妥协的结果，建立在微妙而脆弱的平衡关系之上。何况立法者并不能充分预见未来的事态，对于预料之外的事实机械地适用规则很可能使事态进一步远离预测，最后形成法律与社会之间的“累积性乖离”。这就是现代法制的形式性悖论。面对这种形式性上的两难困境，法学理论需要寻找某种第三道路，找出可以调和两项对立的中介，加强法律体系的整合性。为此，有必要重新认识既有的意识形态结构以及法律思维方式。
二、正统化机制的理性设计
回溯社会结构变迁的历史可以发现，当时欧洲面临的最大政治课题是，把个人从中世纪的身份关系中解放出来，在自由和平等的基础上构成市民社会，以满足资本主义市场经济体制对生产要素的需求；同时打破旧的国家体制，重新设计和建构一种能够防止政府以权力干预市场交易、侵犯个人自由的崭新秩序。为了解决这个基本课题，启蒙思想家们重新诠释既有的自然法思想，创立了不同类型的社会契约论或者契约国家论，在天赋人权、自由选择、个体合意、群体共识以及社会承认的逻辑链条中不断寻找能够限制政府权力同时也能够使之合法化、正当化的价值根据。显然，他们感觉到现代国家需要根据理性重新再造一种基于社会承认的正统化机制。换言之，需要对规范秩序进行从零开始的理性设计。
三、基于全面信托契约的无限政府构想
在近代宪政的发祥地、十七世纪的英国，首先是托马斯•霍布斯把“自由的个人”作为出发点，探索政治体制改革的途径。他在《利维坦》这本经典著作中，试图从获得和平与安全保障的方式来论证国家享有广泛权威的合理性。
然而，没有强制手段相伴的契约只是一句空话，不足以保障的人们的安全，为此必须设置共同的决定机关，使它垄断暴力、独揽乾纲。要么是一个强人（统治者），要么是一个少数服从多数的合议厅，只有当这样的机关成立之后，才能避免一人一是非的状态。因此，国家是人们为了自己的利益而有意识地建立的，是功利主义的理性产物。法律可以理解为国家的命令，也是社会共同的判断标准。大家都遵守法律，就可以实现和平与安宁。因而国家必须具有让所有人都服从其命令的权威。而所有个人则把自然权完全委托给国家，并且必须无限信赖国家。霍布斯甚至认为，要防止回到互相争斗的状态，国家的权威应该是不可动摇的、绝对的，为此不能承认宗教、思想以及言论上的自由。不言而喻，霍布斯展示的是一幅“无限政府”的设计图。在这里，契约原理事实上只是存在于个人相互行为当中，并不适用于国家与所有个人之间的关系。因此，霍布斯关闭了通往梅特兰所阐述的那种双重信托的思路。
四、双重结构“两步走”的有限政府构想
与霍布斯形成鲜明对照的是光荣革命时代的政治思想家约翰•洛克。尽管洛克把人视为上帝的造物，但他的理论同样是把“自由的个人”作为出发点。在闻名遐迩的《政府论》中，洛克所设想的自然状态是：共有的资源因为劳动而转换成私有财产，但对这种财产乃至自己身体的所有关系随时会受到他人的侵犯，而对自然法的认知和执行也具有不确定性。为了切实保障个人固有的生命、身体、自由以及财产，必须缔结社会契约，把各自行使的判断权、执行权集中到一个政治权力。这样的政治权力可以直接根据多数人的决定来行使。另一方面，政治权力也可以通过多数人的决定信托给由特定少数人组成政府来行使，从而使国家具有各种不同的形式。
在这里，我们可以清楚地看到洛克社会契约论的“双重结构”特征：首先通过共识形成政治社会，然后再通过政治社会的团体设立契约把权力信托给政府。而不像霍布斯所构想的那样，人们通过社会契约一次性、直接地把自然权都交出来，由主权者独揽，形成一种绝对化的权力。在一定程度上也可以说，洛克的社会契约双重结构论与梅特兰的信托双务契约论有异曲同工之妙，即便个人与政府之间的关系也要受契约原理的支配，因而法律秩序的本质在于同意或者承认而不是单纯的强制。
