赵廉慧：中国政法大学民商经济法学院副教授
以慈善为名
2001年《信托法》颁行之后，确立了公益信托审批制的设立体制但没有同时明确审批机构和审批程序，再加上监察人的必设要求、全部公益性的要求等等，设立公益信托非常困难。因此，《信托法》颁行至今十五年，落地的、完全符合信托法要求的公益信托仍然是个位数。
但是，实践中的创造力是无穷的。例如，下列不完全列举的信托公司的信托项目，虽然在不同程度上和信托法对公益信托的要求不符，但是并不妨碍信托公司借此尽一部分社会责任，推进公益事业的发展。
1.2004年2月，云南国投信托设立“爱心成就未来-稳健收益型”集合资金信托计划(一)，该计划的委托人为23名投资者，初始资金为536万元。信托计划收益捐赠云南省青少年基金会用于修建信托希望小学及救助云南省内失学儿童。该信托计划属于收益捐赠型，没有经过审批，亦无监察人。
2.平安信托的“新疆助学公益信托”，委托人为深圳市人民政府财政，初始信托资金为1亿元，以信托收益捐赠给新疆教育厅资助当地贫困家庭。收益捐赠型，无审批，亦无监察人。
3.2006年2月，云南国投设立“爱心成就未来—稳健收益型”集合资金信托计划(二)，信托收益捐赠云南省青少年基金会用于修建信托希望小学及救助云南省内失学儿童。该计划亦为收益捐赠型，无审批人，无监察人。
4.2005年，百瑞信托“商都建设项目贷款资金信托计划”，委托人人数未披露，为集合信托，初始资金为8000万元，资金投向为商都遗址保护工程，为文物保护领域，无审批，亦无监察人。
5.2007年8月，重庆国投设立“爱心满中华集合资金信托计划”，该信托计划为集合信托，初始资金为10亿元，也属于收益捐赠型，信托收益中超过预期收益率的部分用于捐赠中国残疾人福利基金会，为白内障患者实施复明手术。没有经过审批，亦无监察人。
6.2007年8月，北京信托设立“同心慈善1号新股申购集合资金信托计划”，委托人为招商银行理财产品客户，初始资金为4599万元，该信托计划为收益捐赠型，用于北京地区贫困民工子弟学校。没有经过审批，亦无监察人。
7.2008年5月，金港信托设立“四川灾区赈灾公益信托计划”，属于收益捐赠型，用于捐赠四川灾区。没有经过审批，亦无监察人。
8.2008年6月，衡平信托设立“爱心系列”信托理财产品，每期信托募集资金的1%定向捐助灾区支持中小学校园重建。该产品没有经过审批，亦无监察人。
9.2008年8月，中信信托设立“中信开行爱心信托”，委托人为招商银行理财客户，初始资金10亿元，其信托收益超过预期收益部分960万元全部捐赠给宋庆龄基金会用于四川灾区重建，属收益捐赠型。没有经过审批，亦无监察人。
10. 2009年，华润信托设立“金管家-爱心传递集合资金信托计划”，其信托收益超过预期收益率部分捐给“华润信托·爱心传递梦想中心”支持四川灾区重建。无审批，亦无监察人。
可以看出，上述“准公益信托”，要么直接使用“(集合)资金信托计划”的名称(6个)，要么称之为“爱心信托”，要么是“爱心+资金信托计划”，要么使用“慈善信托”，有的甚至直接使用“公益信托”。虽然业界有各种担心，但是至今也没有一起这种变形的公益信托被宣告无效的例子，即便直接使用“公益信托”存在违背信托法第62条的嫌疑，也不必然导致信托无效。精心措辞用“爱心信托”、“慈善信托”作表述更凸显了从业者的谨慎。
从法理上分析，信托公司按照集合资金信托的模式运作公益信托也并无大碍，正可以以过去比较成熟的管理经验和流程为慈善财产提供增值保值服务，提升慈善财产的安全性。但是如果认为设立多个委托人的公益慈善信托一定要适用《信托公司集合资金信托计划管理办法》那就大错特错了—应该澄清的是，该办法的调整对象仅仅是以投融资为目的的商事信托。
在今年9月1日开始实施的《慈善法》中，也没有说只有符合慈善信托要件的才能命名为慈善信托。该法第33条和107条只是禁止“任何组织或者个人假借慈善名义或者假冒慈善组织开展募捐活动，骗取财产”而已。
如果过分严格限制人们使用“慈善信托”的名义，那么，原本人们用“慈善信托”来指称不合信托法要求的公益信托，如今，又该用什么样的名称称呼未经备案的慈善信托呢?估计“爱心信托”、“仁心信托”等会大行其道吧?
