以互联网p2p（peertopeer）撮合平台为媒介的“专车”出现后，受到了广大消费者的青睐，同时也对传统出租车行业造成了较大冲击，引发了一些监管冲突。2015年7月5日发布的《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》将其视为一种便民服务新业态，并明确提出要“发展共享经济，规范发展网络约租车”。[1]为此，交通部于2015年10月10日公布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征求意见稿）》（简称《征求意见稿》），但引起极大争议。笔者认为，《征求意见稿》的突出问题是将陈旧的传统出租车监管思路和制度套用在新型的网络约租车上，根源是对规制对象的特有规律及与之对应的制度逻辑缺乏正确的认识。以下笔者试就网络约租车监管制度的几个核心问题谈些浅见，供业界和有关政府部门参考。
一、市场准入与数量限制
以牌照制为手段的市场准入（实质为数量限制）制度是传统出租车管理制度的三项核心内容之一。[2]《征求意见稿》在市场准入限制方面基本沿用了传统出租车的管理思路，其第十三条规定，从事网络约租车经营的车辆需道路运输管理机构审核并取得“道路运输证”；地方政府可通过“道路运输证”限制网络约租车的数量。这就为特定城市的地方政府对网络约租车实施数量限制提供了制度接口。
近现代以来，营业自由被确立为商业领域划分政府与市场关系的基本遵循。对于商业经营活动，自由是原则，管制是例外。政府若对某项营业施以限制，需有充分的理论支撑和合理的现实理由。支持对传统出租车实施以数量限制为主要目的的市场准入制度的理由主要有两点：一是对出租车的数量不予限制，会导致道路变得拥挤不堪。城市道路是一种稀缺的公共资源，通常情况下，不存在道路使用者按其对道路的使用强度进行付费的机制。传统出租车以巡游方式揽客，对道路资源占用严重，如果放任发展，出租车数量会无节制增长，直至道路资源被耗尽。[3]这种情况的出现，不仅将导致出租车行业本身因拥堵而丧失生产效率，而且还会提高全社会的出行成本、损害整体福利。二是不对出租车数量进行限制，会导致出租车行业的过度竞争。在服务价格受到管制的情况下，过度竞争的直接后果首先是出租车服务水平的下降。在竞争过于充分的市场中，出租车司机的交易机会大为减少，空驶率提高，营业成本上升。为此，司机可能采取拒绝路途较近的乘客搭乘，或拒绝为乘客开启车内空调等方式弥补成本上升带来的损失。另外，根据一般认识，竞争应该意味着服务价格的下降，但是论者认为，如果对服务价格缺乏严格的监管，过度竞争反而会导致价格的上涨，因为毕竟提高价格是出租车司机弥补空驶成本的最直接方法。[4]尽管对传统出租车行业实施数量管制有上述理论根据，但是，现实中因数量管制、缺乏竞争引致的出租车市场的弊端几乎成为世界性问题。其中，饱受诟病的突出问题主要包括三方面：一是供给不足。政府不可能比市场更了解究竟多少出租车才能满足需求，而且，已经取得出租车经营权的经营者会千方百计地游说政府、阻止增加出租车牌照的数量，以便获得垄断利润。因此，凡是限制出租车数量的城市，都不同程度地面临着“打车难”问题。这种情况在高峰期或恶劣天气情况下显得尤为突出。二是服务质量堪忧。在竞争不充分的市场中，供不应求的局面必然导致供需双方市场地位的不对等，经营者不可能对消费者的需求给予足够的关照。因此，即使在服务质量监管十分严格的市场中，出租车拒载等服务质量问题仍屡见不鲜。[5]三是监管成本高昂。管制带来的问题只能通过监管来解决。为此，一方面，政府必须供养庞大的监管队伍；另一方面，还要设置出租车公司这种高成本的中间环节，以协助管理市场秩序。然而，监管的成本必然要内化于服务价格之中，最终要由消费者买单并因此减损消费者福利。
