权力清单制度中引入公众参与在各地已有实践，作为权力清单制度框架中的一个具体的技术性构造，需要从理论上证成其存在之正当性并进而搭建公众参与的“技术细节”，而这一目标能否达成的关键取决于权力清单定位是否清晰。
在各地推行行政权力清单的实践中，我们必然会遇到权力清单性质界定的理论难题。有学者认为：“行政机关发布权力清单的行为，是一种将政府信息向不特定相对人的公开。”①这种观点具有政策及规范上的依据，如果对比目前各地公布的权力清单的内容，确实与《政府信息公开条例》第9条、第10条规定的法定信息公开内容高度吻合。
无可否认，权力清单确实起到了一定的信息公开的作用，甚至从权力清单公示行政权力的全方位特征来看，将权力清单制度称为中国行政权力“阳光法”亦不为过。然而，对权力清单的制度定位不应局限于此，而应在承认该种功能之基础上进一步深化。事实上，权力清单起到的作用不仅仅是将法律中已有的行政权力及其运行程序“照搬”到清单之中并透过公布产生信息公开的作用，进一步来说，在现有的组织法不明确以及程序法缺位的情况下，权力清单在实践中还承担着更大的功能——简政放权。
首先，权力清单的内容涉及行政权力的“取消、冻结、下放、转移和整合”，其目标旨在促进简政放权。在我国，权力清单有一个非常重要的内容，就是对我国各级人民政府及其组成部门所拥有的法定职权进行相应的梳理和列举。从我国现行组织法来看，无论是国务院组织法还是地方各级人民政府组织法都规定了相应的行政职权，但这些规定过于简单与模糊，缺乏可操作性，因此，行政系统自发地通过权力清单对法律授予的权力进行梳理与列举，这在一定程度上弥补了我国行政组织法在此方面的不足，②并在此过程中起到了简政放权的功能。权力清单的这一作用在中办、国办的指导意见中有明确规定：“要按照职权法定原则，对现有行政职权进行清理、调整。对没有法定依据的行政职权，应及时取消，确有必要保留的，按程序办理；可下放给下级政府和部门的职权事项，应及时下放并做好承接工作；对虽有法定依据但不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要的，法定依据相互冲突矛盾的，调整对象消失、多年不发生管理行为的行政职权，应及时提出取消或调整的建议。”③
其次，权力清单中“创制性”的权力运行流程图有助于实现简政放权的目标。权力清单还有一个重要内容就是编制了每一项行政权力的运行流程图。然而，并不是每一项权力流程图都有规范依据。由于诸多原因的制约，统一的行政程序法典一直未被建立起来。但是行政权力的运行又要求行政机关遵循基本的程序制约，基于此，行政机关依据便民性原则适时地编制权力运行流程图并为每一项行政权力的运行作出主体、期限、顺序、时限的程序限制。行政权力流程图一方面可以填补法律空白，增强行政行为实施的正当性；另一方面，这些流程图也是行政主体及其工作人员依法行政的程序依据，对其自身具有自我约束的“自制”效力。④从这个意义上说，权力清单制度因其弥补行政程序立法缺位的作用而具有了程序法的属性。
最后，权力清单的简政放权功能并不意味着用依清单行政代替依法行政。依照职权法定原则，行政机关的行政权力只能源于法律，其运行也必须服从法律并受法律的约束。⑤因此，行政机关在通过权力清单调整行政职权及其行使的程序时都应该严格遵守依法行政的原则，对权力清单的制度定位也不能僭越法律。清单并不是行政权力的来源，所谓“行政权力进清单，清单之外无权力”，⑥因其违背了职权法定原则，应当是错误的和有害的。权力清单只是对行政权力的清理，即使存在因与上位法冲突而将权力取消或者基于行政管理重心下移的需要而将权力下放的情形，行政机关也并未以权力清单创设行政权力，至多提出了修改相应法规的建议。换言之，即使没有权力清单，行政机关也可以依据已有的“立法性规范”行使职权，履行职责。
