——商标法几个基本理论问题新探
商标的作用是指示商品或者服务的来源，将不同的市场主体所提供的商品或者服务区别开来，同时方便消费者通过商标选择相应的商品或者服务。从中文的字面含义来看，“商标”是指商业活动中使用的标记。商标的英文是“trademark”，按照其字面含义，也应当是使用于“trade”（交易）之中的“mark”（标记）。显然，无论是按照中文还是按照英文，只有在“商业”活动或者交易活动中使用的“标记”，才可以叫做商标。那些从来没有使用在商品或者服务上的“商标”，尽管有可能获得行政机关的注册，显然不属于商标法意义上的商标。
从商标指示商品或者服务来源的理念出发，英美法系一直强调，只有在商业活动中实际使用的商标，才可以获得注册，才可以获得商标法和反不正当竞争法的保护。例如美国在1988年以前，一直没有关于意图使用商标的注册申请。直到1988年修订联邦商标法，美国才规定意图在商业活动中使用的商标，也可以“申请注册”。然而，这种注册的申请，仍然与商标的实际使用密切相关。根据规定，如果申请人具有在商业中真诚使用某一商标的意图，可以申请联邦的商标注册。在申请注册的时候，申请人应当指明意图使用的商品类别，并提交真诚使用的声明。联邦商标局经过审查，如果符合法律的相关规定，可以发给“允许通知”。在“允许通知”发出的6个月内，申请人应当提交真实使用相关商标的证据。特殊情况下可以延期6个月提交真实使用的证据，但不得超过36个月。只有在申请人提交了真实使用相关商标的证据之后，联邦商标局才会核准注册。[1]由这个规定看来，意图使用的商标，仅仅是可以申请联邦的商标注册，而最终获准注册的，仍然是实际使用的商标。
通常认为，欧洲大陆的国家注重商标注册，以及由此而来的对于商标的保护。然而，这并不表明欧洲大陆国家不重视商标的使用。例如，欧共体理事会于1989年发布的《协调成员国商标立法一号指令》第10条规定，商标获准注册以后，如果自注册之日起5年内没有在成员国市场上真实使用，或者连续5年没有在成员国市场上使用，应当取消注册。值得注意的是，商标指令第10条的标题就是“商标使用”。[2]又如，欧共体理事会于1993年发布的《共同体商标条例》第15条，在“共同体商标使用”的标题下，也做出了基本相同的规定。[3]关于上述立法宗旨，《协调成员国商标立法一号指令》的“重述”第8条明确指出，为了减少共同体范围内的商标注册总数，以及减少商标之间的冲突，获准注册的商标必须实际使用。如果没有实际使用，则应当撤销注册。由上述规定和说明可以看出，即使是在注重商标注册的欧洲大陆国家，仍然强调了商标的实际使用。
世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》，在商标的使用和注册方面，做出了更为接近美国的规定。一方面，协议第15条规定，成员可以将商标的使用作为“获准注册”的依据，但是不得将商标的实际使用作为“申请注册”的条件。另一方面，协议第19条又规定，如果成员要求以使用作为维持注册的条件，则获准注册的商标连续三年没有使用，可以撤销注册，除非商标所有人有正当的理由。[4]显然，协议规定成员可以将“使用”作为商标获准注册的条件，连续三年不使用可以撤销注册，都反映了对于商标实际使用的要求。
事实上，中国《商标法》在注重商标注册的同时，也充分强调了商标的实际使用。例如，现行《商标法》第4条规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。”[5]根据这个规定，申请注册的商标，应当是与商品或者服务联系在一起的商标，应当是自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中使用的商标。显然，这个规定充分体现了商标是商业活动中使用的标记，申请注册的商标应当在商业活动中使用的含义。当然，《商标法》第4条并不排斥对于意图使用的商标的注册。因为，从条文的字面含义来看，“对其商品或者服务需要取得专用权的”，可以申请注册。这样，已经实际使用的商标可以申请和获准注册，尚未实际使用但是准备使用的商标，也可以申请和获准注册。不过，这并不意味着意图使用的“注册商标”可以一直持续存在。现行《商标法》第49条规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。[6]将《商标法》有关商标注册和撤销注册的两个条文结合起来，我们完全可以说，获得商标局注册的首先应当是在商业活动中已经使用的商标，其次才是准备使用的商标。即使是准备使用的商标，市场主体也应当在获准注册的三年之内加以使用，否则撤销注册。
