H7N9禽流感在国内爆发，埃博拉病毒（Ebola virus）在全球肆虐，再一次引起国人对传染病防治的关注。面对新型传染病对公共安全的危害和威胁，各国均赋予政府一定的公共卫生权力，对传染病患者、疑似传染病患者采取强制隔离治疗等措施，以防止对公共健康造成破坏。强制医疗将政治、经济和社会实践、利益、价值及歧视交织在一起，使得行使公共卫生权的部门成为治理的重点。[1]一方面，各级政府需要更大权限以应对突发的公共危害和风险，维护公共健康和公共利益；另一方面，公民个体的权利和自由却屡遭强制措施的伤害和侵袭。这些强制行为造成维护公共健康与尊重个人自治和尊严之间、关爱与伤害之间的紧张关系。强制性隔离治疗成为控制传染病扩散以及对患者进行有效治疗的最理想选择的观点，不断受到质疑。[2]如何寻求二者之间的最佳平衡点，强制医疗的必要性与权利保护的程序性之间如何相互制约，我们或许可以从美国的做法中总结教训，找寻经验。
一、Speaker案和Daniels案
2007年，美国公共卫生领域发生了两起引起轰动和广泛关注的案件。
（一）Speaker案和Daniels案
1．Speaker案
2007年5月，40岁的美国犹太律师Andrew Speaker结核试验结果为阳性。5月9日，乔治亚州公共卫生部药敏试验结果显示Speaker患有多耐药性肺结核（MDR-TB）。10日，Speaker被要求取消其原本打算14日开始的欧洲蜜月旅行计划。在未通知任何公共卫生官员的情况下，Speaker私自将其出发日期提前至12日，离开亚特兰大前往欧洲。18日，疾病防控中心（CDC）接到乔治亚州公共卫生部关于Speaker已开启国际旅行的通知后，立即开始在欧洲寻找其踪迹。22日，疾病防控中心对Speaker所做的药敏试验分析结果显示，其所患疾病为广泛耐药型结核病（XDR-TB）。[3]24日，Speaker违背其滞留罗马的承诺，乘坐国际航班飞到捷克的布拉格后再继续飞往蒙特利尔。疾病防控中心在无法联系到Speaker的情况下，随即要求美国运输安全管理局（DHHS）发布命令禁止Speaker登上任何飞往美国的航班，并通知了意大利卫生部。同时，美国健康与人类服务部（TSA）根据国际卫生条例（International Health Regulation）的规定，通知世界卫生组织Speaker的情况可能引发国际公共卫生紧急状态。25日，Speaker开车从加拿大回到美国。[4]疾病防控中心通过电话定位确定Speaker准确位置后，命令其到纽约医院进行临床评价，并执行联邦政府批准的临时隔离令。31日，Speaker由亚特兰大转到国家犹太医学中心进行治疗。6月2日，丹佛县卫生部门根据隔离令安置Speaker后，疾病防控中心撤回了联邦隔离令。7月17日，在针对患多耐药型结核病的肺部进行切除手术、确定不再具有传染性后，Speaker从国家犹太医学中心释放。[5]吊诡的是，国家犹太医学中心和疾病防控中心7月3日宣布，进一步试验结果表明，Speaker所患为多耐药型结核病，而国际卫生条例规定禁止长途航空旅行措施的适用对象为广泛耐药型结核病。7月中旬，与Speaker一起乘坐从布拉格到蒙特利尔航班的乘客，以其为被告，向法院提起侵权诉讼，导致Speaker事件再次引起媒体的关注。
2. Daniels案
2006年7月，27岁的俄罗斯裔美国人Robert Daniels被亚利桑那州凤凰城的医生诊断患有广泛耐药型结核病。[6]之后，Daniels自愿应隔离令要求，隔离在一个治疗中心，并被要求服用药物以及离开隔离场所时必须戴口罩。公共卫生官员在认定他17次违反隔离令（未按规定服用药物、未带口罩前往当地便利店，甚至有与他人做爱的行为）后，取得法院令（court order），判令将Daniels带到马里科帕县医疗中心非自愿禁闭于病房治疗10个月，以防止他将病症传染给他人。在整个隔离期间，他被要求脱衣搜身，搜走了电视机、收音机、电话和电脑，只能用投币式公用电话与外界联系。至少9个月禁止在病房外面活动，不允许进入浴室、教堂和院子，禁止接待家人来访。隔离治疗行为导致Daniels的体重减轻了约100磅，并且肾功能明显下降。2007年3月，亚利桑那共和报、美联社、美国之音等多家媒体对此事件进行报道，引起广泛讨论。[7]2007年4月7日美国公民自由联盟（ACLU）注意到Daniels案件，[8]并于5月31日代表Daniels以亚利桑那州马里科帕县公共卫生官员、县治安官等三人为被告，就Daniels如同被指控犯罪而入狱的囚犯般的悲惨遭遇提起诉讼，指控县官员对Daniels所采取的不人道的监禁。同年7月31日，Daniels进入曾经为Speaker做手术的医院，实施肺部切除手术，9月18日出院。2007年10月9日，Daniels从隔离医院逃离，去往莫斯科。此案至今尚未审结。
（二）案件评述