正是基于权力清单的简政放权功能，我们认为其应该被定性为行政规则。之所以没有将权力清单定性为行政规范性文件，一则因为行政机关对于调整的行政权力内容和增加的权力运行程序规范并不另由行政规范性文件发布，而是直接通过权力清单这一形式公开；二则是因为权力清单内涵和外在形式与我国行政规范性文件约定俗成的已有含义并不吻合，正如学者所言：“行政规则和规范性文件皆是行政机关基于法定职权制定和发布的带有抽象性的规定，但是两者的区别主要在于行政规范性文件有约束公民的法律效果，同时，基于行政公开原则和公民之知情权，规范性文件必须公布方能生效；换之于行政规则，由于其直接的约束对象是下级机关和所属公务员，因此并没有公布这一程序”。⑦在德国，行政规则就是指上级行政机关向下级行政机关、领导对下属工作人员发布的一般——抽象命令。⑧行政机关为了完成执行法律的任务，通过行政规则对行政内部组织性、程序性等事项加以规定，由于不产生直接约束相对人的外部效力，因此，只要具有行政内部的权限即可，“行政规则的制定无须法律授权，以行政权的当然权能便可制定。”⑨
我国权力清单制度属于行政权的“自我革命”，行政机关编制权力清单，主要是基于行政系统内部的层级指挥权而并非法律授权。从目前我国各地权力清单实践中，我们也很难发现行政机关在权力清单编制过程中援引了其立法性职权。相反，从各地实践来看，行政机关主要是基于建设法治政府和服务型政府目标，回应政府职能转变、政府治理能力现代化的需要而为之，它属于行政权的自我约束和行政系统的自律。就权力清单的程序要求（主要是公开要求）来说，似乎也并没有强制性的要求，例如，中办、国办《指导意见》对权力清单的公布也只是要求在政府网站等载体上公布，程序较为宽松，这也契合行政规则本身的特点。因此从上述意义上来讲，权力清单属于一种自制性的行政规则。
（一）公众参与的必要性
1.以行政规则形式存在的权力清单，公众参与的引入可以保障其民主正当性。在间接民主制下，人民选出代表组成民意机关制定法律，行政机关只有通过严格遵循法律开展行政活动才能“传送”民意。由此，间接民主下产生了行政法上的“传送带理论”，即“不受选民控制的行政官员对私人自由的侵入，由该模式予以了合法化”。⑩然而，随着“行政国”图景的展开与发展，行政事务范围的急剧扩大及其专业化和技术化的增强使得立法机关不可能对行政机关精确授权。换言之，传统的依赖传送带模式赋予行政活动以民意基础的做法不再奏效。此时，如何保证行政活动的民主正当性？一种类似于议会立法的民主形式应运而生——公众参与，其能够通过公民直接参与到行政活动中进行利益表达和互动协商从而生成正当性。
2.公众参与的引入可以保证权力清单的科学性和可接受性。必须要承认，静态来看，行政机关相比于其他主体拥有无可比拟的信息优势和技术储备，然而一旦将其放入“行政国”图景中，行政机关的知识结构在迅猛扩张的行政事务以及高速发展的信息技术面前显得如此相形见绌。相反，各种市场主体反而在激烈的市场竞争中掌握了更为全面有效的信息，他们的参与可以弥补行政机关理性局限性的短板。权力清单所涉的行政权力庞大而繁杂，其中有些权力可能涉及极为专业的领域，行政机关拥有的信息可能也不足以让其自信地做出“取舍”决定，为了保证权力清单编制的科学性，行政机关应该敞开大门、集思广益，实现市场中知识资源的优化利用。更为重要的是，在对行政权力进行清理的过程中，一项权力是否保留、下放或者取消可能直接关涉行政权力针对对象的实质利益的减损与否，公众参与的引入可以保证各种受影响的利益主体了解行政机关在编制清单过程中进行的利益衡量，消解公众疑虑，增加清单的可接受性。
3.公众参与可以克服权力清单编制中的“行政专断”倾向。以行政规则为制度定位的权力清单体现的是行政机关对自身权力范围以及边界的主动约束，但是我们很难能够预期一个行政机关在缺乏制约的情况下会主动放弃自己手中的权力或者对自己施加足够的程序约束。反而，在这种封闭式的清单清理过程中可能会滋生新的“行政专断”，使其沦为行政机关维护其违法权力的工具，公众参与的引入就是要在这种“自制式清理机制”中打入一颗“他制”的楔子，实现“自制”与“他制”的平衡，防止可能出现的“行政专断”。