除了上述规定，我国于2013年修订《商标法》，又在数个条文中进一步强化了商标使用的要求。例如，第48条规定了商标使用的定义：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”再如第64条规定，在侵权诉讼中，注册商标所有人应当提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。如果不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。此外，第59条还规定，商标注册人申请商标注册以前，他人已经在同一种商品或者类似商品上使用相同或者近似的商标，并且有一定的影响力的，可以继续使用，必要时应当附加区别标识。[7]
然而，我国在工商行政部门的主导之下，长期以来强调商标的注册，以及由此而来的对于商标的保护，多少忽略了商标应当使用的基本原理。例如，我国近年来商标注册申请量不断攀升，每年都在100万件以上。根据《2013年中国知识产权保护状况》，我国2013年共受理商标注册申请188.15万件，连续12年位居世界第一。[8]又据2015年4月发布的数据，我国2014年受理商标注册申请228.5万件，商标有效注册量839万件，继续保持世界第一。[9]正是因为有了这样庞大的商标注册申请和有效注册商标的数量，在相关的媒体上也就有了中国是一个“商标大国”的说法。
诚然，随着中国经济近年来的快速发展，市场主体使用在相关商品或者服务上的商标需求量也会大大增加。然而，这种发展速度是否真的需要每年200万件左右的商标注册申请量，是否真的需要839万件的有效注册商标量，则是一个值得探究的问题。至少在笔者看来，每年200万件左右的商标注册申请中，有相当一部分是根本没有打算在商业中使用的“标记”；在839多万件的有效注册商标中，也有相当一部分是从来没有使用在商品或者服务上的“标记”。显然，这些申请注册的“标记”或者获准注册的“标记”，不属于商标法意义上的商标。
商标作为指示商品或者服务来源的标志，是由文字、字母、数字、图形、颜色、三维标志和声音、气味等要素构成的。例如，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第15条规定，任何标记或者标记的组合，只要能够区别商品或者服务的来源，就可以构成商标。这些标记尤其包括文字（包括人名）、字母、数字、图形和颜色组合，以及上述要素之组合。协议还规定，成员可以将获准注册的商标，限定在“可视性标志”的范围之内。[10]正是基于这样的规定，我国2001年《商标法》第8条规定，任何能够将商品（或服务）区别开来的“可视性标志”，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，都可以作为商标申请注册。到了2013年修订《商标法》则删除了“可视性”的要求，成为任何标志或者标志的组合，都可以作为商标申请注册。[11]根据这一规定，“声音”已经可以作为商标获得注册，“气味”也有可能在未来纳入可以获得商标注册的范围。
由商标的构成要素来看，商标确实是一种“标记”。然而，商标权作为一种财产权，则不是就商标或者标记本身所享有的权利。首先，构成商标的所有要素，例如文字、字母、数字、图形、颜色、三维标志、声音和气味等等，从一开始就处于公有领域之中。在这方面，即使某人构造了一个新的名词、字母或者数字，创造了一个新的图形，或者调和出了一种新的色彩，也不能获得知识产权的保护。因为，这些东西既不属于可以获得保护的作品，也不属于可以获得保护的发明，所以从一开始就处于公有领域之中。其次，当我们从公有领域中选择这些要素，或者组合这些要素，可以形成商业中使用的“标记”。如此组合而成的“标记”，如果构成了作品，可以获得著作权法的保护。如果构成了产品的外观设计，还有可能在符合法定条件的情况下，获得外观设计法或者专利法的保护。当然，由此而产生的商标标记，也有可能既不构成作品也不构成外观设计，从而不受著作权法和外观设计法的保护。显然，商标法不是对构成商标的标记，提供一种著作权法或者外观设计法基础上的额外保护。换句话说，商标权不是就标记本身所享有的权利。