显然，洛克描绘出来的是“有限政府”的形象，也就是把政府的功能仅仅限定在保护个人生命和财产方面。权力来自同意或者承认，行使的范围受到信托权限的制约。即便是作为最高权力机关的立法者，也不能任意剥夺个人的生命和财产。在这里，独立的司法权具有非常重要的意义。法官只服从事先通过既定程序制定的具有普遍性和恒久性的法律规范，而不接受任何外来的干涉，以确保权力的公正行使。一旦政府逾越了信托的权限，侵害个人的财产、自由、身体以及生命，那么人民就可以解除信托关系，把权力收回到自己的手中。但这时往往会出现政府与人民之间对峙的战争状态，洛克认为人民对越权的、残暴的政府进行抵抗是理所当然的。由此可见，洛克的政府论具有“两步走”的特征：平时通过独立的司法权来限制行政权，在政府滥用权力实施压迫时则可以通过人民的抵抗权（或者表现为舆论）来改变行政权。
五、国家与个人的对峙与秩序内在化问题
无论霍布斯与洛克之间在国家观上存在多么巨大的差异，但他们的社会契约论或者契约国家论都是以无拘无束的个人作为立论的基础，通过共同的权力来组织分散的自然权利，从而进行规范秩序，以保障每一个人的安全和幸福。因此，国家作为一种有目的之组织，起源于人与人的利害关系以及得失计算，并不是因为人与人之间的感情或者道德或者文化传统而成立的。在这个意义上，他们的国家观的确具有现代性，是合理主义的，是功能主义的，是与市场经济和利益社会相契合的。但与此同时，他们的国家观还呈现出一个共同的特征，这就是强调国家与个人、公域与私域之间的区隔甚至对立，因而国家是外在于个人、外在于私域、外在于社会的。
在这样的二元格局中，国家既然是外在的、功能性的、形式化的，那么究竟是谁、究竟是采取什么样的方式来支撑这个国家的存续？人们为什么会自始至终、并且继往开来地拥护这个与自己处于紧张关系之中的国家并且服从它的命令？国家在成立之后，被认为还是与个人自由处于某种对立的状态，所以试图最大限度追求自由的个人总是会不断地与国家发生碰撞，会消耗维持国家秩序的制度成本和正统性资源。有什么办法能使个人与国家互相融洽、协调、合作呢？对于上述问题，霍布斯和洛克的理论实际上并不足以给出令人满意的答案。
在这里，值得重视的倒是法国思想家让•雅克•卢梭的理论建树，他弥补了过去社会契约论缺失的某些逻辑链条，把国家与个人统一起来，形成某种合作的、甚至互相融合的关系，尽管他所给出的解答有些过激化。
六、人民主权和法治国家的“公意”悖论
卢梭的社会契约论也是以“自由的个人”为出发点，也是假定人们为了保障自己的生命和财产而改变自然状态、设立政府，但却把关注点从契约的缔结转移到契约的履行。卢梭强调，只有当政治共同体的结合方式导致所有人都感觉像在自然状态中那样只服从自己的意志时，这样的支配才能合法化、正当化。为此，他提出了把各自追求个人利益的特殊意志叠加在一起进行综合、以实现社会整体利益的“公意”概念。
在这里，人们既要服从权力，同时也是权力主体。用一个大家耳熟能详的中国式表述，就是国家的主权具有毛泽东所描述的“从群众中来，到群众中去”的特征。当然，这意味着个体必须做到“大公无私”，把自己的生命和财产统统交给由多数意见构成的公意、交给共和国的政治组织。但无论如何，作为权力主体的个人并非与国家权力处于对立之中。尤其值得注意的是，卢梭恰恰是通过法治构想把个人与国家统一起来了。
