贾敬龙案随着死刑执行已尘埃落定，但学界的争论还在继续。国内刑法学者纷纷发声，将讨论深入到非常专业的领域。其他法学专业的学者虽然很难参与到刑法问题的讨论中去，但各人心中一定还是有一些倾向性意见。
前日，推送的苏州大学程雪阳的文章《如何避免贾敬龙式的悲剧》（后文简称“程文”，点此阅读），从土地制度（财产制度）和乡村治理的角度给出了一个指导性的意见。
读完“程文”，有“终于等到你”的感觉，因为文章代表了学界部分人甚至是主流的观点，而我却不敢苟同。
为什么宅基地和农房制度是模糊的
“程文”相当篇幅梳理了《物权法》、《土地管理法》、《土地登记办法》等相关法律法规，指出：“我们国家的财产法没有对农村地区的土地使用权和房屋所有权以及其他不动产的权利建立一个清晰的权利体系和权利结构。”因此，贾父代表全家与村委会签订的旧房搬迁协议以及之后的强拆，都是可以疑问的，至少为贾敬龙杀人埋下了制度性的祸根。
然而在我看来，讨论几乎是排除了其他影响性因素，建构了一个宏观制度为微观个案负责的因果关系链条（“程文”的原话：更清晰地理清这其中的因果关系）。既没有追问宅基地制度、房屋所有权制度为什么模糊不清，也没有考虑到如果比照城市商品房处理，会造成什么样的局面。
简单地谈一下我的看法。
第一，思考农村土地制度（包括房屋制度）需要整体性思维，不能任由各个学科、专业随意切割。农村土地制度关系到国计民生，关系到中国城镇化的前途，任何对土地制度的调整都不能仅仅站在某个学科的角度，而要统揽全局，考虑到制度调整后的综合后果。
学界一直存在土地私有化与保留集体化的争论，如周其仁与贺雪峰的交锋，还有很多看法，这些争论还没有定论，还需要接受理论和实践两个层面的检验。（当然，从近几年的土地制度改革看，私有化的意见确实更受中央高层重视）
这可能是宅基地和房屋所有权制度模糊的根本原因。相比较而言，相应的立法技术是次要得多的问题。但无论如何，出于减少拆迁征地冲突的缘故，就谈及根本性的制度调整，是没有道理的。
第二，“程文”暗含的逻辑不仅倾向于私有化，而且走得更远，将所有权推至家庭内部，落实到个人。这可能会造成什么局面？
首先，征地拆迁的难度与成本将呈几何级的增加，会涌现出更多的钉子户和钉子个人，原先在家庭内部能处理的分歧，将全部溢出。那么，基层政府会不会就不再用地？中国的城镇化进程会不会因此而停滞？我想是不会的。结果可能是强拆更多，冲突更严重，人为制造更多的贾敬龙。
其次，如果考虑到当下乡村家庭内部关系的现状，尤其是某些地方代际关系的紧张、婚姻关系的不稳定，这种制度冲击的负面后果也是难以预料的。这与“程文”的初衷南辕北辙。
第三，绝不能低估地权的复杂性。如果宅基地和房屋，甚至扩展到农地、林地，建构一套所谓清晰的权利体系和权利结构，一定会遭遇全国各地土地使用的地方性规范，“确权”过程必将无比艰难，并可能剧烈的改变乡村社会的结构。
例如，今年夏天，我在鄂南宗族性地区的调研，当地大姓宗族很大程度上还保有土地、林地的地骨权，尤其是大姓的祖坟山更是排他性的。再例如，全国各地父子、兄弟之间的分家，外嫁女在婆家与娘家的权利，上门女婿等问题，都会不断涌现，造成的结果一定也是千差万别的。
总而言之，农村地区的土地使用权和房屋所有权的制度设计，是牵一发而动全身的根本问题。现阶段，保持制度模糊有它的必要性和优势。贾敬龙案表现出的冲突，确实有这方面的原因；但以为调整土地使用权和房屋所有权制度就能避免贾敬龙式的悲剧，实在是想当然了。
怎么回应乡村治理的“内卷化”
“程文”认为乡村治理中的恶代理人——“将何建华归类为杜赞奇所说的‘土豪’或‘赢利型经纪人’还是较为合理的”，导致了乡村治理的恶化。并简要地从民国梳理至当下，指出这是乡村治理的结构性问题：“国家政权的内卷化”。
然而遗憾的是，文章并没有深入分析“内卷化”的机理，没有指出优化的径路；更重要的是，没有意识到土地使用权和房屋所有权的私有化改革，将从根本上加剧乡村治理的“内卷化”。“程文”所谓的农村财产制度和治理结构的“供给侧改革”，存在深层次的内在矛盾。
第一，乡村治理的“内卷化”在税费改革之后已经发生了巨大变化。新中国史上，最近一次严重的“内卷化”危机是上个世纪末税费改革之前的“三农问题”，其主要原因是后公社时代，基层组织能力在衰退，国家又保持着对乡村资源的高强度提取，因而所谓“赢利型经纪人”起到了很大的负面作用。（其实，这样说也是非常粗糙的，如果考虑到分税制带来地方财政的窘迫，很难将“三农问题”的主要原因归于乡村干部）
