以南沙群岛为主，围绕南海复数岛礁的主权归属及南海海域相关权利的行使问题，近年菲律宾、越南等国同中国的关系，尤其是中菲之间的关系呈现进一步恶化的趋势。
2013年1月菲律宾不顾中国政府的强烈反对，单方面将中菲之间有关南海相关问题提交海牙国际仲裁法庭，之后该法庭又无视中国政府对该问题的严正表态，于2015年10月29日做出法庭具有管辖权的决定，不但损害了中国的国家主权和中国人民的民族感情，也破坏了中菲双方今后进一步商讨和平解决争端的气氛。
无独有偶，几乎在同一时期美国军舰拉森号对南海进行的所谓“自由航行作战”，或许也让不少国人激活了脑海深处19世纪、20世纪前期帝国主义炮舰外交的记忆。
透过南海问题错综复杂的权力游戏表层，我们可以看到，无论是菲律宾擅自将中国诉诸“国际公堂”，还是美国的所谓自由航行作战，双方动辄以“国际法”上阵、支招，表明南海问题作为国际法课题的严峻性和重要性。如何在国际法层面应对这一问题，今后也将愈发成为中国政府和学界的重大课题。
本文基于此等考虑，以下将近年日本国际法学者对南海问题的研究状况做一介绍以供大家参考①。
一、日本与南海的关系
（一）二战前日本与南海
日本同南海地区的关系可追溯到19世纪后期、20世纪初期的“追鸟热”（bird-rush ）。明治维新后的日本，在“脱亚人欧、富国强兵”的大方针下，除了在东亚地区合并琉球、继而扩大其对朝鲜半岛和中国台湾、大陆的军事、经济侵略和殖民统治之外，日本国内开始了各个领域的近代化进程。
期间，作为对重要出口商品羽毛的追求成为开国之初普通日本人走向海外的强大动力。
随后而来的农业增产带来的对肥料需求的提高，使得日本东南部太平洋海域以及琉球以南的钓鱼岛、南海地区、菲律宾以东、以南直至太平洋赤道地区的许多“无人岛”上的鸟粪成为当时许多日本人“一攫千金”的良机，这些活动成为日本后来作为国家领土获得的诸如冲之鸟岛、小笠原群岛、硫磺岛、大东群岛等太平洋许多岛屿的前奏②。
日本的这种“追鸟（及鸟粪）热”于20世纪初波及到南海地区。1901年追逐大型海鸟信天翁的日本人登陆东沙群岛。
尽管当时岛上已经有中国人生活，日本人的登岸逐步增加，1907年在岛上修建工场、仓库的日本人西泽吉治更将岛名改为“西泽岛”。日本人在东沙的活动引发了岛上中日两国民众的冲突，引起当时西方媒体的注意，最终酿成中日之间的外交纠纷。
1909年2月，清政府派军舰前往东沙，经过之后两国政府的外交交涉，同年10月双方以日本政府承认清政府对东沙的领有、日本人撤出东沙、清政府出资收买岛上日本人资产为主要内容的外交“合意”。③
考虑到此时已是清政府“天朝”崩溃的前夜以及中国长期海权意识的薄弱，20世纪初期中日国家之间有关东沙的领有达成的这项外交合意，令人印象深刻。
尽管在东沙遭到了挫败，日本人的追鸟（粪）热继续向南扩展到了南沙地区。1929年日本人开始在南沙太平岛开采磷矿，随着1933年法国占领太平岛、驱逐日本人，南沙一时成为20世纪前半期日、法帝国主义国家蚕食、侵略中国领土、侵犯中国海权的热点。
在日本发动全面侵华战争之后的1938年，日本以“新南群岛”命名南沙，并作为日本领土的一部分以《台湾总督府令》的形式将南沙划人日本统治下的台湾高雄市，实际控制直至二次大战结束①。
1935年以后开始的中国政府对南海地区地图的整理、统一工作，除了30年代前期法国有关南沙的举动之外，此时期日本的举动以及日、法之间的外交纠纷都可能促成了中国政府的危机感、紧迫感。
（二）二战后的日本与南海
随后第二次世界大战的结束，日本结束了其在南海地区的一切统治，这最终在1951年9月由美国等主要西方国家和部分亚洲国家同日本签订的烤和条约—《旧金山和平条约》得以确认。
该条约第2条款规定，日本放弃对南沙群岛与西沙群岛的一切权利、权利名义与要求。”对比该条同二战时盟国之间有关日本领土所做的承诺，可以发现二者之间文字的不同。
1943年的《开罗宣言》规定：“三国之宗旨，在剥夺日本自从一九一四年第一次世界大战开始后在太平洋上所夺得或占领之一切岛屿；在使日本所窃取于中国之领土，例如东北四省、台湾、澎湖群岛等，归还中华民国。”
