读者看到这个题目必将大骇。皋陶，除了历史学家、法科学生和历史爱好者之外，这两个字怎么读都成疑问。而马踏飞燕是国宝，1983年确定为国家旅游标志，为国人所周知，兰州火车站广场上的马踏飞燕雕塑成为旅行社通知游客集合出发的地方。将这两个风马牛不相及的现象并置，正如齐威王问淳于髡的话，“岂有说乎?”有说也。
2013年9月，我去英国最高法院参观。法院负一层咖啡馆对面墙上有一个玻璃陈列柜，里面陈设的是各国或地区最高法院与英国最高法院互访时赠送的礼品。说来奇怪，英国有着800多年的法治传统，是煌煌普通法的发源地，但是其最高法院可能是世界上最年轻的最高法院，成立于2009年10月1日，因此礼品不是很多，有些还是以前上议院法律贵族时期的礼品。2011年9月，4名英国最高法院法官访问中国最高法院，中方赠送的礼品是镀金的马踏飞燕，在几十件礼品中十分显眼，旁边的说明卡片上写道“礼物代表着凌空驰骋、马到成功的意思”。再看其他国家或地区的礼品，有俄罗斯法院送的正义女神手持天平和盾牌的彩盘，有沙特司法部长赠送的司法宫和法官的塑像，有乌克兰法院赠送的镶嵌天平的铭牌，还有台湾地区“最高行政法院”赠送的嵌有天平图案的水晶镇纸，当然还有阿富汗首席法官赠送的天青石玉碗，其他礼品我没有细看，也记不清了。当时我就产生一连串深深的疑问：为什么赠送的是马踏飞燕?英国最高法院的4名法官是普通游客吗?“凌空驰骋，马到成功”与司法精神有什么关系?最高法院的自我意识何在?什么是中国司法的象征?
后来我在从事一项刺史与巡回法官比较研究的教育部课题时，翻检《史记》、《汉书》，发现中华民族曾经有过司法象征，而且这一象征还曾经支配着全国的法律想象，代表着司法的精神气质，这就是皋陶——舜帝时的士即法官。汉宣帝初即位，廷尉史(当时最高法院法官)路温舒上《尚德缓刑疏》，这是一篇法律名文，它所控诉的刑讯逼供之恶至今尚未绝迹。其中有谓“盖奏当之成，虽皋陶听之，犹以为死有余辜”，皋陶显然是最圣明的法官之化身。东汉时尚书张敏上疏和帝，称“臣伏见孔子垂经典，皋陶造法律，原其本意，皆欲禁民为非也”，把孔子与皋陶并称，正体现了汉儒经律并重的风尚。这可都是写给皇帝的文件，作者奉皋陶为权威必然意味着皇帝认可或者至少知道这一权威的存在。另外，后人辑纂的汉代碑铭赞辞常见“膺皋陶之遗风”，以皋陶的公正、廉直称颂已故太守等官吏的业绩。更有甚者，汉代最高司法官署廷尉要祭祀皋陶，连监狱囚徒也要祭祀皋陶，皋陶俨然成了司法的守护神。汉代任官，以“知律令”为条件，在官吏考课中，经常出现“颇知律令”的考语，廷尉、御史大夫等高级官职，非精于律令者不足以担当。班固在《汉书》中提到“朝廷称之曰：张释之为廷尉，天下无冤民;于定国为廷尉，民自以不冤”。文帝时期的张释之和宣帝时期的于定国在史家笔下享有如此盛誉，堪称汉代之皋陶。张释之曾说过“法者，天子所与天下公共也”，“廷尉者，天下之平也，壹倾，天下用法皆为之轻重。”这可以说是中国古代秦汉以来实证法传统下最高水平的法理学思考。于定国“其决疑平法，务在哀鳏寡，罪疑从轻”，“为廷尉十八岁”，如此长的任期，如此高的称誉，汉代以后二千多年的司法实践中恐怕也不多见。如果我们对历史抱着“温情与敬意”，这两位大法官当可引为中华民族走向法治的同道。沈家本论及汉代，曾谓：“法学之兴，于斯为盛。”
魏晋之后，在一个日益贵族化的社会里，律令之学走向没落，原本甚受推崇的皋陶，祀于廷尉，晋代竟一度移祀于地位更低的律署。治国之道，法学不与焉。法学既衰，皋陶其萎。尤有进者，清代纪晓岚奉敕编纂《四库全书》，法令之书仅收两部，存目仅收五部。纪晓岚的按语谓：“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚，所录略存梗概，不求备也。”《四库全书》应当是迄当时为止，对中华民族几千年来所积累知识的全面检阅，在近八万卷书中，法学仅收两部，法学的知识园地已是如此荒芜，又横遭砍斫，几至零落殆尽。法学盛衰不定，国运随之沉浮，遂有后世无法无天，所为狂悖，使天下愁苦的大浩劫。倘若贾生再世，必当为之痛哭!
