加多宝通过中国扶贫基金会向芦山地震捐款1个亿，广药王老吉立马宣传捐款3个亿，这是真捐助么？当越来越多的社会资源及民间慈善投向芦山地震的时候，当芦山地震成为慈善抢夺的战场，我们该保持怎样的清醒？北大法学院金锦萍副教授以及中国社会科学院社会政策研究中心副主任杨团老师日前就此展开对话。
杨团：是不是捐赠，要有清醒的认识。关于捐赠有两个问题，跟国际比较，第一中国正好是处在经济增长高度增长期，财富的积累方式比过去有了相当大的变化，当这个财富这么容易到手，花这个财富也会变得非常容易。一掷千金的捐赠是跟消费是有关的。第二要看到中国自己的情况，中国的富人，有相当一大批是来自农民，他们很穷，然后到一下暴富，他们有各种各样心理。陈光标是最典型的，从陈光标身上看到中国农民既有可爱的一面，但也有他的狡诈。
所以不要特别简单的看，你看这个人多有爱心啊。有的时候这个情况是多种多样的。这种富人捐赠还有一个问题是我们制度导致的，我们现在这些企业捐赠大量不是用利润捐赠，我就是相当于广告费，或者我把成本充大，我给国家交的税就少了，我的盈利虽然少了，但首先国家交的税少，所以他到底是不是真心在做捐赠，未见得。所以这些问题都是跟成熟的国家或者是地区完全不可比拟的。
日本大阪的救灾资金来自复兴基金
我去日本的阪神，发现他那个钱来自公众是极少的，每次有一个大灾就建立一个复兴基金，日本人从政府的角度来看，你如果盖房子，把国家的钱给了灾民是犯法的。因为灾民的房子是个人，是私人的，你怎么可以把大家税收的钱就给了灾民，而且你不可能保证公平，所以这事不能做。可是到真的救灾的时候又很需要，那怎么办？
所以他们就想办法通过了一定的法规，建立了一种复兴基金，这个复兴基金大灾以后三天就启动，这个基金的钱基本上来自政府，来自政府往后十年的财务预算。因为你反正要新建，政府给他财政预算拿过来弄一个基金，走市场，让他赚，让他去投资，这样的话，他有一块比较大的钱，他通过投资，通过运营来解决他的灾后重建资金问题。这个部分的资金占的比例是最大的，有地方给一部分钱，中央给一部分钱。他捐赠在哪？零头的零头，小的不用提。
为什么救灾的时候会体现不公平？
金锦萍：网民说，我已经纳过税了，为什么还要捐款，这个问题如果不理清楚也很麻烦。这个问题之所以提出来，是因为在我们的法律框架内，灾害管理这一块，我做了一个法律体系方面的梳理，我们已经制定的自然灾害的部门规章55件，主要涉及到四类灾害问题，一类是突发事件，突发事件的时候，大家会注意到比如我们有专门突发事件应对法，第二个就是自然灾害，第三类是公共卫生类的，第四类是社会安全事件，我们是把它区分开来，区分完以后，每个下面有大量的法律框架。
无论是在法律方面还是减灾规划里面，都明确点到了政府的责任问题。从中央政府到地方政府都规定的很清楚，在自然灾害制度条例大家可以去看一下，他明确规定县级以上人民政府应当将自然灾害救灾工作纳入到国民经济与社会发展规划，然后建立健全与自然灾害需求相适应的资金物质保障机制，人民政府安排的自然灾害救助资金和自然灾害救助经费纳入政府预算。为什么说政府在救灾的时候比较麻烦？因为政府是普惠的，就是一刀切，如果是灾民，我救助标准是一致的。
但是汶川地震灾民所获得的最后补偿差异特别大。有些地方建得特别好，别墅，但有些地方全部是公寓式的房子，农民都上楼了，还有一些地方拿不到多少钱，跟灾区划分也有关系。为什么会出现这种情况，为什么我们救灾的时候不公平体现得很明显？因为政府的救灾公平性是首要的。他必须平等的对待每个灾民，民间的救助不是，因为民间的资金不是政府资金，所以他可以自由的选择他所需要救助的对象。当然这个救助对象也应该是属于灾民。
从这个意义上来讲，我们发现一个大问题出来了。我们的政府在救助的时候，中央政府和地方政府有关系，如果按照目前规定的话，四川省政府就应当有规划，也有预算，当救灾情况发生之后，他应当对灾情进行摸底之后，做一个救灾方案出来，你到底对灾民以什么样的方式去补助。灾害发生之后，有些地方可能并不会很贫困，因为他可能有多处房产，灾害只是把他一部分去掉了，有些人可能会陷入到贫困线以下去。陷入贫困线以下的用其他政策来支持，就是社会救助，整个救灾过程里面，为什么出现有些人抱怨说，我自己还每个月为了吃多少东西苦苦计算呢，灾民受助之后比我过得还好。地方政府应当有一套方案出来，就是灾民救助方案是什么。
