//写在前面
今天我要和大家探讨一个目前热度较高，比较难以理性讨论，但是需要我们从法律的视角重新审视的话题，那就是：基金会如何依法处理性骚扰事件。我想结合民法典，从一个法律实务的工作者角度和大家谈论这个话题，也希望和大家一起交流。
01 民法典中的人格权相关部分
首先，在讨论性骚扰有关问题之前，我想先把民法典中与人格权相关的部分与大家进行交流。
民法典的人格权编是中国民法典的特色制度，其他国家的民法典中人格权编都没有单独成编，这也是我国重视、保护人格权的体现，是以人为本的发展价值观的彰显。那么人格权编的重要性体现在哪里？基金会又为什么需要学习人格权编呢？
民法典共有七编，第一编为总则，即第一节课讲到的一些民法典的基本概念；第二编为物权编，关于所有权、抵押、质押等物权相关的概念；第三编为合同编，规定合同的相关内容；第四编为人格权编，也就是今天谈论的主题；第五编是婚姻家庭，第六编是继承，第七编是侵权责任。从基金会角度来看，婚姻家庭、继承、侵权责任实际上也与基金会业务有关，例如继承编中的意定监护，比如侵权责任编中的环境保护的公益诉讼。所以大家应该可以看到，整个民法典，每个章节都和我们基金会密切相关。
如果说与我们基金会业务活动最密切相关的，我认为是人格权编。人格权编主要规定了自然人和法人的生命健康权、身体权、姓名权、名称权、肖像权、荣誉权、隐私权等等权利，所有这些权利都与人本身引发的相关权利密切相关，而基金会作为关注人、关注人的健康、人的价值的机构，在工作和业务中比任何其他机构都要更关注人本身。例如，在进行公益活动，拍到志愿者、救助对象等的照片时，就涉及到肖像权。以前在《民法通则》中侵犯他人肖像的条件是：未经肖像人同意，以营利为目的，使用他人肖像。大家可以注意到，在以前有一个前提条件即以营利为目的，但民法典修改以后，第一千零一十九条要求不管是不是以营利为目的，使用他人肖像都需经过肖像权人同意。
// 民法典第一千零一十九条 第二款：
未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。
那么是不是说之后我们公益组织使用在公益活动中拍摄的照片，都要经过当事人同意呢？这就需要结合民法典中合理使用相关的条款进行判断。例如在民法典第一千零二十条也有规定。
// 民法典第一千零二十条：
合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。
这就是合理使用，在维护公共利益时也可以不经他人同意使用他人肖像。这些内容对我们公益组织进行活动都会有相应的影响。再比如关于隐私权的问题，我们基金会在信息公开时一定不能侵犯他人的隐私权，民法典也有专门条款规定什么是隐私权、什么样的行为算是侵犯隐私权。再比如名誉权，比如有人在网上发布公告、文章诋毁基金会，这样做就是侵犯了我们的名誉权。
总的而言，人格权编的内容共五十一条，大家有机会可以仔细翻阅一下，以后我再撰文仔细讨论人格权编内容对我们基金会的影响。
02 什么是性骚扰
这篇文章,主要是和大家，讨论关于性骚扰的话题。从2018年开始，metoo运动在公益圈的兴起带给我们很多的启示，今天晚上想和大家从法律角度探讨什么是性骚扰、公益组织如何处理性骚扰、对防止性骚扰机制的一些想法。我会把这些年的思考，结合民法典，与大家进行坦诚的交流，如果有哪里说得不对，也欢迎大家一同交流、探讨。
民法典中对性骚扰的定义
首先是关于性骚扰的法律方面的概念和内容，民法典第一千零一十条作出了明确的规定。
// 民法典第一千零一十条：
违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。