这两起案件的发生，让美国社会及学界重新审视强制医疗的立法与实践，看似类似的案件却体现着联邦与州在行使隔离检疫权时的不同处遇。Speaker案更多地暴露出联邦隔离检疫制度存在的问题。首先，在Speaker诊断结果尚未明确的情况下，就对其采取针对广泛耐药型结核病方可采取的禁止长途航空旅行措施，其合法性受到质疑；其次，虽然2007年6月6日，国会就此问题举行了听证会，但对联邦临时性强制隔离措施是否适用听证程序，在法律上缺乏明确规定。因此依旧将1963年至今的第一个联邦隔离令（5月25日执行，6月2日撤回）置于违法的境地。对Daniels案的质疑则集中于州隔离检疫规定的缺陷，病人对社会的危害性是否大于罪犯？如果对罪犯都必须依法保障其正当权利，那么，限制人身自由的强制隔离措施，能否以公共利益的名义对病人的权利恣意地剥夺？采取强制医疗措施的联邦和州的决定是否违法，取决于美国联邦和州有关强制医疗的法律和判例。
二、合法性依据：美国强制医疗的立法及判例
受联邦主义的影响，美国的立法体系划分为联邦与州两个层级，其在各
自的系统内有效运作。在美国，隔离可以追溯到最早的殖民时期，为防止天花和其他可怕的热病，船只被要求搁浅，个人被迫隔离。随着宪法的修订，强制隔离权成为州警察权的一部分，以此保护居民的健康、安全和道德。同时，联邦政府有权为防止传染病的蔓延，阻止个人或货物进人国家或穿越州界，关于法律所规定的州或联邦政府范围内的隔离是否恰当的争论贯穿于19世纪的始终。直到20世纪后期，法院才开始重视作出隔离人身保护令之前的程序保障。
1．美国联邦强制医疗的立法
联邦层面涉及传染病防治的规则主要集中于美国法典（U.S. Code）第42编公共健康与福利（ThePublic Health and Welfare），其中第六章公共健康服务（Public Health Service）第七节检验检疫（Part G）部分第264条至272条明确规定了传染病防治措施：禁止从特定地方入境及进口，以避免传染病传播；战争期间的特别隔离检疫；隔离地点、场所及港口；执行官及其他官员的隔离检疫责任；健康证明书；有关民航隔离检疫的规定；违反隔离检疫法规的处罚以及隔离检疫官遵守行政程序等内容[9]。美国针对传染病患者可采取逮捕、拘留、检测等强制措施。其中第264条（b）明确规定了强制医疗措施的适用对象，即总统在听取国务卿会同卫生总长之建议后发布行政令（executive orders）指定传染病，本条关于逮捕、拘留或有条件释放的规定，只可适用于前述指定传染病。简言之，联邦隔离检疫令只适用于患有传染病清单上的疾病的患者，清单上的疾病只能由美国法典确定，或由总统以行政令的形式指定。传染病防治的第264条（d）则规定了强制医疗措施的适用条件，即对于下列合理怀疑感染传染病的，若符合条件可采取逮捕及检测：（A）从一州迁往另一州的；（B）可能传染给他人的传染源，而从一州迁往他州的。对于可能为传染病人，或经检测后为传染病人的，可在适当时间内采取合理必要的方式予以拘留。前项所称条件是指：（A）该传染病在传染期；（B）该传染病虽未在传染期，但若传染给他人，可能造成公共卫生紧急危险的。为了防止传染病蔓延，美国联邦法律特别强调对传染病患者行动及迁徙自由的限制。
美国卫生与人类服务部于2005年提出联邦检疫修订法案（以下简称FQR）的动议，试图就联邦法的适用范围、正当程序的具体制度和规则方面重新作出调整：（1）扩大联邦权力的范围，因为他们认为具备如发热、皮疹、持续咳嗽或腹泻等检疫疾病的条件，可以界定为“病人”。不以传染病清单上的疾病，而以症状为标准来确定联邦法的适用对象。这种方法体现了联邦政府为适应和更加迅速地回应新威胁方面作出重大改变。这一授权，为提高联邦政府更广泛地行使监督权，产生相应的社会效果提供法律依据。（2）授权联邦公共卫生官员对患者采取“三个工作日”的临时隔离。之后，官员可以对有理由相信其符合检疫疾病要求的个人或群体作出完全隔离命令。检疫的期限不得超过潜伏期和传染期，如广泛耐药型结核病，可以是几个星期到几个月。
在修订法案中，联邦政府不打算为个人提供临时隔离期间的听证，但个人可以请求参加完全隔离或检疫命令的行政听证。行政听证程序包括正当程序的标志性因素：通知、公共决策前的听证和与会见律师的权利。不过FQR修订法案依然存在着下列缺陷：必须由个人申请举行听证会的规定，可能会耽误或阻止那些对法案不了解或卫生行政部门主动采取行为的独立审查；这个程序可以为非正式，甚至允许听证完全基于书面材料作出，并且听证官可以是疾病防治中心主任推荐的联邦公共卫生雇员（欧洲人权法院发现这一做法有违反《欧洲人权公约》的图谋，因而要求由法院来组织听证）。批评人士担心修订的法案可能侵犯公民自由、隐私和财产，正当程序专家则不赞成对临时隔离检疫不进行任何听证，并且认为FQR的修订法案也未能对受到完全隔离检疫命令者限制的个人或群体提供更完备的正当程序。因此，联邦政府未采纳修订FQR的法案动议。
2．美国联邦强制医疗判例
除联邦法律以外，联邦法院审理的案件认为，为避免他人接触传染性疾病，可以通过检疫限制个人自由，并通过判例确定了隔离检疫的程序。美国联邦法院的判决主要涉及两个领域：一是对强制医疗权的界定；二是对正当程序的解释。
第一，确定强制医疗权的判例。
