也谈法律的权威性不容损害
华东政法大学劳动法律服务中心
2010年2月8日，《工人日报》发表了采访北京致诚农民工法律援助与研究中心主任佟丽华的报道——《法律的权威性不容损害》，该文对上海和广东等地方高级法院执行《劳动合同法》的一些指导意见进行了指责，我们认为该文的结论是荒谬的、论证是不科学的、动机是可疑的。
该文的结论是：一些地方司法机构（例举了上海、广东）在出台指导意见时有违国家法律法规，是对法律权威的损害，大大增加了这部法律贯彻实施的难度。该文特别指出“一些地方司法机关由于种种原因，出台的指导意见中出现类似上述有违《劳动合同法》规定的现象并不少见”显然指责的矛头指向了相当一部分地方高院及司法机关。该文似乎想告诉我们，在贯彻执行劳动合同法上，我国的司法机关已经不可信任。但不久之后，同一份报纸却又以《李肇星肯定劳动合同法作用明显》为文章标题，对执行劳动合同法的情况，评价为“劳动合同法实施两年以来，总体情况是好的”[1]，似乎大部分用人单位模范的执行了《劳动合同法》。如果两个结论统一起来，就有些吓人了：广大企业愿意自觉遵守劳动合同法，而法院却正在成为新法贯彻的阻力。如果真是这样，包括佟丽华领导的中心在内的各种劳动法律援助机构还有存在的必要吗？法律援助中心不正是通过各种维权方式，促使法院作出公正审理以维护当事人的利益，改变部分企业不守法的状况吗？既然现在是企业愿意守法，而法院却执意违法，劳动法律援助机构不仅是无是生非，而且是与虎谋皮。
如此荒谬的结论是由于极不科学的论证带来的。法院是保障老百姓权利的最后一道屏障，无论哪个国家司法系统运转的状况都事关国家的稳定。一个以追求 公正为唯一目标的组织系统，却丧失了基本的公正；一个以执行法律为主要手段的国家机器，却成了歪曲法律的机构，当媒体要进行如此严厉的指责时，本应有一些最起码的证据，可惜没有。我们没有看到各地高院的申辩，也没有看到最高院的调查；有的只是一个法律援助中心主任一番连基本法条都没有读懂，最简单的法理都不遵守的妄加评论。一个如此严厉的指责，却以如此轻率的态度得出，作为一家全国知名媒体，我们不知其用意何在？
本中心也是一家劳动法律援助机构，本中心为佟丽华感到脸红。如果是因为理解劳动合同法有误，那么将引起人们对法律援助工作专业性的怀疑，这个不良影响还可以容忍，毕竟目前法律援助领域存在着鱼龙混杂、滥竽充数的情况；如果意在通过媒体以损害法律权威的方式对其法律援助中心进行炒作的话，这对我们整个法律援助业的声誉是非常有害的。不幸的是，我们看到的可能是后者。有些人不是靠踏踏实实地为广大劳动者提供法律帮助来赢得声誉，而是靠哗众取宠去吸引眼球、博取喝采。
为了正本清源，本中心将针对佟文涉及的法律问题，发表系列评论文章。本中心也欢迎佟丽华参加辩论。最近，本中心正准备召开理论讨论会，会议举办者愿意邀请佟丽华前来讨论，如果要以费用问题作搪塞，会议主办者甚至也愿意为其报销相关费用。本中心也很希望与佟进行当面辩论。
附：法律的权威性不容损害
工人日报
内容摘要: 显然，只要符合上述情形之一，劳动者就有权要求签订无固定期限劳动合同，而且是否签订无固定期限合同，主动权掌握在劳动者手中。根据《劳动合同法》第38 条、第46条规定，如果用人单位没有及时足额支付劳动报酬的，以及未依法给劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权单方解除劳动合同并要求单位支付经济补偿金。
《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》对劳动合同订立、变更、解除、终止等作出了明确规定，但是自2008年以来，一些地方司法机构在出台指导意见时，往往根据不同的倾向性意见作出不同的规定或解释，有些甚至歪曲了原有法律的意思。
在此，记者选取一些引起社会广泛关注的地方法院指导意见采访了着名律师、北京致诚农民工法律援助与研究中心主任佟丽华。
签订无固定期限劳动合同的条件岂能如此“讨价还价”
《劳动合同法》第14条规定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
显然，只要符合上述情形之一，劳动者就有权要求签订无固定期限劳动合同，而且是否签订无固定期限合同，主动权掌握在劳动者手中。
上海市高级法院出台的《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法［2009］73号）第4条“涉及无固定期限劳动合同的几个问题”的第二款则规定――