1945年7月的《波茨坦公告》也规定，“开罗宣言之条件必将实施，而日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内”（第8条）。需要注意的是，以旧金山和约为根据，日本不少国际法及国际关系的专家就战后包括西沙、南沙群岛的归属问题与中国学者的理解不同，他们坚持日本“放弃”了南沙、西沙等南海诸岛屿，但最终归属没有确定。
有关南海地区岛屿归属的理解问题，或许也属于广义的日本是否真诚的反省了二战的“历史认识”问题。同样需要注意的是，中国并不是旧金山和约的当事国，从和约签订之日到今天，中国不曾承认和约对中国有任何约束力。
抛开对有关南海地区岛屿归属的理解问题，可以断定的是，战后日本社会的政治、经济、文化视野里彻底失去了“南海”这一存在。
固然，从二战后日本恢复经济发展的50年代到其呈现高速增长的60，70年代，作为海域的南海一直是日本的重要航线。
纵观国际法、国际关系的文献可以知道，有关南海地区的国际法、国际政治研究的著作文献可谓少之又少。日本学界的这种状况恰恰印证了南海长期以来是一片和平、安定的海域。
（三）日本国际法学者与战后国际海洋立法活动
但在二战后南海长期和平稳定期间，国际社会的海洋法秩序发生了深刻的、巨大的变化。
尤其是1982年签订的《联合国海洋法公约》对大陆架、专属经济区、领海、深海等海洋各个领域规定详尽，使得《公约》不仅获得了当代海洋秩序的“宪法”地位，有关海洋划界的规定以及之后国际法庭（包括海牙国际法院、海牙国际常设仲裁法庭、汉堡联合国海洋法法庭）做出的许多判决，使得以《联合国海洋法公约》为中心的海洋法对有关领土（尤其是关于岛屿）取得的国际法等其他国际法领域的法律制度也已产生不可忽视的影响。
基于其四面环海的地政因素，战后日本自从签订婿和条约、恢复主权后的1950年代初开始，就一直积极参与了以联合国为中心的国际海洋法的多边交涉和立法工作。从50年代的海洋四公约（领海及毗连区公约；大陆架；公海；捕鱼及养护公海生物资源公约）到80年代的《联合国海洋法公约》，通过战后一系列海洋法的条约谈判、制定活动的参与，日本涌现出诸如小田滋、山本草二、高林秀雄等许多著名的海洋法学者。
尤其是小田教授和山本教授，两人都著作等身，也曾分别担任海牙国际法院法官和联合国海洋法法庭法官。
二、日本学者如何看南海
（一）对北部湾划界问题的注目
在战后日本国际法学者积极参与海洋法条约制定的同时，对于中日韩之间的大陆架划界等海洋问题一直给予了极大的关注。
而基于国际法层次对南海的注目，只是在最近10年以内才开始。这其中一个令学者关心的问题即是中国和越南之间有关北部湾划界问题的解决。
对于该问题，日本学者最为关注的焦点就是，在法理上，中越之间如何处理大陆架自然延伸学说和中间线等距离学说的关系？在实际层面，双方又是如何划订了北部湾的海上边界线？
在日本看来，就实际的地理、地质状况来看，在北部湾间题上中国的立场类似于东海大陆架间题上日本的立场，中国断不能也一味坚持自然延伸学说吧？
对该问题的评价基本可简约为以下两种：其一认为，中越双方的协定在法理上强调了公平原则，在实际结果上是大致的达成了half and half的划分，该划界的实质仍可以<中间线+适当照顾其他因素>来概括①。
而现役外交官僚的掘之内秀久则认为，中越双方通过在“总面积上达到大致half and half”这一独特的划界方法，实现了中方在海洋划界问题上一贯强调的公平原则；而在实际的海洋面积分配上，中方让虚而得了实，（中方让出了数千平方公里的经济价值不明的海域，但作为回报，获得了使用越方海域内渔场的权利），双方皆大欢喜②。
对于期待看到在大陆架问题的基本原则方面，中国如何妥协、如何修正自己立场的日本学者来言，北部湾划界问题或许没有使其学术好奇心得到满足。
进人2010年以后，随着以南沙问题为中心的南海问题的升温，日本国际法学者对该问题的关注也迅速提高，而关注的最大焦点集中于九段线问题。以下，笔者拟就西本健太郎氏的研究为中心，做一详细的介绍。西本氏的意见在中国学者来看或许过于严厉、苛刻，但文中所提问题，值得我们思考。
（二）如何看待九段线
对于九段线的内容及其其国际法上的根据，由于中国政府本身一直没有进行明确的说明，中国学者长期以来对该问题呈现出百家争鸣的状态。对此，西本将中国有关九段线的主张整理为下列三种。