1824年Gibbons v. Ogden案中，美国联邦最高法院认为隔离系一项警察权，[10]由此确定了政府在传染病防治领域享有强制医疗的权力。1905年Jacobson v.Massachusetts案中，美国最高法院认为，强制预防接种是为了保证社区的安全，虽然有人会对接种的疫苗产生过敏或不良反应，但不能因为个人原因，就认为强制预防接种的法律违宪。公共卫生主管机关为了防止传染病传播，可以要求形成公共风险的人，接受强制措施，但强制措施本身不能造成相对人的健康风险，[11]即强制预防接种的规定并不违宪，公共卫生主管机关享有此项权力。1965年Wrightv. De Witt School No. 1案中，联邦最高法院认为，虽然阿肯色州已经有50年没有出现过天花，学校里未接种的学生也没有出现不良反应，但传染病的控制是各州的重大权益，儿童还是应该接受预防接种。[12] 1986年City of New York v. New St. Mark’s Baths案中，联邦法院认为，艾滋病的控制是各州的重大权益，纽约市根据法律的规定，将有高危险性行为、容易传染艾滋病的场所关闭，并不违反美国宪法保障基本人权的精神。[13]此项判决确认了州政府针对艾滋病的预防，享有强制关闭相关场所的权力。
第二，解释正当程序的判例。
明确政府享有强制医疗权力之后，法院的重心放在如何在强制医疗措施与公民权利和自由之间达致平衡，对程序的控制成为控制行政权最有效的方式。因为“随着政府权力不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才能变得让人容忍”。[14]因此，联邦法院的判决重在解释何为正当程序。1943年Noland v. Gardner案中，美国联邦最高法院认为，接受检疫的人，在向法院申请保护令前，应该先向公共卫生主管机关提出申请。[15]1959年State v. Snow案中，美国最高法院最终认为，肺结核病的强制住院或者强制检查，与精神病病人强制住院治疗一样，也要符合正当程序。[16]1966年In re Halko案中，联邦最高法院认为，如果卫生主管机关认定病人具有危险性，有隔离的必要，可以拒绝人身保护令的申请。[17]法院认为公共卫生机关有这样的权限，并且经过正当法律程序，个人的人身自由可以受到限制。1980年Greene v. Edwards案中，联邦法院认为正当法律程序应该包括：书面通知；律师代理；出庭应诉，相互讯问，提供证据；强制隔离处分的证据必须确凿充分；提供笔录以便当事人上诉。[18]
综上观之，美国联邦立法及判例对于强制医疗的态度是从保护他人的安全出发，公共卫生主管机关可以对有传染风险的个人采取限制人身自由的隔离措施，在符合正当程序的前提下，不违反宪法的规定。争议在于如何理解正当法律程序的要求，听证程序是否必须以及如何组织听证才能保障程序的公正性。
（二）美国州强制医疗的立法及判例
1．州紧急卫生权示范法
州政府在其境内的隔离检疫权来自于警察权，虽然所有的州都享有这样的权力，但各州的法律之间存在着很大差别。为了协调各州的规定并为各州提供一个评估其应对突发公共卫生事件法律优劣的工具，同时为了更好地应对突发的恐怖主义、传染病事件，2001年12月21日由乔治城约翰霍普金斯大学法律与公共卫生中心公布了草拟的州紧急卫生权示范法（The Model State Emergent HealthPowers Act，以下简称MSEHPA）。[19]该示范法共8章810条，分别为第一章名称、现象、目的及定义；第二章公共卫生紧急计划；第三章公共卫生紧急事件的发现与追踪；第四章宣布进入公共卫生紧急状态；第五章公共卫生紧急状态的特殊权力：财物的处理；第六章公共卫生紧急状态的特殊权力：人民的保护；第七章公共卫生紧急状态信息公开；第八章其他。在州宣布进入公共卫生紧急状态时，示范法赋予公共卫生主管部门可以采取强制预防接种和强制治疗措施，州政府享有对抗严重的传染性疾病以及生物恐怖主义攻击的权力，并对隔离检疫作了详细的规定。虽然MSEHPA仍旧受到人权主义者的强烈攻击，认为这一示范法赋予州政府太大的行政权力，侵害公民的基本权利，但由于该示范法揭示了隔离权的实质，因而受到应对公共健康挑战的政治和法律界的集体关注。截止到2011年，超过39个州和哥伦比亚特区通过了与这一示范法类似的法案。[20]
2．州强制医疗的有关判例
州强制医疗的判决同样涉及确定州政府享有强制医疗权以及对正当程序的解释。1883年爱荷华州最高法院指出，检疫一直作为行之有效的防止传播蔓延的方式而为人类所必需。同样，1875年缅因州最高法院宣布，国家的法律是所有法院的最高法律准则。个人权利具有渗入到公共利益的必要性。[21]1980年Greene v. Edwards案中，西弗吉尼亚州最高法院认为，传染性结核病患者享有与被采取民事拘禁的精神病患者相同的程序权利。这些保障有请律师的权利、听证权和上诉权。程序价值体现于通过对复杂事实的认定，以严格的程序保障个人的合法权利得到实现。[22] 1995年City of NewYork v. Antoinette R．案中，纽约法院重申了州在实体上必须有公共健康利益并保障个人的正当程序权利，隔离措施才有其正当性的观点。
三、案件背后的制度缺失与实施瑕疵