如果说在传统出租车领域，数量限制的正当性在理论上比较虚弱，是个十分有争议的管制措施的话，那么它对于新兴的网络约租车就完全没有适用的理由了。首先，网络约租车并不是靠巡游来揽客。巡游揽客导致的空驶是传统出租车严重占用道路资源的重要原因。统计数据显示，我国大城市的出租车平均空驶率大约在30%-40%之间，每车日平均空驶里程在100公里左右。[6]而以卫星导航、位置服务和手机通讯等技术手段为基础的移动互联网技术，为网络约租车司机通过等候获得交易机会提供了可能，这就基本避免了车辆空驶导致的对稀缺的道路资源的无谓占用。至于网络约租车在载客模式下对道路的占用，则属于有价值的资源利用，其背后是乘客对出行的刚性需求。在传统出租车供给不足、公共交通还没有发达到能满足乘客对出行质量的需求的情况下，即使没有网络约租车的存在，出行者也会以私家车出行等方式占用道路资源。因此，关于网络约租车加剧城市交通拥堵的观点是缺乏说服力的。第二，网络约租车不会出现传统出租车领域中的所谓“过度竞争”问题。对于传统出租车而言，车辆被相关管理制度固化于准运牌照之上，不可他用；司机作为职业人士被固化于工作岗位之上，不得他谋，因此，运营竞争必定是一种全天候的、无法躲避的竞争。在这种情况下，当从业者数量过多时，就可能出现所谓竞争过度的问题。而真正意义上的网络约租车是分享经济的延伸，最初并非商业意义上的经营活动，只不过是希望闲置资源能获得更有效的利用，[7]因此，不论是车辆还是司机，都属于“兼职”性质，他们之间的竞争也属于“或有”竞争。只有当市场有需求，并通过网络平台的撮合与乘客达成运输合同时，司机才成为经营者，车辆才成为运营车辆。由于进入市场的成本低，不存在准运牌照这一市场退出的负担，因此，当市场供大于求、竞争过于激烈时，网络约租车随时可以退出市场，而不必非以降低服务质量的方式去参与所谓的过度竞争。这里不得不指出的是，《征求意见稿》第十二条第一款第（二）项和第十八条第一款分别要求从事网络约租车运营的车辆使用性质应登记为出租客运，司机要与平台经营者建立雇佣关系，恰恰是在固化竞争，为“过度竞争”创造条件。
二、网络约租车平台的竞争关切
由于传统出租车市场是个受管制的市场，一方面，市场准入因数量限制而被政府封闭，另一方面，经营者之间的价格竞争也因定价权被剥夺而付之阙如，因此很难引发竞争关切。但是，网络约租车平台出现后，情况变得大不一样。在我国，首先是网络约租车平台之间的补贴大战引发了关于该行为是否属于不正当竞争的争论；[8]其后，“滴滴”和“快的”合并又引发了对平台企业经营者集中申报标准的讨论。[9]作为对这些现象和问题的制度回应，《征求意见稿》专辟三个条款来处理有关网络约租车平台的竞争关切，其中，第二十条第二、三、四款为反不正当竞争法条款，意在通过反低价倾销和反有奖销售等机制限制平台经营者的补贴行为；第二十一条则禁止平台经营者具有支配地位、妨碍公平竞争，属于反垄断法条款。应该指出的是，《征求意见稿》第二十条第二款和第三款分别为《反不正当竞争法》第十一条以及《价格法》第十四条第二款的重述，而该两条款虽表述上有些出入，但文义上并无实质性区别，实为不同立法对同一制度的不同表述。
对一个新型产业应采取何种竞争政策，必须在准确把握其技术和经济特点及竞争规律的基础上决定；同时，竞争政策的目标又是永恒的，即提升经济效率和消费者福利。与传统产业相比，网络约租车平台的互联网特征十分典型。首先，互联网创新通常表现为以技术创新引领的商业模式创新，而新商业模式的发明往往意味着对旧业态的颠覆。通常，率先采用新商业模式的互联网企业由于短时期内处于竞争真空，只要抓住机遇，就能凭借暂时性的绝对竞争优势迅速做大，形成“赢者通吃”的局面。这与传统产业（尤其是制造业）往往需要几十年甚至上百年的技术、人才和市场积淀，才能造就领导性企业的情况完全不同。第二，用户的注意力是互联网经济的生命，集聚用户、搭建平台是互联网企业的最高商业追求，而平台的搭建又遵循网络效应的规律。[10]根据网络效应的原理，一个网络平台的用户数量越多，该平台对其用户的价值就越大。以网络约租车平台为例，其注册用户越多，乘客的选择才越多，司机的交易机会才越多，交易需求满足的数量和质量才能获得有效保障。