事实上，商标权作为一种财产权，来自于商标的实际使用，以及由此而产生的商誉。商标是商业活动中使用的标记，可以指示商品或者服务的来源。随着商标的实际使用，就有了消费者对于某一商标所标识的商品或者服务的积极评价，这就是商标所承载的商誉或者声誉。商标法和反不正当竞争法在保护商标的同时，也在事实上保护了商标所承载的商誉或者声誉。这种商誉或者声誉，不仅与商标的实际使用密切相关，而且与商标所标示的产品或者服务密切相关。没有实际使用的“商标”，没有承载起一定商誉的“商标”，不过是一个“标记”而已。
按照国际上的通行看法，商标权作为一种财产权，是商标所有人关于商誉所享有的权利。至于商标法和反不正当竞争法中的仿冒之诉，则是对于商标及其所承载的商誉提供保护的法律。根据相关的研究，英国最早的关于商标保护的判例发生于1618年，涉及了一个布匹商冒用另一个布匹商的商标，以劣质布匹吸引原告客户的情形。法官在判决中认为，被告使用原告商标出售自己的布匹，属于欺诈行为。原告的商标在使用中已经获得了巨大的商业信誉，因而可以要求被告停止欺诈的行为。[12]在此之后，英国法院逐渐在制止商标欺诈的基础上，发展出了制止仿冒的法律，进一步提供了对于商标及其所承载的商誉的保护。到了19世纪末期，英国和美国的学者逐步提出了“商誉”（good will）的概念，认为有关商标的财产权就是体现在商誉之中。在这方面，商誉学说也体现在了法院的判决之中。例如，美国最高法院在1916年的“汉诺威”一案中指出，商标权作为一种财产权，来自于商标的持续使用，以及由此而产生的商誉。商标权作为一种财产权，其核心是商誉。至于商标，则不过是承载商誉的工具。法律所保护的是商誉，而不是工具本身。[13]现在，商标权是商标所有人就其商标所承载的商誉享有的权利，已经成为国际社会的共识。
商标所承载的商誉，是通过商标的持续使用而获得。商标是使用在商业活动中的标记，可以将不同的市场主体所提供的商品或者服务区别开来。一方面，消费者可以通过商标选择自己喜爱的商品或者服务，并对某一商标所标识的商品或者服务产生积极的评价。这就是商标所承载的商誉。另一方面，商标所有人为了积累和增加自己商标所承载的商誉，也会加大对于相关商品或者服务的投入。就商品而言，商标所有人可以从事技术创新，使用大量的专利技术和非专利技术，提高产品的质量，增加产品的性能，降低产品的成本，从而赢得消费者的青睐。就服务而言，商标所有人可以创新服务方式，提高服务质量，降低服务价格，从而吸引消费者。除此之外，商标所有人还可以投放各种各样的广告，宣传自己的商标和与之相关的商品、服务，或者采取独特的营销方式和必要的售后服务，让消费者大众认可自己的产品或服务。显然，正是由于商标所有人的各种努力和投入，才有了消费者对于相关商品或者服务的积极评价，才有了相关商品或者服务市场份额的扩大。从这个意义上说，商标的持续使用，商标所有人对于相关商品或者服务的持续投入，是商誉产生的源泉。
商标与商誉的关系，是理解商标作为一种财产，商标权作为一种知识产权的关键。1967年缔结的《建立世界知识产权组织公约》第2条，将知识产权定义为“智力活动成果权利”，并列举了与作品、发明、工业品外观设计、商业标识和制止不正当竞争有关的权利。其中的商业标识，包括商品商标、服务商标、商号和其他商业标记。[14]在这里，将作品、发明和外观设计理解为智力活动成果，一般不会发生太大的问题。因为，这些客体都是人类通过大脑创造出来的东西，属于智力活动成果。如何将商业标识理解为智力活动成果，在很多人那里就发生了问题。由此出发，一些人甚至将知识产权划分为两大类，创造性智力活动成果权利和标记性权利。言外之意，商业标记不属于智力活动成果。显然，这是一种错误的划分。商标属于智力活动成果，是因为商标是商誉的载体。商标属于智力活动成果，是因为商标所有人在积累和增加商标所承载之商誉的过程中，投入了大量的创造性智力劳动。从某种意义上说，企业就产品或者服务做出的所有的创造性努力，包括研发投入和技术改进，都在最后结晶在了商标和商号之上。