（一）美国联邦强制医疗存在的问题
美国联邦强制医疗的立法历史悠久，并经过不断的讨论完善，但实施过程中依旧存在着制度性缺失。
1．僵化的清单式法定传染病列举
美国联邦法律对传染性疾病采取在法律条文中清单式列举，联邦公共卫生权力只适用于清单上的疾病的方式，优势在于确保法律的确定性和可预测性，病人能够轻易识别和辨认其所患系对公共利益和安全造成严重威胁的疾病。然而，不可预知的新发输入型、不明原因的传染病或症候群不断涌现，尚未明确的以及变异的病毒，超出现代医学发展的速度和人类的认知水平，导致传染病病种无法在法律条文中完全列举。总统发布行政令才能将每一种新的威胁纳入检疫疾病清单的方式，剥夺了联邦政府在回应新兴威胁时的自由裁量权。FQR修订法案提出以症状来界定“病人”取代传染病清单的动议，虽然经过2005年至 2009年四年的讨论，但因为政府明确提出要“进一步修订和复查更新该法案的必要性”的讨论意见，美国卫生与人类服务部作为疾病防控中心（CDC）的上级机构，最终还是撤回了该法案的修订提案，使得该建议被搁置。因此，僵化的清单列举模式依旧未能被打破。
2．有限的措施类型
美国公共卫生行政部门为防止疾病的扩散和蔓延享有三项拘禁权力：已知感染者的隔离，接触传染病但尚未患病者的检疫以及为照顾和治疗患者而采取的民事监禁（civil commitment），即强制住院。[23]联邦政府在处理包括多耐药型和广泛耐药性肺结核等传染性疾病威胁时，联邦法律未授予其运用一系列可能有用的如个人筛选、追踪接触者、直接观察治疗等措施的权力。授权的范围仅集中于隔离检疫、强制住院，这一做法限制了联邦政府在应对突发公共卫生事件时的实施效果，一旦联邦政府采取隔离检疫之外的措施，则被置于违法的边缘。
3．缺失的正当程序保护
联邦隔离法律缺乏对患者正当程序保护性的规定，因为法律既未赋予个人针对隔离检疫令公正的听证权利，也未明确隔离检疫的期限。宪法要求赋予个人因民事监禁或拘留，包括传染性肺结核在内的不偏私的听证权利。因此，当前未赋予个人对隔离检疫令听证权的联邦检疫法可以说是违宪的。Speaker案中，虽然联邦政府赋予Speaker听证权利，实际上却无法在隔离检疫法中找到相关依据。英国学者Robyn Martin认为，英国的《公共健康法》未对拘留期限作出规定，该法关于“只要认为有必要拘留，羁押期即可延长”的规定，致使羁押期限可能延续到命令的标的消灭—即病人不再具有传染性。[24]源自于英国法律传统的美国传染病防治法，同样未规定隔离检疫的期限，而是以治愈为标准。立法缺乏固定时间限制钳制了行使拘留权的可预见性，可能违反法律明确性原则，程序正当性受到质疑。
（二）州强制医疗存在的问题
堪称完美的MSEHPA强调了州政府对突发事件的应对权力，却忽略了正实施过程中对公民权利可能造成的伤害，强加于Daniels的隔离令暴露了示范法实践操作层面上的不足。
为了防止强制隔离检疫行为对公民权利和自由的侵犯，MSEHPA赋予被隔离检疫者通过向法院提出申请的方式，要求公共卫生主管部门说明不能释放的理由以及听证权利。[25]同时第605条还规定，如果依照优势证据（by a preponderance of the evidence）原则，法院认为隔离或检疫是防止传染病传播的合理且必须的措施，则准许公共卫生主管部门的申请，签发隔离或检疫的法院命令。而隔离或检疫期限不得超过30日，且必须以书面形式作出。隔离或检疫期限届满前，公共卫生主管机关可向法院申请延期，但一次最长不得超过30日。被隔离或检疫者可以向法院提出解除隔离或检疫的请求，而法院必须在收到请求后48小时内决定是否受理。如果法院决定受理，则应该在24小时内举行听证，以决定是否解除隔离或检疫。若隔离或检疫不符合该示范法的基本要求，则被隔离或检疫者可以请求赔偿J26]在Daniels案中，公共卫生主管部门虽然在程序上取得了法院的隔离令而获得授权，然而为期9个月的强制隔离治疗是否必要，治疗措施是否有效，其判断本身科学与否，都无疑加大了被隔离者权利受损的风险。MSEHPA虽然规定被隔离检疫者有要求公共卫生主管部门说明理由和听证的权利，但由于患者多为穷人、外族人，如何保障他们法定程序权利的实现，以避免人身自由受到恣意剥夺，依旧缺乏公共卫生主管部门的告知义务和法律责任的强制性规定。
根据MSEHPA的规定，针对不立即采取隔离与检疫措施将会危及传染病防治的紧急情况时，可由州政府的公共卫生主管机关以书面形式作出隔离或检疫命令（directive），实施暂时性隔离与检疫措施，不需要向法院提出隔离或检疫令申请。如果需要继续采取隔离或检疫措施的，则应在暂时性隔离或检疫决定送达之日起10日内，向法院提交申请，以获得授权。简言之，公共卫生主管部门可以作出为期10日以内的暂时性隔离或检疫决定，而不受司法审查的制约，同时也不需要进行任何听证[27]。自然公正原则的核心在于自己不能做自己的法官，公共卫生主管部门既是决定的制作者，也是决定的执行者，违反自然公正原则。
3．缺乏安全宜居条件的有效监督