按照卢梭的思路，作为公意的具体表现形式，法律必须平等地适用于一切公民，国家也必须依法行事。在这里，法律由谁制定就是关键。为了确保人民在国家的统治下也像在自然状态那样自由，法律必须由人民自己来制定。既然人民参加了造法，那么就会守法，因为人民如果事后违背法律就等于违背自己的意愿，导致自反性悖论。另外，既然法律反映了人民的意志，那么他们接受法律的制约就不会感到不自由。
基于上述论述，在公意的名义之下，公民只有把自己奉献给共和国，才能成为共和国的主人翁。然而正是从这一点开始，公意被绝对化了，实现公意的主权也被绝对化了，进而人们对主权者的服从也被绝对化了。在卢梭看来，公民只有积极地、自发地、无私地为国家做贡献才能具有道德人格，这种不指望政府服务、而是主动参与国家事业的“公民宗教”才是卢梭式共和主义的本质。
可见，卢梭的社会契约论排除自然法之类的超越性范畴，从人民主权出发，按照这种一元化共和主义的逻辑构成彻底推演的结局就是全能主义体制，使得自诩“公意”的主权本身成为超越的存在物，被绝对化了。这也正是绝对的法律实证主义给现代民主法治所带来的最大悖论。为了解脱这个悖论，有必要为法律体系确立一个超越的存在物，既能消除个人与国家之间的对立，又能作为反思理性的据点，作为规范秩序正统化和制度改革的参照系，作为不断提高政治决策民主化程度的一个杠杆。
一般而言，这种超越的存在物可以是革命的意识形态，也可以是文化的历史传统。当历史传统妨碍社会发展时，需要新的意识形态来打破束缚。当意识形态的向心力减弱时，需要固有文化来进行整合。如果说卢梭的社会契约论就是一种革命的意识形态，那么内在于历史传统的习俗的共同性则可以避免革命的过激化流弊，化解前面所提到的“公意”悖论。
七、在个人权与共同体之间的思想定位
由此可见，国家治理现代化的价值内核应该包含两个侧面。一个是维护个人自由和平等的国家理性以及契约的原理。在这里，人们基于相互的利益而结合，在统一的国家权力和法律体系之下均一化，并通过民主参加的程序成为主权者；另一个是基于历史传统的价值共同性和实现利益与承认之间均衡的责任伦理以及继承的原理。在这里，国家被视为一种有机的整体，把所有的个人及其子孙都包容在内，形成一种基于惯例和习俗的情感型秩序。前者强调作为现代化进程的革命性和个体解放的侧面，后者则强调人们自由范围的扩大终究是路径依赖的，具有历史的连续性，受到共同善的约束。
八、共和主义的三元结构
根据上述分析不难得出这样的结论：为了真正实现国家治理体系和治理能力的现代化，实现政治体制转型的软着陆，必须对既有的法律意识形态进行创造性的重新诠释。一方面，使公民的、社会契约论的、理性的、公正程序的契机能够嵌入既有的价值体系；另一方面，使平等的、公正的、最低限度保障、保卫社会的契机能够嵌入目前那种被放任的自由主义思想取向；从而走出一条具有中国特色的独特道路。因此，法治理论创新的目标是形成一个在竞技性辩论中寻求社会最大公约数的思想场域，或者说“作为交涉论坛的法律意识形态”。
社会契约型国家观与历史传统型国家观、自由主义与共同体主义之间的中国式“第三道路”，在很大程度上可以表述为这样一种类型的共和主义：接受市场化的经济改革方向，但更关注竞争和分配的公正性，并在现有的主流话语体系中寻找合法性、正当性根据；强调社会自治和美德，但更强调个人参与政治的积极自由主义，争取通过民主化来逐步实现所有人的平等的自由。由于这样的共和主义可以把（1）与现代市场经济密切联系在一起的个人自由（权利论）、（2）与文化和历史的传统密切联系在一起的共同性和社会自治（道德论）以及（3）国家权力的宏观调控和财政再分配（社会福利论）有机地结合在一起，具有包容力很强的三元结构，可以视为各种诉求的最大公约数，可以凝聚最广泛的共识，因而可以成为新的价值内核。