4.公众参与是保证权力清单接受社会监督的一种最重要的方式。目前，几乎所有的地方出台的权力清单编制的实施意见中都要求权力清单应该公布以接受社会监督，中办、国办在其指导意见中也明确要求地方各级政府对其工作部门以及垂直管理部门，对其设在地方的有行政职权的机构编制的权力清单采取多种方式予以公开并接受社会监督，而公众参与是社会监督方式中的一种最为重要的方式。
5.公众参与可以保证权力清单行政法价值的实现。权力清单的所实现的行政法价值很多，包括信息公开、摸清权力底数、规范权力、教育民众以及祛除行政权之神秘性等，其中最主要的价值是规范权力、简政放权的控权价值。而这些价值的实现主要依赖于与权力清单有关的清理行为、编制行为、参与行为、公布行为、实施行为和监督行为。在这一动态过程中，正是公众参与保证了权力清单制度行政法价值的最终实现。
（二）公众参与的可能性
1.中国社会利益的日益多元化和组织化为权力清单制度中公众参与的实现奠定了社会基础。经济的高速发展催生和缔造了一个多元化的社会，这个社会以利益的高度分化为主要特征。同时，基于相同利益之间的“组织化”冲动，各种利益在“自组织能力”的驱动之下“抱团取暖”，寻找发声的途径。根据民政部民间组织管理局统计，截至2004年底，在民政部登级注册的民间组织就已达289432个，涉及文化、艺术、体育、环保、教育、扶贫、社会福利等各个领域，如果将大量的未登记的草根组织也考虑在内，（11）中国社会多元利益的组织化程度已经相当可观。
2.信息技术的发展为扩大权力清单制度中的公众参与提供了技术支撑。公众参与的实现以信息的有效公开为前提，传统的信息公开方法受众面太窄，而互联网特别是移动通讯技术的发展却使得任何一个处于移动端口的人都可以方便地掌握信息。这一方面让社会公众接触到政府信息变得越来越方便，另一方面也使得政府力图通过封锁信息，神不知鬼不觉地通过决策的做法不再能实现，由此可见，“没有信息化手段，在参与人人数众多的情况下，广泛的公众参与即使不是不可能，也是极其困难的。”（12）
（一）公众参与模式及选择标准
1.公众参与模式。就已有的理论探讨来看，对公众参与的类型探讨已较为成熟。其中最为著名的就是美国学者约翰·C.托马斯在“公民参与阶梯理论”基础上建构的“公民参与的有效决策模型”，具体而言包括：第一，政府自主管理决策，公民无参与或低度参与；第二，改良的自主管理决策，公众参与的目的在于为行政机关提供决策用信息，公众不享有决策权；第三，分散式的公众协商，行政机关分别听取不同团体的信息；第四，整体式的公众协商，行政机关整体听取各团体的主张；第五，共同决定，行政机关和公众分享决策权，共同做出一项决策。（13）
这种公众参与的分类虽能笼统反映出公众对最终决策结果的实质性影响程度，但是却不能全面地反映公众在参与程序中发挥的具体功能。因此，有学者就以公众所发挥的功能为标准将公众参与分为三种类型：第一，信息供给型公众参与，公众在决策中发挥的主要功能是为行政决策提供信息，其并未与行政机关分享决策权，换言之，决策权仍有行政机关独享；第二，增进决策结果可按受性的公众参与，行政机关允许公众在决策中表达自身的利益诉求和价值偏好并对之做出回应，但是行政机关保留足以掌控最终决策结果的决策权；第三，价值聚合型公众参与，公众在决策中充分表达个人价值偏好，并且决策权由行政机关和公众共享。（14）为了后文表述方便，参考托马斯“公民参与的有效决策模式”的表述，我们姑且将这种分类模式称之为“公众参与功能模型”。