美国法院确立了以安全宜居条件作为审查卫生主管部门隔离检疫令是否合理的依据。MSEHPA也规定提供被隔离者与被检疫者的个人需求，包括适当的食物、衣物和医疗保障以及与其他被隔离与被检疫者及外界的通讯联系，隔离与检疫的场所应保持安全及良好的卫生条件。但Daniels案显示对患者的安全宜居条件缺乏相应的事前监管机制。在长达9个月非人道监禁期间，从未受到来自任何机构对是否满足安全宜居条件所进行的监督。MSEHPA赋予被隔离检疫者就公共卫生主管部门是否违反隔离或检疫的相关条件向法院申请听证的权利，[28]但未明确是否可就安全宜居条件向法院申请听证，无法实现对治疗场所是否违反规定的有效监督。
4．杜绝歧视的措施不力
美国历史上隔离检疫可以说与种族歧视相伴而生，如何杜绝隔离检疫中的歧视，比如这两起案件中的犹太人和俄罗斯人，美国隔离检疫的相关法律并未提供有效措施。作为美国过去两个世纪以来对流行病的反应—社会控制措施研究，一个明显的问题就是把隔离、歧视这些群体的措施当作医学原理的观点应当受到斥责。David Musto认为隔离检疫不是单纯地“区分或划定一个边界以抵御联邦生物污染物，以避免其在健康人群中传播”的行为，因为人们不能仅仅将检疫视为一项将这些人群与社区分离的疾病控制政策，而淡化其具有“更深的情感和广泛的进攻特点”。[29]与隔离检疫相关的指责、耻辱和排斥，尤其是与这些疾病真正有联系的是穷人、异族人或被剥夺了公民权的人：流行病打击最大的是社会最低阶层或其他边缘人群，它提供了珍珠形成准则中的那粒沙子。[30]
5．强制医疗措施体系客观不足
针对不同的传染性疾病，需要国家构建不同级次强制医疗措施体系。虽然MSEHPA明确规定隔离与检疫必须采取对人身损害最小的方式，但上述案件反映出除强制隔离治疗这一剥夺个人自由的措施外，可选择的次严厉措施体系的客观不足。主管机关丧失了在完备的强制医疗措施体系内进行选择的可能，难以将病情与采取措施之间进行合比例的权衡。[31]
四、美国传染病强制医疗制度对中国的启示
上述两个案例，暴露出美国强制医疗制度的问题和弊端。出于公共健康的考量而对个人自由的限制，其法律正当性及伦理合理性，一直以来作为公共卫生领域的难题受到广泛讨论。[32]无论是功利主义、自由主义，还是罗尔斯主义，政治哲学均无法为这一难题提供一劳永逸的解决框架。[33]
我国传染病防治的规定集中于《传染病防治法》《突发事件应对法》《动植物检疫法》《突发公共卫生应急处理条例》等法律法规中。2013年修订的《传染病防治法》，将国务院卫生行政部门增加乙类、丙类传染病病种的权力，扩大到减少、增加、调整乙类、丙类传染病病种，同时规定了解除传染病预防、控制措施的主体及程序，即“解除依照前款规定采取的甲类传染病预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门报经国务院批准后予以公布”。然而，这些涉及强制医疗的法律法规，都存在一个问题：在公共利益与个人自由之间，更强调对传染病的防治；注重授予卫生行政部门在应对传染病防治过程中的监管权力，忽略了患者在这一行为中所应该享有的人身权、财产权、正当程序权利，包括受告知权（rightto be informed）、听证权（right to hearing）、陈述申辩权以及信息获取权、行政救济权等等。强制医疗过程中，相对人的程序权利是实现其实体权利的有效保障机制。虽然美国的MSEHPA在实施过程中遭遇现实不足，但对强制医疗权的控制和监督，以及通过正当程序对患者权利提供保障的制度，依然可以为我们提供借鉴。
（一）保障我国患者权利规则的启示
1．区分紧急状态与非紧急状态
我国《突发事件应对法》为紧急状态下权力的行使提供了法律基础，《传染病防治法》却未能在非紧急状态下权力的行使规则方面深耕细作。虽然美国联邦和州法律对“隔离令、临时性隔离令不举行听证”的规定引发美国法学界与社会的质疑和反对，但美国法律也仍突出了权利保障的最低要求—即使在紧急情况下，也必须以书面形式送达隔离决定。书面决定应载明下列事项：被隔离或检疫个人或群体的身份；隔离或检疫的场所；开始隔离或检疫的日期和时间；如若已知，疑似传染性疾病的名称；所依据法条的副本。10日后需要继续隔离的，则必须取得法院的隔离令。[34]MSEHPA试图在保护患者人权与赋予州政府广泛的公共卫生权之间保持平衡，除了在紧急状态下采取暂时性隔离与检疫措施外，还设计了适用于非紧急状态隔离或检疫的一般程序。一般程序要求公共卫生主管部门在作出隔离或检疫决定前，必须以书面形式向法院提出申请并将申请书副本送达隔离与检疫者，在取得法院令以获取授权后方可执行。法院在24小时内，应通知被隔离或检疫人员，并举行听证。如果优势证据显示应该要进行隔离或检疫，则法院会准许公共卫生机关的请求。[35]赋予行政机关一定的紧急权力是社会管理的必然要求，是紧急状态下遵守人权保障的最低标准。非紧急状态下，为防止权力滥用，应强调权利保障的一般标准。如何在紧急状态下依旧满足法治的要求，正当程序始终是其正当性的底线。
2．强制医疗决定程序规则借鉴
由于《传染病防治法》侧重于传染病的预防，而未对限制公民权利和自由的强制医疗行为作出明确的规定，以致于医疗决定作出程序、撤销程序、救济程序问题悬而未决。既未规定对强制治疗决定的书面形式，也未规定任何期限、送达、说明理由、听证制度。因此，在如何保障患者的程序性权利方面，美国作了相对清晰细致的规定。