政府责任和民间慈善的关系不清晰
金锦萍：如果这样的标准出来，对不同个体会发生不同的效果，有些人补助对他来讲无济于事，有些人能够帮他脱贫，政府救助之后，还有那些处于贫困线之下的，那就需要社会救助包括民间救助。但是我们现在不是这种状态，一窝蜂的去，我们第三部门也不知道政府责任在哪里，只要看到灾民就去救，看到这个村落挺穷的就上去了，几个基金会抢一个项目，所以无论是政府还是我们第三部门，在政府责任和民间慈善的关系是不清晰的。如果政府资金发放不能达到公平性的话，不能说我在灾民里面选择一部分去救助，这跟他的宗旨是违背的。
灾害发生以后，李克强飞过去了，他主要的救灾责任是放在地方政府，这次中央政府没有大包大揽。上次汶川地震国家是大包大揽的，这次没有，而且很明确，四川省你们是指挥部，你们有什么需求来提，中央政府来协调你，这还是很明确的。
下一个问题就是我们民间组织，也就是慈善部门和政府之间的关系问题，我一直认为这个界限到今天还没搞清楚。比如灾后重建是一个很长的规划，你方案的论证，包括你里面社区的重建，包括公共设施的配套，政府都要有一定作为的。当然政府做这个方案之后，民间社会是可以参与的，包括整个重建方案在讨论过程中，民间社会可以参与的。政府拿出方案，民间社会说还不够，他是可以弥补政府不够的。但是我们的重建，汶川地震给我的感觉就是，因为不同的支持者，不同的资助者，他收到的捐助额，受到的救助是不同的。有些地方又受到政府的捐助，资金全往那边投，会出现五星级的学校，五星级的幼儿园，基金会说我们没办法，捐给北川，我们不能违背捐赠者意愿，没办法，所以这些问题我也提出来，其实这也是制度构建的问题，不能怪民间社会，民间社会爱心的爆发还是可以肯定的。但是我们是不是理性分析一下。
举个例子，比如媒体对某一个地方报道特别多，现在也一样，灾害发生之后，都去芦山了，旁边的县又冷又饿，我们缺帐篷，缺粮食，一般重大灾害发生之后都会出现这种情况，是没办法的，不可避免的。怎么在这个时候去构建一种比较好的机制和平台，除了信息不对称之外，信息不对称指的还是民间资助的问题，它跟政府责任没关系。一方政府就是为民一方，所以你本身灾害发生之后，如果有政府的应急机制、响应机制，包括你的预算，其实不会出现这种问题。
在政府责任和民间社会这一块，我们要弄清楚，灾害救助里面哪些属于政府责任，比如救济救援阶段，其实救济救援的时候，大家发现并不是人越多越好，并不是车越多越好，现在雅安出来的消息也是这种感觉。在紧急救援阶段最厉害的是军队，在国外也很难想象，因为在国外用军队可不是那么简单的程序能动用军队的，军队是战争状态下才能动用的。我们国家在规划里面明确了，充分发挥人民解放军的作用，我们体制不一样的，所以我们国家这个时候动用这方面的救济救援的时候很快，这次比汶川反应还快，快了一天。
杨团：汶川地震8级地震从没遇到过，一级响应机制规定还有一些具体指标跟八级地震根本对不上，所以当时温家宝的第一概念就是赶紧去前线，他一去前线，按照一级响应机制的规定，必须国务院规定。过去三级响应，救灾办就能干了，到一级必须国务院，但是温家宝走了，别看他一线，但是军队不听他的，因为你没有一级响应。而这次一级响应机制是11点多就定下来了，这速度整整快了一天。当然黄金时间就抢回来了，另外大家又有过汶川地震这样一个经验，所以所有地方都立马启动一级响应机制，各个力量全起来了。李克强是开完会走的，启动了一级响应机制后走的。
金锦萍：紧急救援的时候，政府肯定是主力军了，我们用到的是人民军队，武警，但是还有一点是什么呢？就是我们民间的救援队，比如像有蓝天救援队、壹基金、红十字还有一些其他的。
大家可以关注一下，民间救援队和人民军队不太一样，民间救援队在救援专业方面很强，人民军队人数多，现在消防官兵挺厉害的，现在消防官兵也成主力军了，他们现在不光是救火了。公安、消防救援队现在都比较专业。