虽然慈善信托在《慈善法》中只占一章7个条文，慈善信托也仅仅被认为是从事慈善事业的两大制度之一，但是无论是在《慈善法》颁布之后还是之前，信托法原理在整个慈善法中都具有核心的地位，这一点容易被人忽视。
在《慈善法》颁布之前，很多人不知道慈善信托的存在，认为从事慈善事业只能由慈善基金会等组织进行。实际上，早在2001年颁行的信托法中，就有公益信托的专章规定(《信托法》第六章)。
根据《基金会管理条例》的规定，以及基金会管理慈善财产的实践，可以推断出信托法原理在其中得到了广泛的运用。在“前慈善法”时代，基金会的资金来源有两部分，一部分类似固有资金，按照基金会的章程进行管理，基金会的理事等管理者承担类似公司董监高的信义义务;另一部分类似信托资金：不管是公开募集的还是定向接受捐赠的资金，基金会都要按照捐赠协议的约定对资金进行管理，专款专用，单独作账—这大致起到了信托法上分别管理的作用，基金会本身就这一部分财产的管理承担受托人义务。如果仔细观察基金会的年报，也可以看出其资金运用是两个独立的部分，类似于信托公司的固有账目和信托账目。
从实质法律效果上看，附有特定目的限制的捐赠和信托的区别已经不大了。例如，在美国信托法重述(第三版)中区分一般目的的捐赠和特定目的的捐赠，对于向慈善机构作出的“特定目的捐赠，例如，旨在支持针对特定疾病的医学研究，或设立资助特定领域研究的基金，这时则要设立慈善信托，该机构是秉持重述中规定目的和规则的受托人。(Rest. (third) of trusts §28cm. A)”。基金会等慈善组织在管理附特定目的捐赠财产的时候也是信托关系。
有人争议说，慈善基金会在管理接受捐赠的善款的时候如果被认为属于信托，实际上是把信义关系(例如公司内部管理关系)直接看成信托，造成信托关系的泛化。个人不同意这种观点。基金会受托管理事务的行为属于信义关系自无争议，但是和公司法上的信义关系还有不同之处。公司法当中，公司(财产)形成独立的法律人格，董监高等受信人(fiduciaries)不享有公司财产的财产权;而基金会所管理的受托财产并没有形成法律人格，而仅仅是基金会法人名下的相对独立的特别目的财产而已，基金会本身成为这些财产的受托人。凡是一笔独立的基金由独立的组织或者个人管理的情形，在法律上都是一种信托关系，这属于信义关系(fiduciary relationship)的核心，和公司内部的信义关系判然有别，承认其为信托关系不会构成信托概念的泛化。
还有人争议说，基金会和捐赠人之间没有缔结明文的信托合同，基金会也不能像信托公司管理信托财产那样对善款进行托管和专业的运作，无法实现善款管理上的破产隔离功能。这实际上也是一种误解。根据信托法的要求，信托合同需要书面形式，但是，并没有要求当事人一定清楚地把合同名称标明为“信托合同”。另一个更重要的误解来源于“要件论”，认为信托生效一定要把信托财产实现独立性，一定要使信托财产产生破产隔离功能。实际上，信托生效并不意味着信托财产在事实上就能产生破产隔离功能。信托是一种制度工具，当事人采用了信托制，论证信托财产没有产生独立性的义务就在提出争议的一方;即使法院认定信托财产没有产生独立性，也不能反过来证实信托设立失败。而且，所谓破产隔离功能主要是防止受托人的债权人对慈善财产强制执行，而由于慈善组织一般不能积极地负债(借贷)，破产的几率极低，所以慈善机构作为受托人并无障碍。
慈善法颁行之后，确立了慈善机构慈善信托受托人的地位。但是仍然应当注意到，慈善机构之前一直在扮演受托人的角色，只是没有有意识地认知到而已。研读《慈善法》可以看出，慈善法关于慈善组织的行为规则的规定，基本上类似于受托人义务(忠实义务和注意义务)的规定。在整个慈善法里引入信托法中关于受托人义务的规则和原理来要求受托人，对于理顺基金会等慈善组织内部的责权义关系是非常重要的。
一个很有趣的旁证是：如果认真阅读《英国2011年慈善法》，很少能发现“trust”这一术语(只在两个场合)。该法似乎并没有有意识地把慈善事业组织形式区分为慈善信托和慈善法人，而是认为整个慈善事业的法律都运用了信义关系法理。在该法中，出现比较多的是受托人(charity trustees)的概念，该术语既可以翻译为“慈善管理人” ，也可以翻译成“慈善受托人”。一个机构或者个人在管理善款的时候，不管整个管理结构是否名为“信托”，该机构或个人都是受托人或者管理人(trustee)。