从商标保护的历史来看，欧洲大陆国家最早是通过制止欺诈的法律，提供了对于商标的保护。例如，法国1803年《刑法》规定，假冒他人商标属于伪造公文，假冒者应当罚为苦役。[15]直到1857年，法国才颁布了世界上的第一部《商标法》，确立了商标注册制度。值得注意的是，这部《商标法》系依据1804年《法国民法典》第1382条制定。根据第1382条，任何人以自己的行为致使他人受到损害时，应当因为自己的过失而对该他人负赔偿责任。[16]按照1857年制定的《商标法》，获准注册的商标可以获得商标法的保护，没有注册的商标仍然可以依据《法国民法典》第1382条获得保护。正是由此出发，很多人推论说1804年的《法国民法典》已经将商标作为一种财产权予以保护。法国之后，同属欧洲大陆的德国于1874年颁布了注册商标法，瑞士于1890年颁布了注册商标法。甚至是受到大陆法系影响的日本，也在1884年颁布了注册商标法。
至于英美法系，最早也是通过制止欺诈的法律，例如侵权责任法，提供了对于商标的保护。如前所述，在1618年的“布匹商”一案中，法官裁定使用他人的商标销售自己的布匹，属于法律应当制止的欺诈。在随后的二百多年里，英国法院一直以制止欺诈或者欺骗为依据，提供了对于商标及其所承载的商誉的保护。在这方面，在制止商标欺诈或者欺骗的同时，英国法院还提炼出了制止商业标识仿冒的法律，也就是后来所说的反不正当竞争法。按照“仿冒法”和相关的判例，商标所承载的商誉属于财产，仿冒他人商标属于欺骗社会公众。[17]在制止仿冒法律和相关判例的基础上，英国于1875年制定了《商标注册法》（Trademark Registration Act），对商标提供了注册保护。按照相关的判例，申请和获得注册的商标可以获得注册商标法的保护，而没有申请注册的商标，仍然可以受到仿冒法的保护。而且，无论是依据注册商标法，还是依据仿冒法，判定商标侵权的标准都是消费者混淆的可能性。至于消费者混淆的可能性，又根源于早期商标保护中的制止欺诈或者欺骗。
美国立国之初继承了英国有关商标仿冒的法律，通过制止欺诈或者欺骗，提供了对于商标的保护。与英国的发展相似，美国法院也在“仿冒法”的基础上发展出了制止不正当竞争的规则，并由此而提供了对于商标及其所承载的商誉的保护。按照反不正当竞争法，只要他人对于相同或者近似商标的使用，有可能造成消费者的混淆，就可以判定侵权。至于侵权者是否具有欺骗社会公众的意图，不再是侵权构成的要件。[18]随着美国经济的发展，国会还在1870年制定了联邦的注册商标法。然而到了1879年，美国最高法院却在“商标法”一案中，认定这部注册商标法违宪。[19]直到1946年美国才制定了现代的注册商标法《兰哈姆法》，对商标提供了联邦的注册保护。这样，在《兰哈姆法》之前，一直是由制止欺诈的法律和制止仿冒的反不正当竞争法，提供了对于商标的保护。而且，即使是在《兰哈姆法》实施以后，反不正当竞争法仍然提供着对于未注册商标的保护。
值得注意的是，商标注册制度的作用主要在于公示申请和获准注册的商标，使得商标保护具有更大的确定性。商标权作为一项财产权利，仍然是来自于商标的实际使用，以及由此而产生的商誉。无论是英美法系还是大陆法系，都没有把商标注册当作获得财产权利的一个途径。或许大陆法系的理论和学说不甚明了，但英美法系明确将商标所有人通过注册所获得的好处，称之为程序性权利。在1970年的“彼特斯”一案中，美国的关税与专利上诉法院指出，联邦注册为商标所有人提供了一些附属的好处，可以称之为程序性权利。例如，他可以依据注册证书前往联邦法院提起侵权诉讼，注册证书可以成为权利有效的初步证据。又如，随着他的商标获准注册，在后的使用者不得提出真诚使用的抗辩。除此之外，根据《兰哈姆法》第15条，相关的商标获准注册5年以后，商标所有人通常享有“无可争议的权利”，也即他的权利不受他人的挑战。[20]又据美国《关税法》第1337条，商标所有人可以依据联邦的商标注册，向美国海关提出申请，阻止侵权商品进口。显然，所有的这些好处都是因为商标注册的行政程序而获得，因而可以称之为程序性权利。
从先有制止欺诈的法律保护商标，后有商标注册制度的历史发展来看，无论是欧洲大陆国家还是英美等国，都没有把商标注册当作财产权的授予。然而，起源于欧洲大陆的商标注册制度传到东方之后，日本却囫囵吞枣地将商标注册当成了商标授权，并由此而造成了理论上和实践上的混乱。例如，日本现行《商标法》第18条规定：“商标权经设定注册而生效。”第19条规定：“商标权的存续期间为注册设定之日起10年。商标权的存续期间，可依商标权人的延展注册申请而续展。”[21]按照这两条的规定，以及日本《商标法》中的其他规定，商标权是经由注册程序而设定的，并且可以通过续展注册的程序得以延续。所谓的商标保护，就是保护经由注册程序而设定的“商标权”。直到今天，日本仍然将商标注册与专利授权等同起来，认为商标权作为一项财产权是经由注册程序而设定的。