同时，平台用户越多，互补品就越多。仍以网络约租车平台为例，当平台注册用户规模足够大时，就能吸引更多的包括网络支付手段在内的第三方合作，从而使用户获得包括拥有更多支付选择在内的福利提升。此外，作为网络效应的一种附属效应，平台规模、潜在用户与第三方合作者之间还存在正反馈效应，即用户规模越大的平台就越容易吸引新用户和新的合作方，而随着新用户和合作方的进驻，平台的价值和吸引力又会得到进一步强化。可见，对于经营者而言，只有将网络平台做大，才能获得生存和发展的机会；对于用户而言，只有做大的网络平台才有利于提升福利；对于社会而言，只有当有网络平台能够做大时，才能提高效率。对于网络平台型的新业态而言，如果在一定时期内仍然不能出现大规模的平台，就意味着整个业态的失败，因此，与其说网络平台是为自身规模而战，不如说是为了整个行业而战。
如前所述，新业态发展的初期阶段是网络平台做大的关键期。此时，率先进入市场的企业必须牢牢把握这个宝贵而短暂的机遇期，通过合理的竞争策略迅速吸引足够规模的用户，将平台的地位和价值构筑起来。一旦整个行业进入平稳发展期，企业就只能靠并购实现规模的扩张。这样，我们就可以理解为什么网络约租车平台在发展初期要不惜血本对用户进行补贴；而在两大平台获得了基本规模后，又为什么会“分久必合”。但是遗憾的是，这些制度逻辑并没有得到《征求意见稿》的认同。
《征求意见稿》中的竞争法条款除了体现出的竞争政策与网络平台竞争的内在逻辑不合拍外，在法律技术上还有一些可探讨之处。首先，第21条关于禁止网络约租车平台拥有市场支配地位的规定，既不符合反垄断法理，也与我国《反垄断法》相悖。在反垄断法经济学上，禁止企业拥有市场支配地位是典型的“结构主义”思维。其理论来源是流行于上世纪六、七十年代的哈佛学派“结构-行为-绩效”范式。根据该理论，垄断性市场结构是影响市场绩效的最终决定性因素，因此，占据大比例市场份额并由此拥有市场垄断势力的企业为反垄断法所不容。对大企业的相应法律措施就是强制拆分或解散。[11]随着经济学的发展，企业规模和集中性的市场结构对市场效率提升的积极意义逐渐获得正确认识，反垄断法律制度也实现了从“结构主义”向“行为主义”的转变。在当代反垄断制度中，除经营者集中反垄断审查制度仍然遵从结构分析路径，需要考察企业合并后的市场结构是否利于排除、限制竞争外，其他的反垄断制度均转向行为分析，即只关注企业是否实施了反竞争行为，单纯拥有市场支配地位并不违法。从比较法来看，目前虽个别国家的反垄断法还存在反对企业垄断状态的制度，但实践中已经不发挥作用。[12]根据我国《反垄断法》第1条的相关规定，该法的直接目标是预防和制止“垄断行为”，明确了其“行为主义”的基本政策取向；在具体制度设计上，《反垄断法》也是只禁止拥有市场支配地位的经营者从事滥用行为，并不禁止经营者拥有或通过合法途径获取支配地位。第二，无市场支配地位的经营者实施的低于成本销售行为，不具有可责性。《征求意见稿》第二十条复制《反不正当竞争法》和《价格法》相关条款，禁止网络约租车平台为排挤竞争而实施的低于成本运营行为，其实就是竞争法理论上的掠夺性定价禁止制度。掠夺性定价禁止制度假定行为人能实现“两步走”战略，即先凭借自身经济实力通过较长时期的赔本销售赶走竞争对手，实现和巩固垄断地位；之后，再利用垄断地位涨价，挽回先前损失并进一步获得垄断利润。在逻辑上，行为人须具有至少由强大经济实力和有效市场进入壁垒作为后盾的支配地位这个前提条件，否则根本无法实现排挤竞争对手和挽回损失、获得超常利润的目的；[13]没有市场支配地位而盲目实施的低于成本销售行为不仅不会造成竞争损害，反而会在客观上提升消费者福利。因此，事实上，行为人具有市场支配地位是《反不正当竞争法》和《价格法》关于禁止低价倾销条款的隐性前提。之后颁布的《反垄断法》对此进行了明确。鉴于《反不正当竞争法》等立法中的“掠夺性定价禁止制度”实际上已被《反垄断法》相关制度所吸收，在下一步的法律修订中应予删除。在《反垄断法》已进一步明确掠夺性定价禁止制度应以市场支配地位为前提的情况下，《征求意见稿》舍新法而取旧法，容易造成认识和执法上的混乱。第三，从立法技术上讲，没有必要在特别法中原文照搬一般法的原则性规定。如果在特定行业监管制度中规定竞争法条款，应该是结合本行业的实际情况和特定规律，针对《反垄断法》、《反不正当竞争法》等一般法中的原则性规定进行细部规定。《征求意见稿》中照搬有关一般法中的原则性规定，显属多余。