总之，除了慈善信托明显地适用信托法理之外，关于捐赠人和受益人的法律地位，慈善组织的法律地位、义务和职责、慈善财产的法律地位等方面，都应适用或者部分适用信托法理。信托法理在慈善法中具有普遍的意义。
慈善信托中是否存在受益人，理论上存在争议。我支持一种比较传统的观点：慈善公益信托当中不存在受益人。原因有二：
其一，有一些慈善信托没有人出现。例如环保公益信托、历史文化设施保护信托、动物保护信托等。目前在信托公司的慈善信托实务操作过程中会遇到这样的困惑，如：环保信托的受益人是谁?该如何措辞?其实，在这种信托当中表明信托的慈善目的即可，可以理直气壮地不标明受益人。
其二，即便多数慈善信托中会有人从信托财产中取得利益，但这些人并非信托法意义上的受益人，他们在学理上被称为“受领人”。原因在于，这些受益人原则上不能强制执行信托，几乎无法行使信托法上受益人的种种权利。按照一种经典的表述，这些受领人只是随机地("incidentally")3成为社会福利(social welfare)得到改善的反射(reflection)而已。
当然，目前的《信托法》和《慈善法》显然和我的立场有别。但即便不采取我的这种“原教旨主义”的受益人观点，说“慈善信托中不能有特定的受益人”也是符合法律规定的。这也是目前信托法和慈善法研究者的主流观点。
不过，受益人不特定的要求似乎只是一个形式要求，该形式要求背后的目的是排除委托人通过设立慈善信托向关联人输送利益，同时攫取慈善信托的政策优待。只要有证据证明委托人和受益人之间不存在人身性质的联系，受益人是否人数众多，并非关键。例如，委托人设定公益信托资助信托法研究，同时设定遴选资助对象的条件：北京市211院校法学院教授信托法课程，30以下，在美国常青藤大学留学2两年以上并有专著出版。即使最后符合条件的只有一位，原则上不能否认该慈善信托的有效性。
我国《慈善法》并没有厘清受益人的概念，这在实务当中会造成严重的混乱。
例1 ，在实务中可能会有信托+基金会的操作模式，信托公司作为受托人，将善款交由基金会使用于慈善目的，此时很多人会认为基金会是受益人。
例2， 在基金会+信托模式中，基金会把所得善款交由信托公司增值保值，之后资金又归还基金会使用，此时也会有人误以为基金会设立了一个所谓的自益信托。
例3 ，如果一个慈善信托的受托人把善款交给大学等教育机构，很多人认为大学就是受益人。
这些都是误解。
在信托公司和基金会协作的模式中，基金会和信托公司可以是共同受托人(管理受托人和托管受托人)，基金会也可以是接受转委托的人(信托法第31条)或者履行辅助人或者执行人等角色，不应该把取得善款的人都理解为受益人，否则真的会产生所谓“自益的公益信托”这种咄咄怪事。
在大学、医院等事业单位(这些事业单位不符合慈善法中慈善组织的定义)取得信托财产的时候，应区分两种情形：第一种，该财产归大学并使用于大学本身：如建造科研楼、体育馆等，此时大学可以比较勉强地理解为《慈善法》第35条意义上的受益人。第二种，大学从基金会或者慈善信托取得善款，该财产上附有特定目的，如设立奖学金、科研奖励等，此时，大学扮演的是类似受托人角色而非受益人。
在慈善信托中，创设了一种“没有所有人的财产”。原本在普通信托中，信托财产就已经被一种悬空机制置于相对独立的地位，在慈善信托中只是以一种更极致的方式展现出来而已，慈善信托不需要受益人，至少不需要特定的受益人。非要为慈善信托寻找受益人是典型的以私益信托的思维强求慈善信托。
理论上的概念分类的意义，不是为了满足学者们研究针尖上可以站上几个天使这样的纯学术需求，而是有着非常现实的意义。非意定信托就是这样的一个概念。这里通过对一个环保公益诉讼的分析简单澄清一下非意定信托的概念。
2016年7月20日，山东省德州市中级人民法院首次对“雾霾环境公益诉讼案”依法公开审理并作出一审宣判，判处被告振华公司赔偿因超标排放污染物造成的损失2198.36万元，用于德州市大气环境质量修复，并在省级以上媒体向社会公开赔礼道歉;拨诉讼请求中的赔偿款项支付至地方政府财政专户，用于德州市大气污染治理。各方当事人均在宣判后法定期限内没有提出上诉。现该判决已经发生法律效力(首例“雾霾公益诉讼案”审理始末，人民法院报， 20160829)。