第一，强制医疗决定作出程序。美国MSEHPA为强制隔离决定的作出规定了详尽的可操作的规则，包括公共卫生主管机关申请法院令时申请书应包括的内容[36]送达通知书的时间、组织听证的期限、法院作出隔离令应包括的内容、患者说明理由和听证权利、法院组织听证的期限等。与我国制度相近似，强制医疗是否必要的决定也由行政审查而非司法审查的日本，在其《传染病防治与传染病患者治疗法》中，明确规定强制隔离治疗的说明理由制度、劝告前置制度、强制隔离治疗措施期限及送达制度、强制隔离治疗专家协议会制度，并在该法的前言部分，开宗明义地指出：“我国过去为人诟病的对汉他病毒、后天免疫缺乏症候群等传染病病人无端歧视及偏见的事实，应记取教训，谋求改善。”[37]在我国传染病防治立法过程中，同样应突出程序规则的价值，明确强制医疗的期限、说明理由制度和被强制治疗者的申请听证的权利。
第二，强制医疗决定撤销及救济程序。美国MSEHPA在其第605条规定了隔离检疫的释放及救济，被隔离或检疫者可以向法院申请，要求公共卫生主管部门说明不能释放被隔离或检疫者的原因，法院必须在48小时内审查该申请。如果法院准许该申请，必须签发说明理由的命令，要求公共卫生主管部门说明，并在签发命令的24小时之内举行听证。需要强调的是，法院说明理由的命令，并不阻止或停止隔离检疫之法院令。MSEHPA还规定了被隔离检疫者，可就公共卫生主管部门违反隔离或检疫的相关条件，向法院申请听证、要求救济。法院应在收到被隔离检疫者申请之日起5日内举行听证。若情况特殊，被隔离检疫者有释放的必要，则法院应在收到被隔离或检疫者申请的24小时内举行听证。[38]这些规定对于我国传染病防治程序规则中明确强制医疗行为的性质，即卫生行政主管部门所作出的行政强制行为、赋予患者提起行政救济的权利方面具有借鉴价值。
3．安全宜居条件的保障
我国传染病防治法未涉及被强制医疗者治疗环境及条件的基本保障，并将法律责任转换为道德要求。MSEHPA规定，被隔离或检疫的人员都应该受到妥善的照顾，并提供充足的食物与衣服、住所以及通讯工具。隔离或检疫的场所必须安全并且符合卫生条件，这些场所应该被设计成可以降低进一步的感染，或减少造成对这些被隔离或检疫者进一步的伤害。实施的隔离、检疫的行为以及隔离、检疫场所的设计，均应尽量符合被隔离与检疫者文化或宗教的特别需求。[39]我国在完善宜居条件规定时，还应明确被强制医疗者对治疗条件的救济权，以实现权利对强制医疗权力的监督，防止美国Daniels事件的发生。
另外，H7N9爆发之后，治疗费用的承担问题再一次呈现在人们面前。由于我国现阶段仅对艾滋病、肺结核等少数传染病实行免费药物治疗，国家免疫规划项目的儿童预防接种实行免费，以及《传染病防治法》第62条所规定的国家仅对困难人群实行医疗救助，减免医疗费用，而对传染性疾病的治疗费用如何承担一直没有明确。作为经济强省，广东省卫生厅2013年4月7日发布了广东省政府设立人感染H7 N9禽流感防控及医疗救助基金，主要用于防控工作和救助染病的困难患者，首期3000万元已准备到位。由此可见，我国传染病治疗费用依旧没有实现政府常规性承担的需求，经济相对不发达的省份无法在传染病防治方面投入大量资金，患者及居民的健康权利难以实现公平保障。而仅针对困难传染病患者实施救助，可能对其他染病患者变相造成不公。因此，应由国家以法律、法规的形式作出统一规定，以中央财政转移支付的方式合理部署，以解决传染病尤其是突发新型传染病治疗费用的问题。
（二）对我国司法的启示
虽然我国尚未出现此类强制医疗案例，但人权保护具有一定程度的类似性，对可能出现的情况作未雨绸缪的准备，是法律人的职责。因此，美国案例及其制度对我国强制医疗司法审判的借鉴可以从两个方面展开：一是对我国司法审查标准的启示；二是对我国司法审查原则的启示。
1．司法审查标准
美国法院在审查多起强制医疗案件时，肯定了一些控制隔离检疫的措施。延续在Jacobson v.Massachusetts案建立的“合理性规则”，法院坚持只有因“公共需要”而使用检疫权才是合理的，并且州不可以作出“专横的”或“不合理的”行为。其审理经验可以为我国法院提供审判技巧，即明确的审查标准。无论在紧急状态或一般情况下，采取强制医疗行为都必须满足“公共需要”的前提，美国法院确立了四个限制标准，即对象必须实际感染或接触过传染病；安全宜居的条件；公正不歧视；正当法律程序。[40]