我国近现代的知识产权制度，包括商标注册制度，深受日本的影响。与此相应，日本将商标注册视为财产权获得的理念，也在很大的程度上影响了中国。例如，我国《商标法》自1982年以来一直规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，“商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。[22]又如，最高人民法院于2010年4月发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，其题目也直接反映了商标注册是“授权”，处理有关商标注册的争议则是“确权”。[23]比照美国的商标注册理念，如果我们把这里的“商标专用权”当作一种程序性的权利，把“授权、确权”视为就程序性的权利所做出的决定，也不会发生太大的问题。然而，在商标主管部门和一些专家学者的主导之下，商标注册被赋予了财产权授予的含义。或者说，《商标法》所说的“商标专用权”相当于财产权，商标注册相当于获得财产权。按照这样一种推理，市场主体争相注册商标，获得“商标授权”也就不足为怪了。
事实上，商标权作为一项财产权，与商标注册的申请和获准没有关系。因为，商标作为一项财产，商标权作为一项财产权，来自于商标的实际使用和消费者的认可，以及相关商标所承载的商誉。一件已经使用的商标，不会因为获准注册而增加该商标所代表的商誉。一件尚未使用的商标或者标记，也不会因为获准注册而从无到有地产生商誉。与此相应，行政主管部门就商标注册申请所从事的受理、审查和核准注册的行为，都与商誉或者财产权的获得没有关系。那种认为商标注册就是授予财产权的说法，显然是忽视了商标保护的历史发展，忽视了商标的使用以及商标所承载的商誉。而且，这种说法还可能引申出另外一个荒诞的结论，即商标注册部门是一个财产权的授予机构。
就一件注册商标而言，将商标所有人的权利划分为“财产性权利”和“程序性权利”，对于理解商标注册在商标保护中的地位和作用，具有非常重要的意义。其中的财产性权利来自于商标的实际使用，是一项基础性的权利。其中的程序性权利，来自于商标局的注册，是一种附属于财产性权利的权利。按照这样的划分，程序性权利只有与财产性权利结合在一起的时候，才具有法律上的意义。单独存在的程序性权利，是一种没有实际意义的权利。在这方面，我们可以将注册商标所有人享有的财产性权利称之为“皮”，将注册商标所有人通过注册而获得的程序性权利称之为“毛”。“毛”只有附着于“皮”之上才有意义。而那些不能附着于“皮”之上的“毛”，则是没有意义的。中国的成语“皮之不存，毛将焉附”，所揭示的正是这样的道理。
商标保护的宗旨首先是维护商标所有人的权利。在实际的商业活动中，某一商标可以指示商品或者服务来源的范围，通常也就是该商标所承载的商誉的范围。如果某一市场主体将相同或者近似的标记使用在相关的商品或者服务上，其目的显然是为了利用他人商标所承载的商誉，让消费者误认为自己所提供的商品或者服务来源于他人。或者说，侵权者通过使用相同或者近似标记的作法，误导、欺骗了消费者，造成了消费者在商品或者服务来源上的混淆。通常所说的“傍名牌”或者“搭便车”，就是指不正当地利用了他人的商誉。而制止商标侵权，则是为了保护商标及其所承载的商誉，维护商标所有人的权利。
商标保护的宗旨其次是维护消费者的利益。商标侵权的标准是消费者混淆的可能性。制止商标侵权，则是为了让消费者在商品或者服务的来源上免于混淆。按照这个标准，如果对于他人商标及其构成要素的使用，有可能造成消费者的混淆，就会有侵权发生。如果没有造成消费者混淆的可能性，则不会有侵权的发生。当然，这里所说的维护消费者的利益，并非让消费者直接提起商标侵权的诉讼。按照世界各国商标法和反不正当竞争法的规定，只有受到侵害的商标所有人才可以提起侵权诉讼，要求责令停止侵权和损害赔偿。不过，商标所有人在维护自己权利的同时，又会在同时维护消费者的利益。