本案在环保公益诉讼上取得的进展可圈可点，但是当地人民法院判决将本案中的损害赔偿纳入当地政府的财政专户，甚为不妥。当地人民法院可学习云南法院系统的做法，以损害赔偿金设立公益信托，之前最高人民法院也曾经发布指导意见提出设立“公益环境诉讼专项基金”。财政专户当然也可视为政府作为受托人的信托，但对政府几乎无法监督，难免滥用挪用，且有将损害赔偿变成行政罚款的观感(之前被告企业已经被行政罚款)，缺乏正当性。
实务界人士曾经提出疑问，此法院判决设立的公益慈善信托的委托人、受托人、受益人分别是谁，信托合同如何签?如何能符合慈善法和信托法的要求?而且，2016年8月29日民政部和银监会发布的《民政部中国银行业监督管理委员会关于做好慈善信托备案有关工作的通知》中更明确规定，“除依法设立的信托公司或依法登记(认定)的慈善组织外，其他单位和个人不得以‘慈善信托’、‘公益信托’等名义开展活动”，那么，如此案例的情形，若设立慈善信托该如何备案?能否使用慈善信托的名义?难免产生种种担忧。
实际上，诸多担心都产生于一种严重的误解。信托法、慈善法规定的慈善或公益信托基本上是意定信托，也就是委托人积极主动设立的慈善信托;而司法裁决可以创设一种新型的信托，非意定信托。在我国非意定信托并非完全的新事物，在《信托法》没有颁布前的1998年，最高人民法院曾经在“TMT”案中承认了拟制信托这种非意定信托。不完全列举一下，非意定信托 有如下特点：
——这种信托不需要信托法意义上的委托人，也不需要此委托人去签订信托合同。
——这种信托的核心是明确受托人，受托人可以由基金会等慈善组织或信托公司担任。
——既然是慈善信托，相关文件只需要明确信托目的，根本不需要受益人;
——为了监督和制衡受托人，法院可指定监察人。
应当宣传非意定信托的概念，不要一想到信托就条件反射采取意定信托的固定模式。
慈善立法历经多年，但是出台仍然十分仓促，很多问题没有经过深入论证。对慈善法中慈善信托和公益信托的关系，法律条文上也没有体现出很好的衔接。就如何解释立法当中有争议的规定，有一种不太正常的现象：人们习惯从主导立法的领导发言来揣测某些含义不清的条文。法律条文有自己的生命，对含义不清的条文的解释除了立法解释、司法解释等有权解释外，还要靠学理解释，而不是靠“领导解释”。
当讨论问题的时候，有人拿出“当时领导是这样的意思”，“当时起草专家是这个意思”，似乎就产生了确立权威解释的功能。更令人遗憾的是真的就如其所愿产生了这种功能。争议 “被解决”了。
我也曾忝陪末座于立法机关的论证会，据我有限的观察，主管领导也从来都是谦恭有礼，愿意听取各方面的意见，不以权威自居，不做一言九鼎状。实务界和学界切勿扯虎皮做大旗、断章取义仅作对自己有利之论断，更不要自我设限、缩手缩脚不敢有所作为。
例如，《慈善法》既然规定委托人“可以”选择慈善机构和信托公司成为受托人，并没有限制自然人和其他机构成为受托人。虽然慈善机构和信托公司的公信力更强;虽然自然人无法开具税务票据看起来是一个很难解决的障碍。
再如，就慈善信托能否公募，《慈善法》和《信托法》都没有规定，但是过去根据信托法所进行的公益信托实践中是允许向不确定的社会公众募集善款设立慈善信托的。如果把慈善法中的没有规定解释为不能公募慈善信托，则属一种倒退。
我国的立法长期以来坚持“宜粗不宜细”的原则，甚为学者诟病。但是，吊诡的是，正是这些粗犷的规定有时会给实务的创造留下腾挪的空间。鉴于我国司法和行政部门的保守，法律中(慈善法虽然不是私法而是社会法，但是是从私法上生长出来的，和公法判然有别)过于细密的规定，在实务中有时反而产生了限制民间创造力的不良效果。在放松管制、扩大自由、明确监管机构、强化激励等诸多方面，《慈善法》相比《信托法》而言有着不少改进。我们一方面希望能出台配套措施使新法的规定落实到位，另一方面还要警惕打着增加可操作性的旗号强化管制。
从进步的方面看，明确以民政部门作为慈善事业的监管部门解决了信托法上的公益事业主管机构无法确定的难题，对于促进公益事业的发展有重要的意义，但这也仅是对传统的慈善事业而言。在传统的观念中，慈善的主要内涵主要包括扶贫济困扶老救孤助残救灾等内容，对于现代社会中出现的环保、小动物保护、男女平等、消费者保护等公益目的，很难用“慈善”一词容纳，由民政部门就这些事项进行监管也显得有些牵强。从促进公益事业发展的角度看，《慈善法》既然明确规定“慈善信托属于公益信托”，没有明文废除信托法的相关规定，说明根据信托法设定非慈善法意义上的公益信托还是被容许的。