英国的法治园地也曾经是荒芜的，就在汉代郡国守相、令长“颇知律令”、“为文无害”时，英国12、13世纪的有些郡长去财政署“上计”，竟然不通文墨。但从12世纪开始，英国的法治园地生机渐露，12世纪的格兰维尔，13世纪的布拉克顿，15世纪的福蒂斯丘、利特尔顿，此数人，皆曾为大法官，并有著作传世，其中布拉克顿的名言“国王在万人之上，但在上帝和法律之下”，经科克的诠释发挥，至今仍是滋养法治精神的不竭源泉。迄至16-17世纪，科克、培根、马修·黑尔，霍尔特，大法官人才辈出，群星灿烂。马修·黑尔曾写下18条决心，以指导其身为法官当如何行为，其中第11条写道“无论民众抑或宫廷，其赞美或反感，都不应干扰我的司法工作”，第16条写道“工作中，摒弃任何形式的、任何人的私人请托”。黑尔大法官内心深处对法治的坚守得到了350年后另一位大法官汤姆·宾汉姆的回应：“这些标准，都是现代法官仍应追求做到的。”18世纪的曼斯菲尔德担任王座法院首席法官32年，把保险、票据、海事、破产中的商事习惯融进普通法之中，使得产生于农业社会、主要处理土地问题的普通法，能灵活地适用于高度发达的现代工商业社会，因此他被尊为“英国商法之父”，成为现代法律的主要缔造者之一。到了20世纪，大法官仍是代有人出，最近的例子就是丹宁。丹宁担任法官38年，其中担任上诉法院院长20年。英国史家丹尼尔·汉南新作《自由的基因》一书中称丹宁是“英国20世纪最杰出的法学家”，林肯律师会馆的饭堂前厅已挂起了丹宁的巨幅画像，埃克塞特郡法院的墙壁上刻着他的名字，因为他曾作为西部巡回区的法官在此审案。埃克塞特大学法学院的学生团体叫“布拉克顿法学社”，它的刊物叫《附带意见》，刊物的主编寄语中把紧张备考的学子称作“未来的丹宁”。丹宁已经进入了司法的圣殿，与历史上的大法官交相辉映，代表着法治的精神气质，承载着社会的正义寄托。
法官一职，虽为国家任命，执掌国家权力，但其作用于社会所依靠者主要不是迫使对象服从的权力，而是能使对象自愿服从的权威。大法官之“大”固然言其地位之高，但更在强调其权威之“大”。一纸任命固然可使一人居于法官之宝座，但决不能仅因任命而使其获得法官之权威，权威更多来自权力之外。手头的具体案件与最根本的正义原则之间，链条很长，一眼望不到头，但是大法官能够“用他思想的磁流射向本来看上去纷乱芜杂的事实时，这些事实将表现出一种有组织的秩序，变得生气十足，并结出果实”。因此大法官能做到以立法者的头脑来看待个别法律问题，能够把“粗糙的个案事实与熠熠生辉的法律真理”紧密结合，其所作判决能给人以双脚踩到干燥地面的安全感。大法官之可贵，正在于其学识、道德和精神的权威，这是司法公信力的最终来源，也是法官承担其美风俗、正人伦、成教化的社会功能的基础。
千秋邈远，皋陶寂寞，法哲其萎，大法官不见于中华法治天空者久矣。2014年十八届四中全会决定全面推进依法治国，从某种意义可以看作是中国走向法治的元年。每一个时代都要书写自己的法理学，我们期待着接续皋陶、学究天人的大法官代有人出，为我们书写21世纪中华民族的法理学，为两千多年来言出法随的实证法传统注入正义的灵魂。