1，九段线只是表明线内所有领土为中国所有，而不表明中国对线内海域有任何特别的权利；
2，九段线是一条（海上）国境线；
3，九段线是中国在南海具有的“历史性水域”或“历史性权利”的范围。西本认为，到目前为止，中国国际法学者中持第三种理解者居多。
其中，“历史性水域”主张者认为，九段线内的海域为中国的内水，中国对该海域可以全面行使各种权利。而“历史性权利”主张者则认为，九段线不表明中国对线内所有海域享有全面的主权，而表明中国对线内海域的渔业、航行以及海底各种资源的开发等一定范围的权利经过时间的推移已经历史性形成。
西本认为，前者以台湾1993年制定的《南海政策纲领》为代表。而后者的代表则可举2013年在美国国际法杂志（American Journal of International Law，Vol.107，2013）共同发表论文的联合国国际海洋法法庭高之国法官和清华大学的贾兵兵教授及（当时）在英国任教的邹克渊教授。
对于包括台湾在内的中国学者的主张，西本认为，如果仅仅把九段线理解为对线内岛礁拥有主权的话，对于海域的主张将和目前的联合国海洋公约最为符合。此时，从海洋法的角度来看，对于基于领土主权而应该获得的行使主权及管辖权的水域，中国以何种基线方式划定将成为国际法上的论点。
反之，如果将九段线视作中国对线内所有水域拥有主权的根据，中国则需要说明该主张的国际法根据是什么。为此，西本又做了以下细致的探讨。
（三）九段线作为对线内岛礁拥有领土主权的根据
如果九段线不是意味着线内所有水域归中国所有，那么，以下两点将成为问题:一是对包括南沙群岛在内的九段线内的领海基线如何划定？
二是如何看待“低潮高地”的问题？
中国政府已在多种场合表明，中华人民共和国的领土除了中国大陆及其沿海各个岛屿外，还包括台湾及其钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿。
1992年制定的《中华人民共和国领海及毗连区法》更是对此进行了明确的确认（第2条）。对邻接中国领土和内水的海域，毫无疑问中国政府有划定领海、经济毗连区以及其他国际海洋法上属于沿岸国水域的权利。
就有关领海基线的划定方法，联合国海洋法公约要求各国通常以“正常基线”划定。公约第五条规定，“测算领海宽度的正常基线是沿海国官方承认的大比例尺海图所标明的沿岸低潮线”。
而对于海岸线极为曲折或因三角洲以及其它自然条件致使海岸线呈现非常复杂的状况时，公约规定可以采用直线基线（第7条）。
对此，1992年的领海法规定“中华人民共和国领海基线采用直线基线法划定，由各相邻基点之间的直线连线组成。”（第3条）19%年，中国政府发布《中华人民共和国领海基线的声明》，该声明公布了西沙群岛划定直线领海基线的28处基点的经纬坐标，表明中国政府在西沙采取了直线基线的划线方法。
对在西沙群岛采取的直线基线的做法，西本认为在国际法上存在以下问题。
首先，“‘群岛国’是指全部由一个或多个群岛构成的国家”（海洋法公约第46条（a）款），中国显然不符合这项规定，这一点即使主张西沙为自己领土的越南也同样。
第二，群岛直线基线区域内“水域面积和包括环礁在内的陆地面积的比例应在一比一至九比一之间”（海洋法公约第47条第1款）。中国西沙基线区域内岛屿及露出水面的环礁总计为665平方公里，而相同区域内水域面积达到17375平方公里，两者之间的比例为26. 1对1，远远超出公约的规定。
到目前为止，中国政府尚没有公布对包括南沙群岛等海域的划线方法和划线基点。考虑到南沙群岛各岛礁的分布特征，中国政府将来如果采取和在西沙海域同样的做法，也就可能面临同样的问题。
其次，如何看待南海海域的“低潮高地”。南沙地区等除了分布着众多露出水面的岛屿，礁石外，还有许多低潮时露出水面的水下环礁等“低潮高地”。
西本认为，虽然对于低潮高地是否属于领土尚没有定论，但目前国际诉讼的方向则朝着低潮高地不属于“领土”的方向在演变。在海牙国际法院“卡塔尔诉巴林海洋划界和领土问题案”中，针对两国都声称为其领海的重叠海域中的低潮高地迪巴尔（Fasht ad Dibal），法院认为现有的少量的国际法规则无法推断低潮高地同岛屿一样为领土，就获得（领土）主权来言，低潮高地无法同岛屿或其他领土一视同仁。