三、网络约租车平台与司机的关系
在传统出租车的监管领域，政府将准运牌照授予出租车公司，并要求司机必须加入公司并接受管理，是一种常见的制度安排模式。这种模式大致有两个考虑：一是出租车公司可以承担大部分出租车司机日常运营的监管工作，因此可以分担政府的监管负担，缓解其监管资源不足的压力。二是一旦出租车出现交通事故，给第三人造成损害且依法应由出租车一方承担责任的，可由出租车公司对受害人直接承担责任或与司机一起承担连带责任，这对于受害人而言似乎获赔更有保障。[14]在这种认识之下，《征求意见稿》第十八条也要求网络约租车平台经营者与司机签订劳动合同，建立雇佣关系。
对于传统出租车行业，政府监管任务之所以较重，主要是因为司机与乘客之间存在严重的信息不对称，即乘客无从知晓哪辆出租车的内部环境条件更优越，哪位司机的服务更好。即使有乘客通过亲身经历了解到了具体车辆和司机的相关情况，也缺少将这些信息传达给其他潜在乘客的有效途径，因此，对于司机而言，其与每位乘客的交易都属于一次性博弈，服务质量并不影响其获得下一次交易机会。[15]所以，在缺乏监管的情况下，司机更倾向于向乘客提供无需付出成本的低质服务。为了保证对司机实施全天候、近距离的日常监管，出租车公司就成了政府进行制度设计时的一个不二之选。移动互联网的介入，为上述信息不对称问题的改善和解决提供了有力的技术支持。乘客对司机的服务评价可以通过网络约租车平台的司机乘客互评机制被其他潜在乘客了解到，而且每次服务的起讫点、路线等信息也能在网络平台上留下痕迹，供出现服务争议时查勘。信息技术提供的这种便利使司机无法逃避因低质服务所应承担的成本，可以有效约束司机的行为，大幅降低监管需求。至于车辆发生交通事故后对第三人的赔偿问题，其实完全可以通过强制司机购买大额保险的方式解决。只要保险机制到位，出租车公司这种高成本的解决方案并不是必需。
强制要求网络约租车平台经营者与司机签订劳动合同、建立雇佣关系的弊端十分明显。首先是增加社会成本，损害司机利益、减损乘客福利。在牌照数量管制的背景下，出租车公司之所以还能尽到管理责任，是因为有超常的行业垄断利润作为激励。传统出租车管理制度中，出租车公司向司机征收的管理费（“份儿钱”）之高，已超出正常人的理解范围。这部分成本最终要反映到出租车运价中，由乘客承担。同时，高额“份儿钱”对司机形成盘剥，使其缺乏提升服务质量的动力，进而形成整个行业的恶性循环。如果取消牌照制，出租车公司失去巨额利润的激励，也就不可能像政府期望的那样尽到管理责任。第二，司机和车辆被固化于出租车公司后，违背分享经济的理念，不利于资源的有效利用。同时，也限制了司机的选择和平台之间的竞争，不利于平台改善设施和服务水平。
当然，上述探讨并不能涵盖网络约租车监管问题的全部。立法不仅要遵循规范对象的规律，还要考虑现实利益的平衡。对于当下网络约租车与传统出租车之间的利益冲突，关键还是要解决竞争起点的公平性问题。传统出租车司机所承担的运营成本要比网络约租车高得多。解决问题的基本思路就是尽快对传统出租车管理制度实施以竞争为导向的改革，破除数量限制和出租车公司制度这些藩篱，形成进退自由的市场机制，并最终根据市场对两类出租车的需求比例，形成二者在服务差异化基础上的竞争、互补的良性关系。
注释：
[1]鉴于《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》是迄今正式提及网络约租车概念的最高层级规范性文件，故“网络约租车”的表述宜视为准法律概念。以下本文均使用此表述。