从维护商标所有人的权利和消费者的利益出发，商标保护又在事实上维护了正常的市场竞争秩序。因为，使用同或近似商标利用他人商标声誉的行为，在商品或者服务的来源上欺骗或者误导消费者的行为，都是不正当竞争的行为和扰乱市场秩序的行为。这样，对于商标及其所承载的商誉的保护，就有了三层含义。首先，商标是一个商业性标记，可以指示商品或者服务的来源。其次，商标体现了一定的商誉，来自于商标所有人对于相关商品或者服务的投入。第三，商标的恰当使用，以及对于商标侵权的制止，反映了正常的市场竞争关系。正如日本学者中山信弘教授所说：“标记性法律保护商业中使用的标记，但真正受到保护的则是标记所承载的商业信誉。所谓商誉是消费者关于某一商业经营者的总体信息，同时也是经营者的财产。虽然标记性法律将这些标记作为财产加以保护，但其目的则不仅是保护财产权，而且是维护竞争秩序。”[24]
关于保护商誉和维护市场竞争秩序，除了注册商标法，我们还应当注意反不正当竞争法。事实上，反不正当竞争法就是起源于对于商标仿冒的制止，以及对于商誉的保护。在制止仿冒的基础之上，世界各国的反不正当竞争法还发展出了制止商业诋毁和虚假宣传的法律规则，对于商业标识及其所承载的商誉，给予了更为广泛的保护。例如在英国，法院通过相关的判例，不断丰富和发展制止仿冒的规则，形成了英国的反不正当竞争法。其中，不仅包括了对于商业标识仿冒的制止，还包括了对于虚假宣传和商业诋毁的制止。[25]又如，美国也是依据英国制止仿冒的原则，先有各州的反不正当竞争法，然后又产生了联邦的反不正当竞争法，包括了制止仿冒、商业诋毁、虚假宣传等内容。[26]至于大陆法系的一些国家，则在制止商标仿冒的基础上，制订了成文的反不正当竞争法。例如德国在1896年制定了一部《反不正当竞争法》，成为世界上最早的制止不正当竞争的单行法律。进入20世纪以后，法国、瑞士、奥地利、意大利和日本等国，相继制定了成文的制止不正当竞争的法律。
随着各国反不正当竞争立法和司法实践的发展，《巴黎公约》1900年布鲁塞尔文本第10条之二也规定了制止不正当竞争的基本原则。随着公约文本的发展，形成了我们今日所见的斯德哥尔摩文本第10条之二的规定。[27]根据规定，成员应当至少制止以下三种不正当竞争的行为。第一，一切不择手段地对同行的营业所、商品或工商业活动造成混淆的行为。这是指对于商标、商业外观和商号的仿冒。第二，在贸易中损害同行的营业所、商品或者工商业活动的信誉的虚假陈述。这是指商业诋毁。第三，在贸易中使用某些表示或说法，会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途和数量发生混淆。这是指虚假宣传。
应该说，制止上述三种不正当竞争行为，都与商誉的保护密切相关。其中的仿冒，表面上看是让消费者在营业所、商品或者工商业活动的来源上发生混淆，但在实质上是盗用他人商标、商业外观和商号所承载的商誉。在这方面，我国《反不正当竞争法》第5条基本涵盖了商标、商业外观和商号的仿冒。其中的商业诋毁，是指竞争者采用虚假陈述的方式，损害他人的营业所、商品或者工商业活动的行为。而制止商业诋毁，则是为了维护受害者的商誉。在这方面，我国《反不正当竞争法》第14条也规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”其中的虚假宣传是指，经营者使用某些虚假表示或者说法，让消费者对自己所提供商品的性质、制造方法、特点、用途和数量发生混淆，从而将消费者吸引过来。显然，虚假宣传一方面夸大了自己商品的声誉，另一方面则在客观上贬低了其他竞争者的商品。所以，其他经营者提起诉讼，制止虚假宣传，一方面维护了市场竞争秩序，另一方面则维护了自己商品的声誉。在这方面，我国《反不正当竞争法》第9条也规定，经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，属于不正当竞争行为。
从知识产权或者智力活动成果的保护来看，反不正当竞争法具有非常广泛的内容。然而就本文的讨论而言，与注册商标法相比，反不正当竞争法对于商业标识及其所承载的商誉，提供了更为广泛的保护。首先，注册商标法主要提供了对于注册商标的保护，而反不正当竞争法则不仅提供了对于注册商标的保护，[28]而且提供了对于未注册商标和商号的保护。其次，反不正当竞争法还通过制止商业诋毁和虚假宣传，保护了市场主体的商誉。正是通过这样一种广泛的保护，反不正当竞争法与注册商标法一起，既保护了商业标识及其所承载的商誉，又维护了正常的市场竞争秩序。