在紧急救援阶段民间社会和政府责任的关系，等到后面像临时安置再到灾害重建的时候，他们之间的关系又是怎样的，其实灾害刚发生的时候，普通志愿者去根本没用，就是发发矿泉水，没准还被救助呢。当灾民自救和互救是另外一个概念。
第一个是紧急救援阶段，中国政府应该是全世界行动最快的政府。民间的救援队现在也有很多支，也比较好，我们民间救援队不光包括直接挖人救人这一块，通信方面的一些民间力量也很强。因为地震发生之后，很多通信设备都瘫痪了，这时候民间有一些玩无线电的，那些力量也是很可观的。所以大家可以看一下在紧急救援阶段的时候，他们之间的互动是怎么处理的。
第二个就是在灾后重建环节，灾民的临时安置到灾后重建。临时安置的时候，活动板房还有一些帐篷都属于临时安置，可以看看活动板房使用率的问题，包括一些后期永久性住宅的建设，这两个环节里面民间力量与政府责任之间关系也非常有意思。到底怎么参与，现在大问题在哪里呢？我们民间力量不知道怎么参与进去，这个问题杨（杨团）老师可能更有发言权，就是怎么建设一个平台，把民间的资源整合起来，做到不浪费、不重复，同时要不遗漏，跟政府之间的关系应该怎么协商，这个机制应该怎么建构，这个让杨老师来说。
现在这次很明显政府的效率上去了，非营利组织第三部门能不能上去，要上去的关键在组织力，不在别的，现在一不缺钱，二不缺物资，三你要说缺人不缺人？是人没有调配好是最大的问题，最缺的人是在基层，也就是说到今天为止，刚才有人谈到报这个数据，被逼着报的，你看我们一会儿一翻新那个数据，那是靠什么呢？都是靠那个村长、书记一层一层往上报的。而他们实际上很多事情都忙不过来，至于他的数字到底准确不准确，不知道，这种情况下，其实基层是非常需要志愿者，非常需要助手的。
所以我们现在一个很重要的机会，是在考虑社区工作队，是在地的工作队，要招在地的包括民工、大学生，用这次募捐的资金先发两年工资，后头再让他们有的建立研究室，有的去做农村合作社，我们想要把经济恢复生机，要把它连起来。这次的好处，我想不像上次大灾把大家打蒙了，乱成一锅粥，这次虽然也有一些混乱，但是是可治的，大家的头脑相对比较冷静，也都有了一些想法和策划了。也知道上次有哪些方面出问题了，上次最大的问题就是民间机构公民社会在政府没醒过来之前，因为他不是慢了一天嘛，是非常非常活跃的。简直就成了公民社会天下，但是政府一旦醒过来，这巴掌拍下去以后，就几乎无声无息了。很多组织都撤走了，后面的坚守，像郭虹老师他们是非常非常难的，要什么没什么，钱也没有，因为你是NGO组织，你又不是盖房子的，盖房子的是有钱的。这次就要很明显的，这个NGO自己有一种意识，政府联合起来是有效率的，我们要想办法联合起来，而且我们的联合要把在地NGO和外来的要做一个很好的联合。
目前看我对芦山的救灾保持一个谨慎的乐观，通过大家的共同努力，我们完全有可能比汶川抗震做得更好。
资金使用方面缺乏近似原则
资金使用的话，我们会发现什么问题呢？我们会发现资金使用得非常不均匀。政府这方面资金一定要保持公平的，每个公民都要平等对待，民间慈善资源可以不受这个要求，从这个意义上来看，比如我们常看到五星级的学校，五星级的幼儿园，这个资金使用到底有没有问题，我倒不否定说，灾区的学校一定要差一点，并不是这个意思。而是说你一定是要在合理和必需这样一个条件下，在资金使用问题上，刚才讲了一点，捐赠资源是很重要的一点，就是你基金会拿到尤其大额捐赠以后，一般他会指定用途，当时出现过几家基金会抢一个项目，有些基金会因为钱不够只能退出。
据说还有非营利组织已经把项目规划都弄好了，政府觉得这个项目不错，就说不用我们的钱，他们来建。当大量资金都涌进一个使用方向的时候，该怎么处理，这个其实在我学法律的角度来看挺容易的。但是我后来翻了一下我们的法条，的确缺少规定，公益目的已经实现，用近似原则就可以了，所谓近似原则，这一部分资金可以用于跟你原先捐赠目的最近似的目的上就可以了，我们叫近似原则适用。
但是法律里面没有明确规定，后来我问基金会你们怎么处理呢？他说我们没办法，只能征求捐赠人意愿，那个项目已经有人做了，你还做不做，不做我们退给你。一般人家也不愿意退回去，这时候再商量怎么处理，一般好的基金会还会再次征求捐赠者的意见，但是不特定公众的钱就很麻烦了。比如规划资金的使用在50个亿，但是为这次灾害所募集的资金远远超过这个数字的时候，其他剩余资金怎么办呢？这钱搞不清楚来源，如果在法律里面有近似原则就好了，这个资金我可以不在这次灾害里面全部用光。中国是个多灾害的国度，我可以用在减灾防灾方面，我用在下一次灾害发生时也可以。所以资金使用方面我们缺乏近似原则。