税费改革以后，资源流动的方向调了一个头，工业反哺农业，国家开始不断向乡村输血，如新农村建设、农林直补、农村社会福利等。这一阶段，乡村治理的“内卷化”主要表现为国家资源输入的效率不高，项目制无法准确反映农民的偏好等问题。而土地地利分配的问题主要出现在土地飞速增值的城郊地区，并不是广大乡村的共性问题。总体上说，当下乡村治理的“内卷化”在于国家资源的浪费，而不是影响到了基层的稳定。
第二，正是由于税费改革以及对基层干部的不信任，国家将很多资源直接注入农户，如农业直补，因而在“条块”关系中很多部门显得多余，机构臃肿、人员冗杂，于是启动了现在看来很有疑问的乡镇调整和合村并组，进一步削弱了基层组织的能力，造成基层政权的“悬浮”。
基层组织的疏离，加速了乡村社会的原子化，使得国家资源投入的效率更加低下，乡村公共事业建设普遍遭遇困境。有把握地说，按照“程文”关于农村土地制度和房屋制度的设计，如果再进一步扩展到农地、林地，中国乡村的原子化将更加彻底，现有的“半熟人社会”将受到巨大冲击。这些都会加剧乡村治理的“内卷化”。解决“内卷化”问题，要靠基层组织建设和推进基层民主。
第三，关于村干部选任以及乡村灰色势力的问题。现实中，是不是有过“打砸偷抢，多次进劳教所”纪录的村干部就一定是“土豪”或“赢利型经纪人”？这一类的研究已经非常多，包括富人治村、能人治村、恶人治村、乡村混混等等。答案是否定的。
这样说可能“政治不正确”，但乡村社会的生活逻辑并不会迎合法律的分类。恶人往往就是富人、能人，可能也是混混，这些评价不矛盾，主要看谁来评价、怎么评价。这些人治村的正面与负面影响可能同时存在。法律逻辑中的“坏人”在乡村社会的“口碑”可能完全是正面的；相反，某些“维权斗士”或许仅仅是谋利型上访户。给乡村干部贴标签，进行脸谱化处理，过于简单粗暴。
最后，还要谈谈城郊地区地利迅速增值的征地拆迁问题。这是贾敬龙案的真正焦点。若干年前确实有征地补偿不足，农民维权的现象；但也不能否认，很多维权是包装出来的，如宜黄自焚事件，是假维权真敲诈。
中国的城镇化进程在这样的冲突中前进：一方面，确有补偿不足和不合理的情况；另一方面，又制造了一批一夜暴富的“拆二代”、城中村原住民、大量小产权房所有者等土地食利阶层。
巨大土地利益的分配也是关系到国计民生的大问题，征地拆迁的冲突蕴含着复杂的体制和机制原因，乡村治理的“内卷化”并非主因。应该看到，贾敬龙和何建华的冲突不是矛盾的主要方面。
如何看待社会转型期基层政府的“违法行政”
就像很多学者分析的，根据《行政强制法》，“村拆迁队”强制拆迁贾家的房屋是违法的。最高院也表示，“组织拆除贾家旧房，方法不当”。这是无疑问的。但，是否因此就应当认定被害人何建华存在重大过错，贾敬龙罪不该死？这个问题可能关系到如何认识社会转型期基层政府的“违法行政”。
对基层情况稍有了解的人都知道，基层行政、执法有很多与法律法规不相符合的地方，从程序到实体，常常表现为：选择性执法、弹性执法、执法的一线弃权、代理人（临时工）无权限等等，无法穷尽。这些“行政违法”、“行政瑕疵”，能被尽数克服吗？它们必然表明基层政府“无法无天”？我想，这个问题足够复杂，不能轻易做“是与非”的二元判断。
应当看到，很多具有高度冲突性的问题是社会转型期的伴随物，例如城镇化过程中大规模的征地拆迁。认为社会系统制造的难题输入法制系统就能得到完美的解决，这是天真的想法。我们以党政为核心的政制（constitutional）结构、“中心工作”的工作机制、“高位推动——层级性治理——多属性治理”的系统，在处理社会转型期不断涌现的问题时，具有相当的优越性。实践也证明，基层政府在有限的资源条件下创造性地解决了很多社会难题。
我们都知道法治（法制）是个好东西，但严格的形式法治同样会伴随着规则僵化、官僚化、精英霸权等问题，它在将基层政府权力“关进笼子”的同时，也会弱化基层政府回应社会的敏感性和能力。
依法治国的要义是，既要依法，也要治国，两者不可偏废。基层政府的行政、执法行为，既要解决社会治理问题，也要约束公权力的滥用。在现阶段，在现有的体制下，需要综合权衡各方的目标，平稳推进，在稳定和发展中进行法治建设。
从这个角度看，贾敬龙案中“村拆迁队”的行政违法，是否构成被害人重大过错？我想，这是可以争论的。