而法院的理由则列举了海洋法公约以及1958年的领海及毗连区条约。继而，在2008年的“马来西亚诉新加坡白礁岛、中岩礁和南礁主权案（PEDRA BRANCA/PULAU BATU PUTEH，MIDDLEROCKS AND SOUTH LEDGE）主权案”中，法院对低潮高地是否属于领土同样没有予以判断，判定两国确定了领海境界之后，南礁（SOUTH LEDGE）属于其所在领海的国家。
国际法院的此等立场在2012年的“尼加拉瓜诉哥伦比亚领土争端和海洋划界案”中愈发明朗。
对此，西本认为，如果低潮高地不具有领土的性质，那么，南海地区相关的对低潮高地的领土要求以及实际的占领在国际法上将不具有意义。
（四）将九段线视作中国对线内所有水域拥有主权的根据
西本指出，如果九段线意味着中国对线内所有水域拥有主权，那么中国需要说明该主张的国际法根据是什么。对此，就目前流行的“历史性权利说”和“历史性水域说”，他进行了如下分析。
首先，国际法上并不一定存在明确的“历史性水域”这样的定义。海洋法公约第10条第10款虽然有“历史性海湾”的规定，但它只是意味着一般国际法上存在那样的概念、制度，而没有对这一概念的定义及制度进行任何具体的规定。
在国际法学说上它意味着“有违于一般国际法所适用规则，但通过明确、实效、持续及长时期的国际社会默认，沿岸国行使主权性权利的水域”。
考虑到历史性水域的概念主要是在同“历史性海湾”的关系中诞生这一背景，与其说该概念作为一个一般的制度已经存在，不如说它是为了对在特定历史情况下成立的特殊的制度进行解释时的概念。
尽管对在国际法制度上历史性水域是否成立呈现消极的态度，但西本不得不承认在国际判例中该概念则一再被法院论及。
例如，在1951年的“挪威渔业案”中，法院认为尽管挪威对领海划界采用的直线基线的方式有违当时的国际法规则，但挪威的做法一贯，不曾间断并一直持续了60年，而他国并未对此抗议不如说予以了一般容忍。因此挪威的基于“历史性所有权”的划线并不违反国际法。
同时，该法院还认为17世纪的一项私人渔业许可赋予了洛普哈维特地区（Lopphavet）捕鱼的权利，照顾了这项历史性所有权的挪威的划界方法是有道理的。1982年的“突尼斯诉利比亚大陆架案”中，法院认为历史性所有权及历史性水域问题显然一直被一般国际法所规定。
在一般国际法中，并不存在一个独立的历史性水域或历史性海湾制度，只有在历史性水域或历史性海湾具体被承认时才存在特定的制度。
西本认为，历史性水域要得到其他国家的承认，1962年联合国秘书处制作的“包括历史性海湾的历史性水域的法律制度”的报告中所列举的条件需要得到满足。这些条件包括，第一，（排他胜的）国家行为的行使。
对某一历史性水域的主权行使必须得体现出主权的行使，例如自国国民的渔业权的行使还不够，必须得排斥其他国家的渔民而由自国国民单独享用。
行为本身得体现出属于主权者的行为，通常由国家或国家机关通过公开的且据有实效的行为来体现。
第二，国家行为行使的持续。权利的行使需要持续，在经过相当长的时间之前，权力行使需要反复不断致使形成惯例；
第三，该等权利行使需要其他国家的“不作为”，即默认或一般性的容忍等。其他（复数）国家对这种权利行使的反对则会妨碍历史性水域概念的成立。这一概念后来被发展中国家继续提倡，但并未演化成国际习惯法上的规则。
不同于历史性水域，有关“历史性权利（historical rights）”概念的议论有时也会出现。这种权利常常用来形容国家在公海等海域获得的诸如历史性渔业权之类的权利或管辖权。它同历史性水域概念在以下三点不同。
第一，历史性权利不具有对世效力（erga omnes effect）；
第二，和对某一定海域的主权或管辖权不同，历史性权利不是针对海域本身的权利；
第三，主张这种权利时，国家需要和该权利行使的水域（历史性水域）相接壤。
在国际判例方面，上述突尼斯诉利比亚案以及2001年国际常设仲裁法庭的“厄立特里亚诉也门红海划界案”中，法院都曾承认一方当事国的主张，在2006年的“巴巴多斯诉特立尼达和多巴哥海洋划界案”中，虽然法庭最后不曾承认，巴巴多斯也曾主张自己的历史性权利。