具体而言，法院审判标准可以归纳为四个方面。（1）为防止随意扩大被强制治疗对象的范围，卫生主管部门负有证明相对人感染者或接触过传染病并构成公共卫生风险的举证责任。（2）因为公共卫生权旨在增进福祉，而不是惩罚，因此需要定期为那些受到隔离或检疫者提供安全、健康的环境，防止交叉感染或对患者健康的再次破坏。2009年10月28日《凤凰新时报》报道，Daniels案的被告Arpaio在看到另外两名被告适用简易判决的申请得到认可后，也向联邦法院提出此动议，[41]却未能通过法官认可。[42]由而可看出法院对公共卫生官员反人道行为的态度。（3）由于罹患传染性疾病的多为贫困个人或医疗条件差的群体，因此如何在案件审理过程中防止不公正或者说对弱者的歧视，对我国法院审理强制医疗案件同样具有借鉴意义。因为政府有时会将其检疫权力作为工具歧视弱势群体或人口，非自愿强制治疗对传染病患者的自由权，即对充分和完全的自由的影响程度，决定了法院在审查过程中应充分考虑强制医疗行为的公正性。同时基于比例原则，法院可以要求政府证明不存在选择采取限制较小的方式实现公共卫生目标的可能性。换言之，政府应提供其所采取的强制治疗行为系最佳选择的证据。当然这一要求必须考虑到疾病本身的特点以及公共卫生的特殊性。（4）赋予被强制治疗者正当程序权利。毋庸置疑，未经正当法律程序不得剥夺他人自由，这一要求取决于行为性质和期限的限制。政府必须提供因长期、非紧急状态下强制治疗充分的正当程序并负有提供清楚确凿证据的举证责任。
2．司法审查原则
除了上述标准外，法院在审查强制医疗案件时应该考虑以下两个原则。
第一，合理限制原则
美国法院审查强制隔离检疫案件一贯恪守和秉承合理限制原则，充分尊重行政机关所享有的国家权力。1952年佛罗里达州最高法院认为，为了保护公共健康制定法规是立法问题，而如何达到这些目的，不该受到法院的干扰。但宪法所保障的人身自由与私人财产不能够受到不合理与恣意的侵犯，法院有权审查立法机关在制定授予警察权的法律时是否有违宪或滥用的情形，或者行政机关在行使警察权时是否存在滥用或误用权限的情形。通过法院的审查机制，既赋予公共卫生机关或医疗单位强有力的控制传染病的权力，以期迅速控制感染，又为制衡这一权力不被滥用而设置相应的司法审查机制……病人可以申请人身保护令，通过司法审查的方式以防止主管机关滥用权力或超越职权作出决定。[43]行政权与司法权之间的张力在我国当下尤为严重，法院在审理行政案件时对行政权进行审查的强度和广度含蓄而微妙，是否患有传染病、应否采取强制医疗的权力属于行政机关，法院面临的是如何在强制医疗措施与限制公民人身自由之间寻找适当的平衡点，这需要建立传染病风险评估机制。
第二，法确定性与合比例性标准
法院在审理强制医疗决定是否合法时，需要从是否患有对公共健康和安全产生严重威胁的疾病、采取其他措施是否不足以防止疾病蔓延两个方面加以判断。简言之，即患者疾病的等级是否确定以及强制措施与传播风险之间是否合比例。只有当不采取隔离措施传染病蔓延和扩散的可能将明显加大时，强制措施才具有正当性。这需要法院审查患者是否罹患法律所规定的传染病病种，以及对传播风险的认定。
法院与政府均负有保障公民权利的职责，任何不当决定都可能对公民权利造成极大的侵害。既不要因为过度强调保障公民权利而错失传染病防控的最佳时机和有效方法，也不要为政府单方面追求传染病防控效果而对患者的人权恣意侵犯。如何拿捏得度，考验的是法官的智慧，而这种智慧，产生于丰富的经验。
五、结语
传染病防治过程中个人权利保障问题已经无法回避。美国法律的经验和教训，为我们完善传染病防治法提供了有价值的镜照。即使美国联邦和州两个层面均对传染病防治程序作了细致可操作的规定，Speaker和Daniels两起事件依旧不难看出，美国隔离法律形式上的完美无缺与实践上的捉襟见肘的悖论。强制隔离治疗期限缺乏科学的判断标准，听证程序的缺失违背了听取当事人的意见以保证权力被公正行使的美国正当程序的基本初衷，安全宜居条件缺乏有效监督，导致被隔离检疫者法定权利的实现效果大打折扣。美国传染病防治法律制度提醒我们，先进的设计理念、形式完善的程序规则在实际运作中也并非无懈可击，其中也不乏监管不到的陷阱，种族歧视这一伴随着美国历史的污点总是利用一切机会若有若无地存在着。然而，程序规则的精细与否与当事人法定权利的实现正相关，美国形式上完美的立法对我国传染病防治规则的制订具有重要的启示作用，在有与无之间，聊胜于无。首当其冲的是将书面上的规则通过配套机制以实现其真正意义，避免形式化的侵入，需要结合我国经济、文化、政治、环境特色，有选择地设计保护个人自由的基本程序规则。
另一方面，法院对政府采取隔离检疫的限制审查，不仅反映了对传染病患者治疗的态度，也体现了对法治精神的重视。是否和如何运用隔离检疫权背后是一个国家的政治、经济和文化制度。强制医疗权与法治的关系与平衡个人权利与公共利益的治理策略同样具有启发性。隔离检疫审判权为思考政治权力行使的每一步都必须服从于法律规则和程序提供了路径。
【注释】*作者为南方医科大学卫生管理学院法学系副教授。本文系教育部人文社会科学研究青年课题“强制医疗法律关系研究”（10YJC820054）的研究成果，以及广州市城乡公共卫生服务体系建设研究基地研究成果。
[1]See David P. Fildler, Lawrence 0. Gostin＆Howard Markel, Through the Quarantine Looking Glass：Drug-Resistant Tuberculosis and Public Health Governance, Lau，and Ethics, 35 J. L. Med.＆Ethics 616, 620 （2007）.