比较前后两种对公众参与的分类模式，我们发现虽然有“异”但更多的是“同”，表现为在不考虑“有效决策模型”存在完全排除公众参与的情形，两者对公众参与的其它分类实际上存在着对应关系，具体表现为：信息供给型公众参与和改良的自主管理决策体现了一种低程度的参与，内容上都表现为公众为决策提供信息，但是行政机关仍掌握决策权；增进结果可接受性公众参与和分散式、集体式协商相比，两者都为中程度的参与，在具体内容上也很类似；最后价值聚合型公众参与和共同决策或共同决定则体现了一种最高程度的参与，在这两种参与模式下，参与公众不仅可以表达价值偏好，甚至可以和政府共享决策权。
2.公众参与模式的选择标准。由上可知，在权力清单的编制过程中，行政机关在是否选择或选择何种公众参与类型时的考量因素无外乎两个：第一，行政机关是否有必要从公众那里获取信息；第二，如果必要，行政机关是否愿意与公众分享决策权。问题在于，行政机关在具体的权力清单编制过程中如何判断是否有必要从公众那里获取信息以及与公众分享决策权？这就涉及具体的选择标准问题，托马斯将选择标准予以二元化——要求行政机关在决策的质量要求和可接受性要求之间做出选择。
（1）质量要求下的公众参与类型。所谓质量要求，具体的判断标准很多（15），但概言之，其本质上涉及到“专家理性”的问题。因为，毫无疑问，“面对复杂的管制事项，谁最有资格去决定？显然，惟有集中大量信息和人才的专业行政机关本身能够胜任。”（16）因此，在选择质量要求时，行政机关对公众参与的需求程度便十分微弱，更谈不上要与公众分享决策权。可以想见，行政机关于质量要求下可选择的公众参与类型就是“自主式管理决策”，然而，鉴于这种模式“正当性”的缺乏，学界并不提倡，行政机关实践中也很少使用，通常代之以“改良的自主管理决策”。（17）
（2）可接受性要求下的公众参与类型。可接受性这一概念的基础是接受，表达的是人的接纳、认同、内化、服从的心理状态，与之相对应的是不接受，表达的是人的漠视、违背、规避和抗拒的心理状态。（18）一项决策的高接受性可赋予该决策以正当性，反之，正当性的要求又会推动行政机关追逐决策的可接受性。对可接受性要求越高，行政机关在做出决策时对公众参与的需求程度就会越高，甚至愿意与公众分享决策权。在可接受性要求之下，对应托马斯之公众参与模型，行政机关会选择分散式或整体式的公众协商和共同决定这三种参与程度较高的类型。
具体到权力清单的编制过程中，行政机关应该如何选择？对这一问题进行探讨的复杂之处在于，行政裁量基准这类的行政规则在理论上通常只有一个面向，而权力清单虽然在总体的制度定位中被认为是一种行政规则，但是在行政规则的具体表现形式上可能多个面向。因此，权力清单的类型化是行政机关对公众参与问题做出选择的前提。德国行政法学者毛雷尔教授将行政规则分为组织规则、解释法律的行政规则、裁量基准和替代法律的行政规则四种并分别承担不同功能。组织规则主要调整行政机关的内部机构和业务活动；解释法律的行政规则则是为下级行政机关提供法律解释的指南以使不确定的法律概念能够获得统一的解释；裁量基准的制定是为了保证行政机关裁量权行使的统一性、平等性，防止裁量权的滥用侵害相对人的权益；替代法律的行政规则的目的是在法律缺位而又需要规范调整时保证行政活动的适法性。（19）权力清单在实践中主要体现为两个面向的行政规则并对应不同的公众参与模式。
1.行政组织规则。在我国，当行政机关编制的权力清单以行政组织规则的形式存在时，虽然其一定程度上充当了“组织法”的功能，然而由于其对行政权力的安排（保留、合并、下放、取消等）仅仅涉及行政系统内部，几乎不会发生对外效力，对行政相对人的影响微乎其微。同时，权力清单对行政权力的这种安排本身需要极强的专业性、政策把握能力和实践经验，而行政机关拥有的海量信息和经验丰富的专业行政人员让行政机关完全可以通过已有的专业知识、实践经验以及必要时机关外专家知识的引入完成权力清单的编制任务，无需通过公众参与提供信息。可能正是基于以上之分析，有学者主张组织性规则天然排斥行政参与，无需引入公众参与（20）。具体而言，在公众参与方式的选择上，即是要求采用“自主式管理决策”编制权力清单，但笔者认为，这种过度重视（组织性）权力清单编制中的质量要求而忽视可接受性要求的做法无助于其“正当性”的获得，为了弥补其缺陷，最好于其中引入最低程度的公众参与，故采取“改良的自主管理决策”为宜。