这里有几个问题要与大家做解释。首先，什么是性骚扰呢？根据民法典，性骚扰有两个层面：首先是违背他人意愿，这里是从受害者角度来看，让受害者有敌意、不友好、不受欢迎的感觉。这是一个比较个人化表达，同样的行为，对一个人而言也许觉得没什么，但可能另一个人就会觉得是对他的意愿的侵犯。目前很多关于性骚扰的定义，大多也都是由受害者的视角进行定义的。而言语、文字、图像、肢体行为等都是性骚扰的表现形式，例如最近公益圈的刘猛性骚扰一案，二审判决书中法官对性骚扰给出了定义，即以不受欢迎的，与性有关的，过度且造成威胁的，敌意心理的语言、行为、信息、文字、图像等方式侵害他人人格权。这其中有几个很关键的定语，比如“不受欢迎的”、“与性有关的”、“过度的”、“有威胁的”、“敌意心理”，这是一个比较严格的判断标准，需要同时满足几层的条件才能被司法认定为性骚扰。
其他国家对性骚扰的定义
那么国外对性骚扰是如何定义的呢？首先，美国公平就业委员会在1980年对性骚扰的定义中，包含了常见意义上的性骚扰，也包含了不受欢迎的与性相关的行为、以性为条件进行交换、肢体语言上的性骚扰等，并且在美国的定义中，性骚扰不是必须与性行为相关，也包括一些令人不适的关于个人性别的言论，例如对整体女性做出令人不适的评论以骚扰某个女员工，也是违法的。
其中还提到，尽管法律不禁止简单地开玩笑、不优雅的评论、或者独立的不严重的事件，但如果性骚扰导致一种充满敌意、令人不适的工作环境时，或是导致对被骚扰者不利的雇佣关系变化时，就构成违法。性骚扰人可以是被害人的直接上级、另一个部门的上级、同事，或者甚至一些不是该公司的人，比如一些访客、志愿者，这也是可能构成性骚扰的。
我们也可以看到在美国认定性骚扰的条件也是比较严格的，但我们知道，大部分的性骚扰案件很难进入司法程序，因为大部分性骚扰案件都在私密场合发生，也因此很少有证据可以保留下来，这也是司法认定性骚扰存在的障碍。打官司打的是证据，那么如何能有证据证明当时的环境是一个不友好的、有敌意的、不受欢迎的环境呢？这里举证责任是很难的。
性骚扰定义和举证的难度
国内外界定性骚扰都是比较困难的，不论是美国、欧洲、韩国，都没有一个明确的定论。
民法典中提到“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的”，其中很难判断的一点就是“违背他人意愿”。如何判断、证明是否违背他人意愿，是司法过程中的一个困难，法律中的一个困境。例如，如果在一个场合中开了一句玩笑，受害者明确提出这种玩笑使其感到不适，还继续开这样的玩笑，就是违背他人意愿。如果是微信，发一些色情内容，接收方明确表示不想再看到类似内容，还发这样的消息，也是可以看到明确违背他人意愿的。再比如，在办公场所等一些比较私密的场合的肢体语言，在证明时就存在一些难度。
不论是判断一个人是否进行了性骚扰，还是在法律上定义性骚扰，都存在一定的难度。而我们目前能做到的，也是我比较认可的一点，就是在判断性骚扰时从受害者的视角看待该行为是否违背他人意愿，“我不愿意”可以作为一个判断的标准，但也需要有一个客观的间接的证据证明这个事实，本身也存在一定的难度。
对施害者的惩罚
民法典第一千零一十条中，提到了受害人有权依法请求行为人承担民事责任。注意，这里是民事责任，也就是说性骚扰本身是一个民事责任的问题，是侵犯人格权的问题。和其密切相关的，还有下一层是猥亵和强奸。根据《治安处罚法》规定，猥亵他人或公共场所裸露身体的，要处五日以上十日以下行政处罚。所以性骚扰往下一步走的话，可能构成猥亵，这里承担的是行政责任，而猥亵罪还可以构成刑事责任，比如最近有高管猥亵儿童的案件就是这样。然后进一步就是强奸，强奸在刑法中有明确规定，这个就涉及刑事责任。