历史性权利的获得需要满足和历史性水域基本同样的要件，即权利的持续性行使和其他国家的默认或抗议的欠缺。
西本认为，对照上述的三条件，中国有关九段线内的水域为中国的历史性水域的主张难以成立。这是因为，第一，直到目前即使中国在南海对相关岛礁行使了权利，但对相关水域到底行使了多大程度的权利，致使其已经成为中国的历史性水域的证据并不充足。
尤其是南海地区的航行自由和渔业自由长久以来并未受到来自任何国家的干扰；第二，从历史性水域主张国需要和该水域接壤这一标准而言中国的主张也难以成立①。
中国大陆和台湾学者以九段线地图作为对南海历史性所有权要求的根据，但国际法上地图只能算作权力行使的间接证据，地图本身不能构成中国对该水域权利要求的根据。
第三，历史性水域通常为内水或领海，如果主张一般国际法意义上的历史性水域的话，这和中国政府经常确认的南海航行自由及航空自由的主张又互相矛盾
在分析了历史性水域说难以成为中国对九段线内水域主张全面权利的理论支柱后，西本将笔锋转向了邹克渊教授的“修正型历史性权利学说”。
邹认为，国际法上存在两种类型的历史性权利，其一为排他性的、伴随完整的主权性的权利，诸如历史性水域及历史性海湾等。而另一种则为非排他性的、并不伴随完全的主权行使，如公海上的历史性渔业权等。
中国有关九段线内的权利并非传统意义上的历史性水域主张，而应当理解为是一种与大陆架和专属经济区相结合的权利。在此等意义上，中国有关九段线内权利的主张，属于具有“软化主权性质的历史性要求（historical claims with tempered sovereignty）”。
在该水域中国不具有行使所有主权的权利，但中国享有开发自然资源的主权性权利和海洋科学调查、人工岛的设置以及海洋环境的管辖权等。
西本认为，在邹的理论下，如果把九段线内水域理解为中国的历史性水域时也并不限制水域内的航行自由，或者把线内水域理解为中国的历史性权利的范围时也并仅限于水域内的渔业权，
而是包括了上述更广范围的管辖权，因此，西本认为邹教授的学说是基于历史性水域或历史性权利理论而对九段线的本质做出了最为精确的概括。
但余下的问题就是对南海海域的这种权利主张能否为现代国际法和其他国家所承认。 在对九段线进行了详细的分析之后，西本也言及了菲律宾诉中国的南海仲裁的行为来显示①。
海洋法从原理上讲固然不是国际法上主管“领土取得”的法律制度，但是，面对领土面积微小的岛屿（礁）的归属问题时，联合国海洋法公约中岛礁及划界制度的普遍接受，日益将公约推上了“新的领土制度”的地位。
当中国以发现、占领、时效、默许，承认等传统的领土取得的制度来伸张对南海领土的主权时，它们多大程度可以与“新制度”较量、匹敌？还需要进一步探讨。
第三，如何应对仲裁案的发展。海牙仲裁法庭在其10月29日的决定中，对菲律宾提出的15项要求中的7项判定有管辖权，对另外7项的判断则留给了今后的本案审理过程。
对菲律宾的第巧项要求（要求法庭宣判中国应停止在南海的违法行为），法庭则要求菲方再将要求做进一步整理，以使法庭在本案审理阶段能够应对②。
法庭虽然声称留意了中方2006年作出的将涉及海域划界等事项的争端排除适用仲裁等强制争端解决程序的声明，但在何为领土、划界争端，何为纯粹的海洋法公约条文的解释问题等方面，法庭同中方的理解分歧很大。以这次仲裁法庭对各项问题所示立场来言，笔者无法对未来的本案判决抱乐观态度。
基于中国已明确表态不参加仲裁，今后固然不必考虑对本案判决的执行问题。但是，对这次管辖权判决以及未来本案判决所提出的问题，如何从国际法角度尽量予以解答，对中国学界和政府都是一个重大的任务。
第四，如何看待美国军舰闯南海。拉森号的行为固然挑衅色彩浓厚，可以说是打着国际法幌子的炮舰外交。
但纵观近代国际法史，航行自由历来是海洋大国从不放手的一面大旗。如果中国今后也要成为海洋大国，迈向世界，则中美之间有关海洋规则的共同点将会越来越多。
另一方面，鉴于各种实际考虑，中国目前也并未公布南沙地区具体的领海等有关的海权范围。所以，外交部发言人10月27日对拉森闯南海行为的表达从“非法”改为“擅自”，更显策略。