[2]See Susan Lemar,‘The Liberty to Spread Disaster’：Campaigning for Compulsion in the Control of Venereal Diseases in Edinburgh in the 1920s, 19 Soc. Hist. Med. 73 ，82 （2006）．
[3]多耐药型结核病与广泛耐药型结核病的区别在于，多耐药型结核病对治疗结核病的一线药物异烟肼和利福平有耐药性，广泛耐药型结核病除了对一线药物外，对喹诺酮及二线药物中三种注射药物—丁胺卡那霉素、卡那霉素、卷曲霉素中至少一种也具有耐药性。
[4]See Testimony of Andrew Speaker before the Senate Committee on Appropriations, Washington, D. C. 110th （Jun. 6, 2007）．
[5]Quoted from Kathleen S. Swendiman＆Nancy Lee Jones, Extensively Drug-Resistant Tuberculosis-TB: Emerging Public Health Threats andQuarantine and Isolation. Order Code RL34144, CRS Reported for Congress （Apr. 1，2008）.
[6]See Peter Finn, Virulent New Strain of TB Raising Fears of Pandemic, Washington Post （May 3，2007），
[7]See Tara C. Smith, Yes, the Government can still Enforce Quarantine＆Isolation, Aetiology: Discussing Causes, Origins, Evolution, and Implications of Disease and Other Phenomena （Apr. 3，2007）．
[8]美国公民自由联盟（American Civil Liberties Union, ACLU），创立于1920年旨在“捍卫和维护美国宪法和其他法律赋予的这个国度里每个公民享有的个人的权利和自由”的非营利组织。
[9]42. U. S. C.§§264-267 （2006）.
[10]Gibbonsv．Ogden, 22 U. S. 1 （1824）．
[11]Jacobsonv．Massachusetts, 197 U.S. 11，27（1905）．
[12]Wrightv．De Witt School No. 1，238 Ark. 906, 908，385 S. W. 2d 644, 646（1965）．
[13]City of New Yorkv．New St. Mark’s Baths, 130 Misc. 2d 911，916, 497 N. Y. S. 2d 979, 982 （Sup. Ct. 1986）．
[14][英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第93页。
[15]Nolandv．Gardner, 156 Kan. 697, 699, 136 P. 2d 233，234（1943）．
[16]State v. Snow, 230 Ark. 746, 748-750, 324 S. W. 2d 532, 534 （1959）.
[17]In re Halko, 246 Cal. App. 2d 553，54 Cal. Rptr. 661（1966）．
[18]Greenev．Edwards, 263 S. E. 2d 661 （W. Va. 1980）.
[19]See Lawrence 0. Gostin, The Modem State Emergency Health Power Act: Public Health and Civil Liberties in the Time of Terrorism, 13Health Matrix 3,4 （2003）．
[20]See Sarah Pope, Nisha Sherry＆Elizabeth Webster, Protecting Civil Liberties During Quarantine and Isolation in Public Health Emergencies,Law Practice Today （Apr. 2011）．
[21]See Fildler et al.，supra note 1，at 622-623.
[22]Greenev．Edwards, 263 S. E. 2d 661 （W. Va. 1980）．
[23]See Larence O. Gostin, Public Health Law and Ethics: A Reader 411 （2d ed.，University of California Press 2010）．
[24]See Robyn Martin, The Exercise of Public Health Powers in Cases of Infectious Disease: Human Rights Implications, Med. Law Rev. 132,137（Spring 2006）.
[25]美国州紧急卫生权示范法规定了被隔离检疫者可以向法院申请，要求公共卫生主管部门说明不能将隔离检疫者释放的理由及被隔离检疫者的听证权利，这一示范法采取各州自愿通过的方式，并非在整个美国生效。Speaker所在的亚利桑那州和Daniels所在的乔治亚州均在2002年已经颁布了法案版本。See Lawrence 0. Gostin et al.，The Model State Emergency Health Powers Act Plan for and Response to Bioterrorism and Naturally Occurring Infectious Diseases, http://www. academic. udayton. edu/health/syllabi/bioterrorism/7ModelState/msehpa. pdf.
[26]See The Modern State Emergency Health Power Act, 30 J. L. Med.＆Ethics 324, 342-343 （Summer 2002）．
[27]See Fildler et al，supra note 1，at 616-628.
[28]See id.at 342.
[29]See D. F. Musto, Quarantine and Problem of AIDS, 64 Milbank Q. 97，98 （Supplement 1 1986）.
[30]Id. at 106.
[31]See Martin, supra note 24, at139.
[32]See Lisa M. Lee, Public Health Ethics Theory: Review and Path to Convergence, J. L. Med.＆Ethics 85，92 （Spring 2012）．
[33]See Michael J. Selgelid, A Moderate Pluralist Approach to Public Health Policy and Ethics, 2 Public Health Ethics 195，196 （2009）．
[34]See Fildler et al.，supra note 27，at 342.
[35]Id.
[36]申请书的内容包括：（1）被隔离或检疫的个人或群体的身份；（2）隔离或检疫的场所;（3）开始隔离或检疫的日期和时间；（4）如果已知的疑似传染性疾病的名称；（5）遵守604条B项所规定的隔离或检疫的条件、原则的声明；（6）隔离或检疫是在遵守本条款的基础上合理作出的声明。
[37]参见《感染症の予防及び感染症の患者に対する医寮に関する法律》
[38]See Fildler et al.，supra note 1，at 342-343.
[39]Id. at 341.
[40]See Fildler, supra note 1，at 622.
[41]美国简易程序，也有译作既决判决，即由当事人提出动议，法庭只有权确定是否有争议需要审判，而不是解决这一争议，用以扫除轻率诉讼和避免浪费性审判，节省审判时间。
[42]See James King Wed, Arpaio’s Request for Summary Judgment in Robert Daniels Case Squashed in Federal Court, New Times（Oct. 28，2009）.
[43]See Moorev．Draper 57 So. 2d 648（1952）．