九、与实质性价值相关的各种三分法
关于精神结构、规范体系以及秩序原理的三元结构，并非标新立异之论。卡尔•波兰尼早在1944年就提出了与自我调节的市场之中的“交换”（个人权利论）相伴而行的“互惠”（社会道德论）和“再分配”（国家福利论）这样的类型三分法。
在尼克拉斯•卢曼的理论体系里，使社会秩序得以成立和维持的中介主要是“真理”（在有些场合则是“情爱”）、“货币”以及“权力”，虽然与法律意识形态没有直接关系，但却反映不同的实质性价值判断。道格拉斯•诺斯的制度主义经济学强调的则是决定认知与反应之间关系的“意识形态”、作为诱因体系的“财产权”以及界定和执行财产权的“政府存在方式”。在法学领域，罗伯特•昂格尔在比较中国历史经验考察现代社会的法律秩序时，提出了“互动习惯-法治体系-官僚管理”的研究框架，他自己的表述是“法的三种概念”。诸如此类的理论模型可以说是不胜枚举。
现代法律体系的这类价值三分法能否运用到中国问题的解决？实际上，罗伯特•昂格尔提出法的三种概念，就是以中国历史经验为素材和线索的，尽管其中意识形态色彩比较淡化。实际上，中国传统思维方式自古就以“三极之道”为特征，与原理竞合的思维方式一拍即合。例如在国家意识形态层面，儒家、法家、道家的价值取向构成相反相成的复合结构和相生相克的动态机制。与这些价值取向相配合，存在“固有法”、“移植法”以及“发展法”等不同的法律类型，形成多元一体的格局。
十、历史唯物论新诠
众所周知，历史唯物论的基本原理是：生产力（劳动、土地、货币）的变化会引起生产关系——主要指由谁、怎样支配生产手段和劳动力的社会关系——的变化，而生产关系的变化又会引起上层建筑的变化。虽然上层建筑也会反作用于生产力和生产关系，但是，归根结底还是经济基础、社会的物质条件决定上层建筑的存在方式。当今的中国，从1990年代中期开始，经济基础发生了本质性变化，市场已经在资源配置中发挥决定性作用。因此，国家体制和法律以及社会意识形态必须随之进行调整，这正是历史唯物论的基本要求。在这个意义上，中国法律秩序的价值体系和思维方式今后必须进行重构，主要是加强“市场法理”这个价值元素的比重和核心地位，并相应调整所谓“指令法理”、“共同法理”与“市场法理”之间的关系。特别是要通过反腐举措遏制官僚机构的畸形膨胀（克服异化），进而让权利哲学和公共哲学来制约政府权力的运行（防止新阶级统治的维权斗争），并把这种理念和举措都制度化、程序化、纳入法治的轨道。
由此可见，在市场已经发挥决定性作用的今天，我国法制建设必须从自由竞争机制的需要出发，必须寻求社会各种利益群体的最大公约数或者共同信念；与此同时，还必须注重社会的公共性，培育民间自组织机制；这些正是历史唯物论的题中应有之意。前述马克思的这个命题也提醒我们，尽管个人意志、自由、权利是国家治理现代化的主题词，但制度改革并非从“应当是怎么样的人”这个观念论前提出发，而必须从“现实的人”出发。也就是说，个人的主体性和自由必须在一定的生产关系、利益格局以及文化语境中来把握，必须从结构和过程的整体上来把握；尽管可以把公民从他们被镶嵌在传统秩序和关系网络的状态中解放出来，但他们的行为方式仍然会带有历史的惯性。从这样的“现实的人”出发来推动社会制度的变迁，就可以扬弃社会契约型国家观（合理性）与历史传承型国家观（共同性）之间的矛盾，使得法律秩序能够摆脱个人与政府对立的内在矛盾。
