一、职务侵占案二审辩护词应如何写?
尊敬的审判长、审判员:
上诉人莫XX因涉嫌职务侵占罪于2011年8月26日被刑事拘留,2011年9月21日被逮捕。辩护人于2011年9月28日受莫XX母亲的委托和北京市XX律师事务所的指派,为莫XX提供法律帮助,在审查起诉阶段和审判阶段担任其辩护人。
一、公、检、法三家在办理案件时应坚持无罪推定原则,在证据不足而被告人或者上诉人又不认罪的情况下,没有必要捕风捉影地怀疑辩护人。
辩护人在过去的一年多时间里,亲历了本案的全程:侦查阶段、审查起诉阶段、本案两次起诉到法院的一审阶段,直到今天的二审阶段。鉴于本案的某些经办人员私下说辩护人“影响了”上诉人,上诉人才不认罪,辩护人认为,有必要简单地回顾下上诉人自始至终不认罪的过程:
1、在接受委托之前,辩护人与莫XX素不相识,第一次见到莫XX是2011年9月29日在XX区看守所。
2、辩护人会见莫XX后了解到,莫XX对本案涉嫌的犯罪事实和罪名概不承认,而他此前在接受侦查员的数次讯问时,一五一十地交代了涉案店铺的经营情况和上班事实,但是他否认所有的犯罪事实。
3、辩护人在侦查阶段会见莫XX时,多次向他分析:本案涉案赃款金额仅仅几万元,并不算很严重的犯罪,如果认罪退赃,有机会变更强制措施——取保候审,在审判阶段也可以获得轻判,甚至有可能获得缓刑的可能;如果坚持不认罪,一旦证据确凿或者法庭认定罪名成立,后果更严重。但是,莫XX不为所动,认为自己并未侵占公司货物,是无辜的,不愿意认罪。
4、在本案2012年5月16日第一次被XX区人民检察院(以下简称“XX区检察院”)起诉到XX区人民法院(以下简称“一审法院”),案号为(2012)XX法刑初字第XXX号(以下简称“XXX号案”)。开庭前,辩护人向莫XX征求意见,莫XX坚持要求辩护人做无罪辩护! 一审法院在2012年6月12日开庭审理,辩护人为莫XX做了无罪辩护。
5、此后长达半年多的时间里,一审法院并未判决,却于2012年12月3日裁定准予XX区检察院撤回了起诉,但是,并未释放莫XX。2012年12月7日,XX区检察院工作人员将莫XX带至该院,在长达六个多小时期间,由多名工作人员轮番对莫XX讯问,要求其认罪、做测谎,被莫XX拒绝。
6、在2012年12月7日,XX区检察院第二次将本案起诉到一审法院,案号为(2012)XX法刑初字第XXXX号(以下简称“XXXX号案”)。此时,距离莫XX被刑事拘留已经将近一年四个月,即便按照起诉书指控的犯罪金额即五万余元进行裁判,即便职务侵占罪名成立,一般情况下也早该刑满释放。开庭前,辩护人按照办案习惯会见了莫XX,莫XX向辩护人表示,即便再被羁押两年,他也要做无罪辩护。一审法院在2012年12月24日开庭审理,辩护人再次为莫XX做了无罪辩护。但是,一审法院并未采纳莫XX的辩解和辩护人的辩护意见,当庭宣判,判处莫某坤有期徒刑一年五个月。
7、“一审法院”至今没有将一审的判决书送达辩护人,此种情形下,莫XX在看守所自行起草了长达六页的上诉状(见附件),并誊写了两份上诉状, 2013年1月1日将一份上诉状原件交给了看守所的管教邮寄给贵院,同时将上诉状草稿和一份上诉状原件装入信封交给看守所的管教,要求邮寄给辩护人。辩护人于2013年1月23日才收到这封信件。辩护人于2013年4月23日前往贵院阅卷时,在XXXX号案审判卷中并未看到莫XX的上诉状,该卷的目录关于 “上(抗)诉书”的页码处亦为空白。本案二审开庭庭审前,经办本案的陈法官承认,莫XX的上诉状原件在其手中,并未附卷。
8.今天庭审,莫XX当庭依然表示自己是无罪的,并没有实施被指控的犯罪行为。
辩护人在将近两年的时间了,见证了莫XX的执着、坚持,这不是一般人能做到的。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第五十三条第一款的规定“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供……没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚”,法院经办案件时,只要认为案件证据确实、充分,尽可依法裁判,不必对被告人或者上诉人是否认罪耿耿于怀,更不必对辩护人无端怀疑,辩护人只有一个请求:请在裁判文书中回应被告人或者上诉人的辩解、辩护人的辩护意见,以服天下!