这三个相关的责任中，性骚扰，施害者承担赔礼道歉、赔偿损失、停止侵害、赔偿精神损害等。猥亵，施害者承担行政拘留、有期徒刑、管制、拘役。强奸，施害者承担有期徒刑、无期徒刑、死刑。所以在相关性骚扰的案件中，受害人提出的诉求被法律所认可的，也限于上述的责任承担内容，且承担这个责任是施害者，而非基金会。要求施害者承担这个责任，是司法机关，而非基金会。
03 雇主责任
民法典第一千零一十条第二款则规定了机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。
这一条款给我们带来的启示有以下三点：第一，机构要采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，这是机构应尽的法律义务。第二，如果机构没有做上述行为，那么有没有责任？有什么责任？第三，如果机构已经建立起机制，这个机制做到什么程度才能在法律上免责？
法律有规定，性骚扰雇主责任的问题。雇主责任就是说如果在单位发生了性骚扰，作为雇主没有采取这些措施，是应当承担相应义务的。那么在其他国家相关法律是否有规定雇主责任呢？
美国联邦法规对性骚扰的雇主责任做了规定，作为雇主，不光要防止上级性骚扰下级，也对同级之间的性骚扰有防范的责任，美国联邦法规明确提出如果雇主知道或应该知道同级雇员发生的性骚扰事件，除非立即进行了干预，否则雇主需要为之负责。同样，单位外部人士性骚扰雇员，雇主在知道或应当知道的情况下未进行干预，也需要负一定责任。同时法规也规定了雇主在预防性骚扰时需要做到的一些重点，首先是正式谈论性骚扰相关问题，对性骚扰表示明确反对，制定合理的惩罚措施，告知雇员他的法律权利以及如何行使相关法律权利，通过各种方式培养所有人对性骚扰问题的敏感性。如果单位没有做到这些事情，需要承担什么样的责任呢？美国联邦法规提到，首先雇主需要补发工资，即如果受害者因为被性骚扰无法上班，雇主需要承担被害者工资的补发；其次是补偿性以及惩罚性赔偿；最后是禁止令。
可以看到在其他一些国家的立法、司法经验中，是存在相应的雇主责任的，而在国内要追究基金会法律责任，则存在一定的障碍和难度，这需要我们下一步在立法、司法中共同要解决的问题。民法典已经在第一千零一十条第二款做出了一定的规定，为我们下一步司法解释、立法解释当中留出了空间，我认为如果机构没有做出这些措施、没有尽到这些义务，没有干预制止本来可以被干预制止的性骚扰事件，那么就需要承担法律责任，比如赔偿损失、赔礼道歉。
所以我认为，对于基金会而言，作为一个公共价值的机构，建立合理的预防、受理投诉、调查处置的措施不再是一个可为可不为的问题，而是应为、必须为的事。
国外慈善组织在处理性骚扰事件时（硅谷社区基金会案件、救助儿童会案件），这些案件核心是回到一个作为作为慈善组织，如何构建反性骚扰的文化和机制，这是国外慈善组织在处理性骚扰事件中关注的重点和核心。那么在国内，如果基金会面临性骚扰投诉举报，又应该如何处理呢？我认为一个很重要的不一样的地方在于，国内大部分的性骚扰投诉举报中，对我们基金会的诉求，其实很多时候是偏离了法律轨道的。
基金会是且仅是一个民事主体，但公益组织同时又是一个特殊的民事主体。
基金会在处理性骚扰的投诉举报时，要明确我们是民事主体，不是公权力机关、不是司法机关，我们没有权利替代受害者向施害者主张法律责任。因此在处理这类事件是存在法律的边界、存在法律限制的，不能要求基金会承担所有责任。