2.替代性的行政规则。在权力清单的编制过程中，行政机关在法律程序性规范“缺位”的情况下，为了让行政权力的行使满足最低程度的程序要求而制定了大量的流程图，这种流程图将伴随权力清单一同公布，外在表现为替代性的行政规则。虽然这种行政规则的约束力限于行政机关内部，但是，这种程序性规则在实践中往往会成为行政机关权力运行的程序性依据，事实上会对行政相对人的利益产生巨大影响。如果不引入公众参与，任由行政机关“闭门造车”，这种流程图可能不仅不会成为约束行政机关的工具，反而会给行政相对人施加大量的程序性负担。因此，在这种（替代性）流程图的编制过程中需要引入较高程度的公众参与，但是鉴于“政策制定是一场很难玩的游戏，因为任何人都可以玩，而且确实在玩，但是规则却只有几条。”（21）因此很难预期行政机关在这种“行政自制”的控权逻辑下会将自己的决策主导权拱手让人，具体到公众参与的类型选择上，我们不能期待行政机关选择公众参与程度最高的共同决定模式。故分散式或整体式的公众协商模式较适合权力运行流程图的制定。
首先，权力清单整体上奉行“行政自制”之控权逻辑，即是说，权力清单并不是外部强制性压力下的产物，而是行政机关基于道德反思而做出的“作茧自缚”式的自我约束。而公众参与这种外部力量的引入仅仅是基于防止行政专断、弥补行政机关理性不足而钉入的一颗楔子，其并不能够推翻权力清单整体的自制性框架。因此，一方面我们既不能否认公众参与的制度价值，另一方面也不能本末倒置，让本属“他制”的公众参与破坏了权力清单制度整体上的“自制”风格。因此，无论是组织规则形式还是替代性规则形式抑或是混合形式的权力清单，具体类型下公众参与程度的选择都不能逾越自制的框架。
其次，公众参与的程度也受制于其本身可能带来的高成本。公众参与具有匡正权力清单正当性并增强其科学性的作用，然而这种作用并不是绝对的。有些行政权力的清理具有极强的专业技术性，公众参与的引入可能不但不能发挥作用反而会拖慢清单的编制进程。一旦将公众参与的程度过大，意味着行政机关必须更严格地按公众参与的要求履行程序要求、向公众提供必要的信息和场所，这势必会耗费大量的行政成本。（22）
再次，公众参与的程度也受制于具体情形之中公众参与的利益组织化程度。虽然从整体上来看，中国社会利益的组织化程度已经发展到了较高的水平，但是，具体领域内的利益组织化程度可能远远低于整体的发展水平。因此，在权力清单的编制过程中，我们不宜采用一种僵化的公众参与方式，而应该让行政机关在考量具体领域内的组织化程度的基础之上裁量选择具体的参与程度。另外，我们也需要注意到利益组织化的不均衡对公众参与带来的挑战。因为公众参与的大门一旦打开，就会形成“有组织的利益”与“无组织的利益或组织程度较低的利益”之间的力量博弈。表面上看，公众参与程序似乎为团体、公司和个人提供了平等的参与地位，实际上，这不太现实。因为实践经验表明，那些组织化程度较高的利益团体往往掌握着更多的经济、信息资源，因此通常能够有效地影响权力清单编制机关，甚至行政机关在作出具体的利益考量时总是偏向那些组织化程度较高的利益从而形成所谓的“管制俘虏效应”，而“未经组织的利益可能处于相当不利的地位，因为他们缺乏内部凝聚力和资金，使他们无法像有组织的利益那样获得有效地代表。”（23）其结果是，未经组织或者组织程度较低的利益在权力清单编制的利益考量时被变相排除，而公众参与的程度和有效性也大打折扣。
最后，公众参与的程度也受制于权力清单编制中的公众参与意愿。对于某些公共物品来说，利益相关人会产生一种“搭便车”心理，这就会产生一种集体行动的困境：公共物品影响的范围越广、所涉人群的规模越大反而使得集体行动的几率变小。（24）权力清单也属于行政机关提供的一种公共物品，必然也受制于此，在其影响的利益范围之内，只有利益受到相对较大影响的相关人才会有公众参与的意愿。