在 XXX号案的辩护词中,辩护人已经狗尾续貂般地恳请一审法院坚持无罪推定原则,在此之所以不厌其烦地老调重弹,并不是因为辩护人害怕被有关部门调查。辩护人既办过省级、国家级影响的大案,也办过不少法律援助案件,一向洁身自好,从不伪证也不行贿,经得起调查,更不怕被调查!本案虽然是一起再普通不过的刑事案件,但是关系到上诉人的自由、清白、声誉等等,辩护人仅仅是善意地提醒办案机关:莫让偏见蒙蔽了双眼,请坚持无罪推定原则,以免酿成错案!
二、上诉人是否有罪由公诉机关承担举证责任,上诉人则无须自证清白。
本案的数次审理过程中,尽管上诉人已经反复给出过答案,辩护人也不断地提出反对,但是多名公诉人、法官还是反复质问上诉人:为什么你没有办离职手续?为什么你连最后一个月的工资都不要了?为什么公司叫你回去盘点,你没有回去?如果店长没有参与,店员怎么侵占公司货物?你与店员没有矛盾,为什么每个店员都指认你作案……
上诉人反复地解释:没有办离职手续,是因为公司没有办入职手续,我早就提出离职,但是,公司没有派人交接;我已经有事情做了,不要最后一个月的工资也不继续做了;公司没有叫我回去盘点,我没有接到公司电话,我的手机一直是开通的,一直在使用……
辩护人不断地反对:第一,当你提问“如果店长没有参与,店员怎么侵占公司货物”的时候,你的心理预设是“公司货物丢失一定是店铺工作人员侵占”,而且上诉人知道侵占的方法,但是,“公司货物丢失一定是店铺工作人员侵占”的论断不成立,事实上,上诉人也不知道侵占的方法;第二,当你提问“你与店员没有矛盾,为什么每个店员都指认你作案”时,你的心理预设是“如果你与店员没有矛盾,他们就不会指认你作案”,而且你一定认为存在“每个店员都指认你作案”的事实,显而易见,“如果你与店员没有矛盾,他们就不会指认你作案”的论断不成立,而且,本案的证据显示,只有傅XX指认上诉人侵占公司货物,其他店员都是猜测、推测。
每每听到这些问题,辩护人总是感觉很无奈,不由得想起昆曲《十五贯》中一对无辜男女被冤枉审判的那幕。
昆曲《十五贯》有许多版本,下面以刊登在杂志《剧本》 1956年06期第3页至22页的文本为例。《十五贯》讲述的是一起冤案昭雪的故事:
少女苏XX听信继父尤XX的戏言,以为被卖做陪嫁丫头,遂连夜出逃,途中迷路,遇见了客商伙计熊XX,两人同行。当晚,小偷婁阿鼠入屋盗窃,被尤葫蘆发觉,婁阿鼠一不做二不休,杀死了尤葫蘆,偷走了钱袋。第二天,邻居们发现婁阿鼠,装满十五贯的钱袋不见了,苏戌娟失踪,遂四处寻找苏戌娟,发现苏、熊同行,而熊友蘭携带的货款恰为十五贯,于是认定苏、熊两人通奸谋杀,将两人扭送到官府。
关于苏戌娟被有罪推定的审判过程就不细说,单说县令过于执审理本案时,针对熊友蘭的辩解,如此质问熊:“伶牙俐齿,真会说话。可是谁来信你?你说你从苏州而来,往常州而去,为何不迟不早,正巧与苏戌娟相遇?你说与她素昧平生,为何她不与别人同走,偏偏要与你同走?你说十五贯本是货款,为何与尤葫蘆的钱数分文不差?苏戌娟已经招了口供,你还是与我快招了罢!”