但是有一点，基金会是一个特殊的民事主体，一个代表公共价值的民事主体，就应当创造友好、和谐友爱的公益环境。如果作为这样的慈善机构在自身的工作场合也有违背相关公益精神、公益价值、公益理念的情况，这里就给人带来非常大的冲击。从这个角度而言，公益组织是一个特殊的民事主体，在处理相关性骚扰事件时，要比其他机构有更多担当，更主动地站出来，建立一个友好的工作环境。
第一，民事法律关系，就是公益组织处理性骚扰事件的法律基础。比如张三是A机构的，涉嫌性骚扰，那投诉不应该投诉到B机构，因为张三和B机构没有相关法律关系，而且事件也不是发生在B机构的，所以B机构没法处理这件事。因此基金会在面对性骚扰投诉举报时，首先需要确定投诉者或者被投诉者与公益组织存在民事法律关系，要么是劳动用工关系，比如投诉者或者被投诉者是组织员工。要么是志愿服务关系，例如志愿者在参与志愿活动中被组织员工性骚扰，要么是资助和被资助的关系。我们一定要明确，如果没有这层关系，基金会根本处理不了这个事情。
因为是基于民事法律关系的，机构就可以对民事法律关系的权利义务内容进行完善和调整。比如员工手册中是否有反性骚扰的内容，志愿服务规则中是否有反性骚扰内容，资助协议中又有没有反性骚扰内容呢？这是我们基金会需要反思和思考的。很多时候基金会说无法处理，那到底能不能处理、处理到什么地步、怎么调查、可以调查什么样的内容，也一定是基于民事法律关系的。比如，假如机构的一个员工在做公益活动时，性骚扰了志愿者，那么机构处理这件事时，一定是因为和员工有劳动合同关系，那么能怎样处理怎样调查呢？可以在员工手册中规定，如果存在性骚扰行为的，可以将员工开除。如果没有这些约定，基金会开除被投诉者就存在一定的法律风险和法律困难。
再比如，最近热议的资助对象性骚扰被投诉，这就是资助对象和机构之间存在一个资助合同关系，那在资助合同中，有没有规定：受资助对象有性骚扰行为时可取消资助或追究行为人法律责任？如果没有相应条款，在处理性骚扰事件时，是缺失法律基础的。
所以基金会在相应的法律文件、法律合同中，要嵌入反性骚扰内容。在志愿服务协议、员工手册、资助协议、合作协议。这一点也是我们基金会和其他组织非常不一样的地方。基金会既然倡导公益价值、公益理念、公益环境，那也应该比其他组织在这方面更健全、更完善。我们在更好保护受害者权益的同时，也应在我们内部法律文件、内部章程中完善这部分内容。这部分内容完善后，基金会处理性骚扰才有相应的法律渠道和路径。
此外，不仅要有条款，也要规定对方有配合的义务。如果被投诉者是一个基金会的员工，基金会要了解调查这件事，员工可能会表示不愿接受调查，认为基金会又不是法院、公安机关，没有资格调查。这时基金会可能就很无奈，而且不能进行调查。但如果将配合调查的义务变成一个合同义务，在合同中明确约定，如遭到投诉，应配合组织调查，遵从组织相关安排，如果不配合，则相当于违反合同义务，可以根据合同判定违约、是否终止合同、追究违约责任。这时基金会就可以站到一个更主动的位置上。
作为基金会，既然认识到处理性骚扰是基于民事法律关系，那么相关合同、制度中就要把这块内容加入进去，才能变成我们处理这个事的基础和前提条件，否则处理相关事件就会处于被动局面。
建章立制
第二，对于公益组织而言，不止要在文件、协议中完善反性骚扰条款，同时也要建章立制，通过培训的方式，创造一个友好的工作环境。员工入职时，一个板块就是反性骚扰，告诉我们的员工、志愿者哪些行为应该注意，哪些行为是涉及到性骚扰别人的，要以明确案例的方式告诉志愿者、员工在这些场合当中不能向受助对象、当事人、下属发送这样的文章、文字，有这样的行为，如果对方明确表达不同意，也应该立刻制止这样的行为。