五、结语
目前在权力清单的解读上存在着越位和缺位两种倾向，要么夸大了清单的价值，用“依清单行政代替了依法行政”；要么将清单降格为行政机关依职权进行信息公开的一种方式。鉴于权力清单的整个编制过程是一个简政放权的过程，而权力清单作为简政放权的一种载体，其固化结果的外在表现形式就是一种自制性行政规则。在此基础之上，权力清单的编制机关根据具体情况在质量要求和可接受性要求之中做出选择，并进而选择具体的公众参与类型。总而言之，在国家治理体系与治理能力现代化的背景下，权力清单制度中的公众参与的意义不仅仅在于其增强了国家治理的“可视化”，更为重要的是，其本身也是推动这场政府“自我革命”的原动力。
注：
标题注释：本文是国家社科基金项目“新型城镇化进程中集体土地征收补偿制度重构研究”（14BFX091），西南政法大学2013年度科研项目“政府公共服务职能的法治建构研究”（2013-XZRCXM008）的阶段性成果。
注释：
①申海平：《权力清单的定位不能僭越法律》，《学术界》2015年第1期。
②关保英：《权力清单的行政法价值研究》，《法律》2015年第1期。
③中办、国办关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见（国办发[2014]5号），2015年3月24日。
④沈亚萍：《行政自制的规则诉求与规则配置》，《广东社会科学》2014年第6期。
⑤叶必丰：《行政行为原理》，商务印书馆2014年版，第189-190页。
⑥吴光于：《行政权力进清单，清单之外无权力》，《新华每日电讯》2014年10月20日。
⑦胡建峰：《论行政规则在司法审查中的地位》，《行政法学研究》2004年第1期。
⑧（23）[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第591、157页。
⑨[日]南博方：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第68页。
⑩[美]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2011年版，第11页。
（11）袁野：《“草根NGO”与“刚果CONGO”》，《中国新闻周刊》2006年第39期。
（12）姜明安：《公众参与与行政法治》，《中国法学》2004年第2期。
（13）（17）周佑勇：《裁量基准公众参与模式之选取》，《法学研究》2014年第1期。
（14）付宇程：《行政决策中的公众参与类型初探》，《法学杂志》2011年第12期。
（15）孙柏英：《公民参与形式的类型及其适用性分析》，《中国人民大学学报》2005年第5期。
（16）王锡锌、章永乐：《专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架》，《中国社会科学》2003年第3期。
（18）王学辉、张治宇：《迈向可接受性的中国行政法》，《国家检察官学院学报》2014年第3期。
（19）[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第593-595页。
（20）沈亚萍：《行政规则制定中的公众参与考量：基于正反两面的双重分析视角》，《河北法学》2014年第6期。
（21）[美]盖伊·皮得斯：《美国的公共政策——承诺与执行》，顾丽梅、姚建华译，复旦大学出版社2008年版。第75页。
（22）江必新、李春燕：《公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战》，《2005》年第6期。
（24）王锡锌：《利益组织化、公众参与和个体权利保障》，《东方法学》2008年第4期。