[2]另外两项分别是以政府定价为手段的价格控制制度和日常服务质量管理制度。参见罗清和、潘道远：《“专车”进入后的出租车市场规制策略研究》，载《长安大学学报（社会科学版）》2015年第4期，第34-41页。
[3]参见郭锐欣、毛亮：《特大城市出租车行业管制效应分析：以北京市为例》，载《世界经济》2007年第2期，第75-83页；李利群：《出租车业数量管制效应分析——基于租值耗散理论的视野》，载《交通企业管理》2012年第12期，第34-37页。
[4]SeeJ.P.Toner，RegulationintheTaxiIndustry，WorkingPaper，1992.http://eprints.whiterose.ac.uk/2191/1/ITS278_WP381_uploadable.pdf，最后访问时间2016年1月20日。
[5]参见：《挑客、拒载、不打表、高价宰客成打车难顽疾》，http://www.ce.cn/cysc/jtys/csjt/201301/09/t20130109_21315668.shtml，最后访问时间2016年1月20日。
[6]参见：《上海出租车空驶率30%打车软件体现新型市场行为》，http://sh.sina.com.cn/news/b/2014-01-24/082779492.html，最后访问时间2016年1月20日；《打车软件出现后出租车空驶率同比降低》，载《北京青年报》2015年01月20日A9版。
[7]SeeAllysonHaynesStuart，Sharingeconomy:Howstateandlocalgovernmentarefailingandwhyweneedcongresstogetinvolved，SouthwesternLawReview，Vol.44，Issue2(2014).
[8]参见：《合规发展之路有多远——打车软件市场大战引发不正当竞争争议》，http://gsj.zj.gov.cn/zjaic%20/gzfw/xfjs/201501/t20150121_134667.htm，最后访问时间2016年1月20日。
[9]参见：《滴滴快的合并案：无法回避反垄断审查》，http://money.163.com/15/0215/08/AIFU8LCT00253G87.html，最后访问时间2016年1月20日。
[10]关于网络效应的基本原理，参见闻中、陈剑：《网络效应与网络的外部性：概念的探讨与分析》，载《当代经济科学》2000年第6期，第13-20页。
[11]参见王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2011年版，第12-14页。
[12]日本反垄断法还存在反对企业垄断状态的制度，但由于实践中并不适用，已名存实亡；美国《谢尔曼法》也有对“企图垄断”行为进行规制，但其制度背景是美国反垄断法不存在对具有市场支配地位企业的超高定价行为的规制制度，所以才对“企图垄断”行为持相对严厉的态度。
[13]参见【美】赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策竞争法律及其实践（第3版）》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2005年版，第373、384页。
[14]实践中，出租车司机与出租车公司之间的劳动关系有两种情况，一是真正的雇佣关系，二是挂靠关系。根据《侵权责任法》第三十四条第一款的规定，第一种情况下，由用人单位（即出租车公司）直接承担责任；根据《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，在第二种情况下，由司机和出租车公司承担连带责任。
[15]参见薛兆丰：《释放私车潜力是互联网城市化的必由之路》，http://xuezhaofeng.com/blog/?p=1953，2016年1月20日最后访问。