这些质问的话,听起来是如此的熟悉!没错,与前述本案中公诉人、法官质问上诉人的问题如出一辙!
这些质问话语是如此的刺耳!这种古老的纠问方式,应该只存在传统的戏曲当中,与现代法治的庭审是何等的格格不入。但是,在我国现代审判中,这种审判场景却屡见不鲜。
例如,在著名的杜培武杀妻案中,杜培武在庭审时高声申辩:“我没有杀人!我受到了严刑逼供!……”审判长火了:“你说没有杀人,你拿出证据来!”(见《南方周末》2001年8月24日)
《刑事诉讼法》第四十九条规定:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”尽管该规定是2012年修正后的《刑事诉讼法》增加的条款之一,但是,司法实践中一直是坚持该原则。
也就是说,人民检察院应提供确实的证据证明上诉人有罪,而上诉人无须自证清白。自由心证是法官的自由,但是,这种自由是有限制的,即便不能接受上诉人的辩解,也请全神贯注在本案的证据上,关注检察院是否完成了其应当承担的举证责任!
三、只有“证据确实、充分”,才可以认定上诉人有罪和处以刑罚。
《刑事诉讼法》第五十三条第一款规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供……没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”
该条第二款规定:“证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”
可见,要对上诉人定罪处罚,本案的证据必须达到“确实、充分”,而“证据确实、充分”的条件之一便是 “对所认定事实已排除合理怀疑”!
辩护人已经多次提出,本案以下地方存疑:
1、由于本案的《盘点差异表》是何人制作、何人盘点、盘点依据是否客观、盘点方法是否科学等等,所以,涉案店铺是否存在货物丢失存疑。
2、如果确实有货物丢失,由于本案的会计鉴证报告的检材不具有真实性和合法性,而鉴定司法鉴定报告违反会计准则,没有检验任何原始会计凭证,两者的结论均不具备科学性、合法性和唯一性,故丢失货物的数量和价值存疑。
3、如果确实有货物丢失,有多少货物是上诉人离职前丢失的,又有多少是上诉人离职后丢失的?
4、一审判决认定上诉人在2011年2月至2011年3月期间,伙同傅XX私下将货物卖给顾客,收到的货款占为己有。这批货物若真有95双鞋子、52件服装、 19件配件,合计166件货物,如果平均每个顾客买5件,那么,至少有35个顾客与他们交易,为什么只有案发前有一个顾客再次到店铺要求七折优惠,而 2011年3月案发后至今,在两年多的时间里,该店铺再也没有发现有一个顾客声称曾经享受过七折优惠?
……
希望看过本案卷宗的人都扪心自问:“综合全案证据”来看,一审判决所认定的事实是否对上述的存疑已经完全排除了合理怀疑,而不是内心确信这些怀疑可以找到合理的解释!
由于众所周知的原因,我国刑事案件中一旦犯罪嫌疑人被逮捕,那么,案件的司法活动便像高速公路上刹车失灵的汽车一般,再也停不下来!