“（二）符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力，劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第14条及《实施条例》第11条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。”
佟丽华：按照上海市的规定，企业如果能在员工有权利签订无固定期限合同时，通过某种方式与员工签订了固定期限合同，那么用人单位在该固定期限合同到期时，又可以要求与员工签订另外一份固定期限合同，否则就终止双方劳动关系，这样就可以永远都不必签订无固定期限合同了。劳动者即使在用人单位连续工作满10年的，也并不能要求单位签订无固定期限合同。
劳动者解除劳动合同后要求支付经济补偿金缘何“变难了”
根据《劳动合同法》第38条、第46条规定，如果用人单位没有及时足额支付劳动报酬的，以及未依法给劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权单方解除劳动合同并要求单位支付经济补偿金。
但上海市高级法院出台的《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法［2009］73号）第7条“劳动者违反合同约定的期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理”规定――
“用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未‘及时、足额’支付劳动报酬或‘未缴纳’社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能‘及时、足额’支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。”
佟丽华：按照该规定，即使用人单位不支付劳动报酬或不缴纳社会保险，劳动者还不能就此解除劳动合同并要求经济补偿，还必须要证明用人单位这样做是出于主观恶意，善意的违法就不能算违法了。如果将主观状态作为法律实施的先决条件，不仅增加了法律实施的复杂程度，而且很有可能成为用人单位逃避责任的借口。
规章制度的合法要件如此随意地“缺斤少两”
根据《劳动合同法》第4条规定，用人单位制定的规章制度合法有效的条件有三个：一是规章制度的内容合法；二是经民主程序制定，即“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善”；三是需要告知劳动者，即“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。
广东省高级法院、广东省劳动争议调解仲裁委员会在《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第20条规定――
“《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第4条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”
佟丽华：这一规定明显已经修改了《劳动合同法》关于规章制度须经过民主程序制定的内容。按照广东省的规定，企业完全可以不必按照《劳动合同法》的规定成立职工代表大会或者工会，只要制定的规章制度内容不违法、向劳动者公示且没有异议的（这一点对于企业来说是很容易办到的）就可以了。
后记：
《劳动合同法》实施两年来，走过的是一段不寻常之路。而一些地方司法机关由于种种原因，出台的指导意见中出现类似上述有违《劳动合同法》规定的现象并不少见，这大大增加了这部法律贯彻实施的艰难。
对此，有关人士不无忧虑地表示，法律虽然规定了有利于劳动者的条款，但如果地方法院出台的指导意见与法律意旨不同甚至相反，不仅损害了法律的权威，鼓励了企业钻法律空子，更是对劳动者维权意识的打压。北京致诚农民工法律援助与研究中心前不久发布的一项关于“《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》实施效果”的调查显示，虽然有58.2%的劳动者认为《劳动合同法》很好，但仍然有20%的人认为没什么用处。
不过，不少专家也指出，《劳动合同法》本身在某些方面规定得不够明确，而国务院2008年9月出台的《劳动合同法实施条例》，更像是对《劳动合同法》的梳理，原有的粗线条规范并没有得以细化，这种情形也导致地方司法机关在出台指导意见时，根据不同的倾向性意见作出不同的规定或解释。
但无论如何，地方法院的指导意见有违国家法律法规，都是对法律权威的损害。
[1] 《李肇星肯定劳动合同法作用明显 否认农民工代表“有职无权”》，载《工人日报》2010年03月05日。