就建章立制而言，机构还要畅通投诉举报的途径。如果志愿者在志愿服务期间被员工性骚扰，志愿者有没有合适、高效的渠道将信息反馈到决策层。例如是否可以设立一个反性骚扰投诉举报表单，或是一个常设邮箱，如果有组织志愿者或员工面对性骚扰，就可以把情况反馈到表单中来，可以匿名可以实名，这样至少机构可以关注到这个情况。如果是匿名可能无法处理，但至少了解了这个信息，实名则可以去做调查，这些都是畅通投诉举报的机制。
如何理解机制
第三，如何理解机制？我们刚刚谈到两个处理机制，首先是在合同、法律关系中完善条款，其次是在内部建章立制，通过培训的方式完善。一些人认为机制没什么用，因为大家都有机制，但都没有发挥作用。我认为，这是一个我们怎么理解机制的问题，机制不是冰冷的条文，而是法治的精神和思维方式，是贯穿基金会工作方方面面的，在合同方面要有体现，在制度方面要有设置，在培训中要开展，在受理投诉时要进行调查，这是一个动态的过程，而不是一个制度。如果把机制简单理解为制度，就是对机制的误解。
很多自媒体在网上说机制是失灵的、无效的，但我认为机制不只是一个文件，只有文件不代表建立起了机制。机制是我们公益组织在遇到性骚扰举报、性骚扰事件时能不能依法依规解决，这才是机制要发挥的作用。同时，更可行的是在相关法律文件、协议中，体现出反性骚扰的条款，这是我们要反思的内容。公益组织从这个方面建立起这套机制，至少在法律制度方面就具备了。
培训、确保投诉举报流程畅通
至于我们说要不要做培训、确保投诉举报流程畅通等是第二个层面的问题。我们建议，从公益组织角度讲每年都要给员工进行培训，公益组织进行员工培训应该是一个常态化的事，如果一年都没有任何培训，这是公益组织的失职。所以例如基金会理事会，在进行每年工作计划、工作安排时，培训应是很重要的一个板块，设定员工每年应进行两次或以上的培训，这种培训其中应该就囊括反性骚扰的培训。
那么现在有多少机构对员工、志愿者有这样反性骚扰培训的呢？我了解到的目前是很少的，但对基金会来说，有一点需要大胆来做的，即在制定每年培训计划时，反性骚扰培训应是机构要推动、倡导的问题，而不是单纯讨论如何筹款、如何合规、如何做财务。我们举办的社会组织负责人的培训、中层的培训法律、合规、财务，这都是培训当中的必须内容，但未来公益圈的培训是不是也应该加入反性骚扰培训。我们基金会应带头践行、实施民法典，率先在机构中做反性骚扰培训。
//结束语
反性骚扰，不是几个法条，几篇文章能解决问题的，是一个长期的、艰难的过程。作为基金会、作为公益人，既然承担了社会责任，倡导这种社会价值观，这种善良、美好、公正、和谐、友好的价值观，我们就更应该在内部制度中建立起反性骚扰的机制，建立起反性骚扰的培训，将整个运动在法制的轨道上进行、开展。
metoo运动，两年过去了，很多时候我们都说有反省、有反思，但我并没有感到公益圈中有那么深刻的反思。至少在我们的相关文件、机制中，并没有很好地完善这个议题。民法典已经通过并将在2021年1月1日正式实施，同样地，民法典中的第一千零一十条，也明确规定了作为雇主、用人单位的法律责任，要预防、培训、建立投诉处理的机制。
我建议基金会率先牵头开展这个事情，作为慈善组织要反省，有没有这样的敏感性、有没有这样的觉察力、有没有这样反思的能力，来审视一下我们的工作环境对性别有没有足够的尊重，对志愿者、实习生有没有相应的培训与交流。
最后，我期待，社会上在对反性骚扰问题的讨论是在法治的轨道上进行的。
End
何国科，北京市致诚律师事务所律师
@致诚社会组织
2020年7月24日
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