注释：
*中国社会科学院知识产权中心主任、教授、博士生导师。
[1]Lanham Act，article 1，17 US Code.
[2]First Council Directive 89/104/EEC of 21 December1988 to Approximate the Laws of the Member States Relating to Trade Marks，article 10.
[3]Council Regulation（EC）No 40/94 of 20 December 1993on the Community Trade Mark，article 15.
[4]See WTO：TRIPS Agreement，articles 15，19.
[5]这是2013年《商标法》的规定。在此之前，就生产经营活动和商品而言，1982年《商标法》第4条，1993年《商标法》第4条，2001年《商标法》第4条，有大体相同的规定。
[6]这是2013年《商标法》的规定。在此之前，1982年《商标法》第36条，1993年《商标法》第30条，2001年《商标法》第44条，都有基本相同的规定。
[7]参见2013年《商标法》的相关条文。
[8]参见国家知识产权局：《2013年中国知识产权保护状况》，2014年4月。
[9]国务院新闻办公室：2014年中国知识产权发展状况新闻发布会，2015年4月16日。
[10]TRIPS Agreement，Article 15.
[11]参见中国《商标法》第8条。
[12]Southern v.How（1816），see Cornish&Llewelyn，Intellectual Property：Patents，Copyright，Trade Marks and Allied Rights，6thedtion，p 606，footnote 17，2007.
[13]Hanover Star Milling Co.v.Metcalf，240 U.S.90（1916）.
[14]Convention Establishing World Intellectual Property Organization，Article 2.
[15]参见法国共和11年芽月25日法，以及黄晖《商标法》，法律出版社2004年，第7页。
[16]参见《法国民法典》第1382条。
[17]See Cornish，Llewelin，IntellectualProperty：Patents，Copyright，Trade Marks and Allied Rights，6thedtion，PP 606—607，2007.
[18]See Paul Goldstein：Copyright，Patent，Trademark and RelatedState Doctrines，1997，p219.
[19]Trade-mark Cases，100 U.S.82（1879）.
[20]In Re Beatrice Food Co.，429 F.2d 466（CCPA，1970）.
[21]参见《日本商标法》第19条，第20条。事实上，包含有这个两个条款的第四章，其标题就是“商标权”。
[22]参见1982年《商标法》、1993年《商标法》、2001年《商标法》和2013年《商标法》第3条。
[23]最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，2010年4月。
[24]中山信弘：《工业所有权法(第二版增补版）》（上），弘文堂，2000年4月，第2页。
[25]See Cornish，Llewelin，IntellectualProperty：Patents，Copyright，Trade Marks and Allied Rights，6thedition，2007，pp 627--630.
[26]See Lanham Act，article 43.
[27]Paris Convention，Article 10bis.
[28]例如，很多国家的反不正当竞争法，都提供了注册商标的反淡化保护。