本案没有也例外,本案在侦查阶段延长了拘留期限;在审查起诉阶段两次延长审查起诉期限、两次退回补充侦查;本案第一次起诉后,检察院两次退回补充侦查,两次延期审理,最后撤回起诉,然后第二次起诉到法院,现在已经是二审。
这样反反复复地补充侦查、起诉后撤诉再起诉等等,无非是不断地收集上诉人有罪的证据,而无视上诉人可能无罪的情形。事实上,前面的司法程序已经一错再错:
1、第一次起诉到法院后,上诉人已经辩解,每一个店员都知道POS系统密码,都能进行调货、销售等等,本案的三张所谓的“伪造调货单”与正常调货单差别巨大,不可能骗过任何一个店员或者上司,但是,检察院和法院一直没有找其他店员核实该情况。
而根据《刑事诉讼法》第五十条的规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。
2、XX检察院撤回起诉后,没有释放上诉人,其工作人员反而违法将上诉人从看守所带至检察院,要求上诉人认罪、做测谎,而没有做任何的讯问笔录。
根据《最高人民检察院关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》的规定,CPS多道心理测试就是俗称的测谎,而该测试的鉴定结论不属于刑事诉讼法规定的证据种类,不能作为证据使用。
但是,检察人员却千方百计地要对上诉人做测谎。
根据《中华人民共和国看守所条例》(以下简称《看守所条例》)第五条的规定“看守所以县级以上的行政区域为单位设置,由本级公安机关管辖。”第八条的规定“看守所的监管活动受人民检察院的法律监督。”看守所由公安机关管辖,看守所的监管活动受检察院监督。
而根据《看守所条例》第五十条的规定“本条例由公安部负责解释。实施办法由公安部制定。”《中华人民共和国看守所条例实施办法》(以下简称《看守所条例实施办法》)第二十三条的规定“提讯人犯,除人民法院开庭审理或者宣判外,一般应当在看守所讯问室。提讯人员不得少于二人。
“因侦查工作需要,提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的,必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示,凭加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》,由二名以上办案人员提解。
“不符合上述两款规定的,看守所应当拒绝提出人犯。”
可见,除了“辨认罪犯、罪证或者起赃”等,否则侦查人员不能将犯罪嫌疑人提解出看守所。本案中,检察人员没有合法的理由而将上诉人从看守所带到检察院的做法是违法的。
检察人员为了让上诉人测谎,不惜违法,其目的就是希望误导审判人员,让审判人员产生上诉人有罪的先入为主观念。本案第二次起诉到法院,一审开庭审理伊始,公诉人向上诉人发问“你为什么拒绝我们的测谎?”
正如前面所讲,测谎结论不能作为证据使用,事实上,测谎结论并不可靠,杜XX案就是个明证。在杜XX杀妻案中,杜XX回答“你有没有杀人”的问题时,尽管他的回答“没有”是事实,但是,测谎结论依然是他撒谎!
那么,让犯罪嫌疑人接受测谎就是给犯罪嫌疑人的两难选择:如果接受测谎,那么,如果测谎结论不是撒谎,那么,检察人员可以反复测谎,直到结论为撒谎,则审判人员更相信测谎结论而不是自己的辩解;如果不接受测谎,那么,大部分会想当然地认为犯罪嫌疑人心怀鬼胎。
这个做法通常很奏效,在本案中也一样。这就出现前面所讲的,公诉人、法官反复质问上诉人的情形。
3、本案两次起诉到一审法院后,一审法院两次审判所组成的合议庭完全相同,已经违反了《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三十一条第二款的规定,即“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员,不得再参与本案其他程序的审判”。
其他程序违法之处就不再一一列举。
综上所述,前面的司法程序有误,恳请贵院及时“刹车”,纠正本案的错误,还上诉人清白!
此致
广州市XX人民法院
辩护人:xxx
xx年xx月xx日
综合上面所说的,辩护词一般是针对于被告写的,而且如果想要辩护成功就必须要有合法的证据来证明自己的观点,因此,在写的时候就必须要用法律的观点来陈述每个案情的经过,这样自己的官司才会有打赢的可能性,一份好的辩护词是可以让自己的罪行有减轻的作用。
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