历史唯物论的另一个重要法学命题是恩格斯提出来的，涉及良法与恶法的区别，涉及国家制度的反思理性，涉及不同政策和意见之间的自由比赛。晚年恩格斯非常强调法律制度对经济以及财富分配的反作用，为自由主义市场容易出现的不正当竞争、贫富悬殊等问题的解决提供了历史唯物论的思考线索。把社会主义者以及左翼思想家所关注的平等和公正纳入法治的制度设计蓝图，同时坚持让市场在资源配置中发挥决定性作用，其实正是国家治理现代化的关键，也构成加强规范秩序正统化机制的一个重要的契机。这意味着我们必须拒绝那种绝对化的法律实证主义立场，让各种制度不断经历批判理性和反思理性的洗礼以及正当根据的检验，克服政治和经济领域的权力异化，不断趋向公平正义以及民主理念。
十一、法治中国的价值三分法与沟通程序
在这里，我们可以隐约看到“法治中国”的如下图景：个人被抽象地勾画为受到客观条件制约的主体，并具有关于背景的基本共识。个人可以表达自己的意志，也可以提出要求，但这些都需要与其他个人的意志和要求进行相互协调。为此，有必要像尤根•哈贝马斯的批判社会理论以及法的实践哲学所描述的那样，设定一种在公正程序之中进行对话和商谈的理想状况，至少满足以下三个条件：（1）独立人格的相互承认；（2）排除强制、确保自由和平等、提供充分的参加机会；（3）在信息充分公开和具有基本共识的基础上确定议论的主题。与此相应，国家和法律体系则被理解为某种现实可行的社会机制，或多或少地对个人的诉求做出回应，而这种回应都必须也有可能保持客观性和中立性。总之，个人的自由和解放主要通过理性对话的和平方式得到实现，自由度、解放感以及回应的效果则主要取决于机制的反思理性。在我看来，这正是推动历史唯物论的法学进行重构的关键所在。
中国共产党十八届四中全会聚焦法治，把依宪执政、依法治国作为未来政治活动的基本纲领和指导思想，这意味着最高决策层已经明确拒绝法律虚无主义、摒弃那种具有反法律特征的陈旧的阶级专政观。以此为背景，我们不难推断新时代的法律意识形态必须具有超越特定阶级主观意志、在不同阶级和阶层之间达成适当的动态均衡的更大包容力、开放性以及认识论特征，至少要充分反映国家、市场以及社群或社会这三种不同维度的价值取向。以这种三元结构为特征的共和主义内部既然包括了不同价值和利益诉求的并存、交错、互动、组合，因而势必容许复数的记述体系和正确解答之间的原理竞合，这就意味着人们交往和商谈的行为以及相应的沟通程序具有越来越重要的意义。只有按照程序公正原则构建的对话环境，才能真正使人们保持共和主义精神，不断自由地探讨使原理以及道德判断正当化的适当理由，才能在多层多样的语境中丰富对话内容，实现思想认识上的推陈出新，并就公平正义达成共同的立场和态度，进而实现社会价值体系的整合。
与中国全面深化改革目标以及社会主义核心价值相洽的这种共和主义，当然要全面接受市场化的经济改革方向，但同时也关注竞争和分配的公正性，重视政府以及各种社群对个人自由相互关系的调节作用，并致力于在现有的主流话语体系中寻找自由权观念、集体多元主义以及民主问责制的功能等价物以及正统性根据。不言而喻，国家治理体系现代化以及政治制度改革涉及既得利益的调整，不可能自始至终都在一团和气中推进和实现既定目标，尤其是在转型期对立和冲突总是难以回避的，公平正义的原则也是必须坚持的。然而这并不意味着我们必须向关于阶级斗争和阶级专政的意识形态回归；否则，十八届四中全会提出的“规范和限制公权力”、“提高司法公信力”等一系列重大命题就根本无法真正落实。
注：本文经季卫东教授独家授权发表于凤凰大学问，文章原标题《季卫东：摒弃专政观，构建三元共和的法律意识形态》。