包括媒体也是，整天就盘算基金会还留多少钱没花，他们留多少钱没花，不等于他把这个钱就贪了，这是两个概念。因为留存在公益慈善组织里面的钱他依然属于社会募集的资金，所以好多人骂的时候骂的一点根据都没有，我看了哭笑不得。他留存的资金和最后股东分的钱是完全不一样的，这个概念要纠正过来，你看他花了五个亿，还有两个亿留着，不知道怎么用了。只要他有资金使用规划，这个问题并不是一个重要问题。
现在大家注意一下，三个条例现在在修改，根据国务院机构改革方案，按照他的进度表，在今年年底之前；基金会管理条例，民办非企业单位登记管理条例和社会团体登记管理条例，三个条例修改完毕，基金会有一些硬性指标，公募基金会上必须使用掉上一年收入的70%，非公募基金会必须使用掉上一年资金余额的8%，这个比例是为什么？德国有19000多家基金会，基金会是不动本的，但是有底线的，应该是25000欧元，你拿出这个钱放在那里，每年用的钱，是这个钱的增值部分用光就可以，本金不动，所以他的基金会是永续的。我们的年度支出这个比例从美国学的，但美国的比例没这么高，美国不区分公募、非公募，你这个组织要获得免税资格，你的强制性支出不得低于5%。为什么美国有这个规定呢？因为你向外面表明你是一个公益组织，所以公众对你的期待，希望你的组织程序对社会是有利的，所以规定你一个强制性支出。
回到我们国内，国内看起来，我们有强制性规定，这个强制性规定在这个修订里面会不会变，不好说，比例可能还会在，但是可能会变更，8%太高了，非公募基金会，如果没有募集资金的话，8%，经营性收入还要交税，那就意味着这个非公募基金会他年度的资产增值保值的压力很大。他们说具体多少合适，我说5%，但是公募基金会怎么看待，其实很多公募基金会说70%对我们来说太容易实现了，所以我就在想我们考虑什么问题？既然我们在基金会在公益组织，当然这个比例只归基金会适用，对其他类型组织不适用，比如对社会团体，对民非还不适用。我们募集资金几乎全在基金会，中华慈善总会实际也是按基金会来管理的。又有捐赠的意愿在那里约束，又有基金会的宗旨在那里约束，既然有这个规则了，我们应当让它在规则情况下运行，不要强求说那个钱花了，你才是符合一个好的基金会的标准。但是很多报道募集的钱没花完，留多少钱在里面，如果按照这个前提的话，我们等于把所有的公益慈善组织都看成了过路财神，对于操作性基金会不适用，操作性基金会他要做项目，他要设计，他要研发，他要有一个持续性。
公益组织该如何对待捐赠？
NGO有很多类，基金会是一类比较特殊的，有些捐赠者捐赠的时候就可以讲明白了，这笔资金必须今年花完，而且曹德旺扶贫基金会八年必须花完，那你必须按照协议花完。但是不动本也有，本金不动，每年按照利息来使用，那也可以。还有给你的时候没有说任何话，怎么做你自己做决定。
前两者完全按照捐赠人意愿，最麻烦的一种，就是捐赠者没有说明任何意愿，捐给你了，即使这一部分资金动用也有一些原则，使用这一部分资金不能逾越你基金会的目的，因为捐赠者之所以捐给你，是因为他知道你是一个什么样的基金会，知道你做什么，第二如果在特定灾害情况下捐赠的，一般从救灾防灾来确定他的目的。
第三他尽管没有确定使用目的，你还是要符合强制性支出的规定，基金会留存资金沉淀下来，一个就是根据捐赠者意愿，沉淀下来，第二个就是基金尽管没花完，他可以通过短期的理财计划，还是会有增值部分。还有一部分就是属于不特定目的的，没有任何限定，他也会留存下来，在符合法律强制性规定下会沉淀下来，这些资金沉淀下来并不存在违法或者违反章程的问题。主要是跟大众意愿是不是违背，灾害已经过去了，他还没花完，我们要看他为什么没花完，使用目的是什么，还要去分析，不能说没花完，他们贪了，这是毫无根据的推断。
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