后东欧时代，在现代法治社会条件下如何看待和处理前朝的政治迫害及其遗留问题，是一个很大的新课题，是迈向新征途的一个关键环节。兹事体大，这些问题处理的好坏，直接关乎到新体系的良性成长和路径问题。如果剧变后的政治共同体既想体现社会公正和透明原则，又要保证社会稳定下重建机制的形成，同时还要张扬良性社会的文明尺度，就不能忽略这方面的问题，因此这方面的工作既有社会需求也有现实意义。
说白了，统一后的国家既要创造社会和谐氛围，保持其稳健平衡具有连续性的政策，减少社会动荡，防止政治极端主义报复行为，也要体现公正原则，让那些曾经在红色专制意识形态下受到伤害的人感到正义的伸张；既不能实行大规模的集体问罪，搞得人人自危，也不能在宽容的名义下稀里糊涂地遗忘过去，给历史留下空白。这是一个两难的选择。如何把握好这个尺度，是考验后共产主义时代政治力量智慧和理性的标尺。
许多东欧国家在对待这类问题上的确是存在很大的争议。1989年后在前东德是如何处理此类问题的呢？2011年11月，在德国朋友的安排下，我们走访了东部几个州的AFKD（“处理共产专制遗留问题委员会”）、EVZ（“回忆、责任与未来基金会”）等相关机构与非政府组织，并与柏林市前总检察长和大法官以及一些国会议员就这方面的问题进行了座谈。下面把我们的座谈和我个人的理解综合如下：
民众行为的“双重化”导致了体制的不可预见性
集权国家的统治者“真诚地相信剪除政治躯干中腐败枝干是他们神圣的职责”。他们认为，只要剪除了异端，就可以保持他们地位的“稳固性”。如前所述，苏联模式的统治哲学是，与其让人信服不如让人恐惧。秘密警察的创始人、苏联契卡的第一任领导者捷尔任斯基在他的晚年说过：“唯有圣徒和流氓能在格别乌（国家政治保卫局的简称）中工作，现在圣者离我而去，只剩下我与流氓为伍。”可见他对本职工作性质的认识。
在控制了公共舆论的情况下，党可以下令让舆论界制造出有利于这种体制的“真理”，以为这样就可以万事大吉了。正如持不同政见者罗·伊·麦德维杰夫所说的，苏联文化和意识形态的垄断后果是“要求人们虚伪、顺应、愚昧和装傻，不断玩弄那种令人哭笑不得的、宗教意识般的、普遍宣誓效忠的把戏”。被训练的人充满了谄媚味道，他们的人格被分裂，行为方式“双重化”。为了应对统治者的恐怖政策，被统治者塑造出一种“伪善”的“功能性虚构”的“积极姿态”，而实际上人们各种活动与心灵之间的关联是割断的。老百姓都知道，在公众场合做政府认为“正确”的事，在私下才能有真实的表露。意识形态“空壳化”早已是人所尽知的事实。
长期以来，广大的被统治者在公开场合与私底下使用“两种语言”体系。一种是给公众的和麦克风的“报刊语言”、“书面语言”和“会议语言”，它是空洞无物的、连讲话者自己也不相信的一种套话，但又不得不说的“装腔作势”的“表演语体”，被老百姓称之为“党语”。人们已经被“训练”出一双异常敏锐的耳朵，能够听出党的路线在语气上最细微的变化和人事变动，好让自己跟上形势，随着党内斗争的起伏而变换“关键词”。另一种是给亲人的和极小的朋友圈子里的“自己人语言”和“日常的语言”。这是一种真实感情表露的心声。只有在这种语言里还保留着活生生的民间语体，还保留着充满诙谐的“黑色幽默”，还保留着有批判能力的传统以及与现实之间的“正相关”。
在那个秘密警察政治下的不正常社会里，人际关系完全被毁坏，人人都深陷自保的泥淖，以追逐个人利益最大化为原则。在这个恶性循环中，始作俑者不会想到，它所培养的除了懦夫和堕落者之外，还会有大量的投机取巧和见风使舵者，而这些人恰恰就是在平衡逆转关键点上的“倒戈者”。正是这些“面具人”导致了“大厦呼啦啦地倾倒”。
旧制度是一个无解的死扣，正如兰德尔·彼特沃克在《弯曲的脊梁》中说的：“一个压制分歧的体系面临着无法解决的困境，它用以施加公共一致性的方法越严酷，公民们隐藏真实看法和显示许可看法的行为就越勤勉，而这个体系就越担心它的公民不站在他这边。”在这种恶性循环中，外表一致性的“波将金村”掩盖了真正的差异。例如，据斯塔西（东德国家安全部，负责秘密警察和高层保安）估计，到1989年春天，整个国家只有2000多个异己分子，而到东欧“主题变奏”大潮涌起的时候，情报部门的“失职误报”，让上层指挥系统猝不及防。
在专制权力的罪恶链条上，每个人都可能是其中的一环，告密政治毒菌般毒害着人们，人们又相互毒害彼此，在那个道德感彻底崩溃的社会里，很多人同时扮演着几重身份，而不把真实的一面示人。从长远的眼光看，这种体制的不可预料性就在情理之中了。德国人反复强调，正常的社会需要一种表里如一的正常表达方式和可以信赖的人际关系，所以反思不是基于什么偏见，也不是针对具体哪个人，更不是培养仇恨，而应成为一种全民族的自觉。我们必须明确，在法西斯主义与共产主义的双重遗产中我们应当吸取什么教训。
拒绝遗忘是建立起个人负责的社会的先决条件
剧变以后，最先是由当时的柏林州长勃兰特提出要追究前东德专制时期犯罪的法律责任。但是这个问题十分复杂且有争议，于是在东部各州议会成立了AFKD委员会，负责调查和处理这些历史责任问题。据前柏林市检察长赛弗根告诉我们，实际上早在统一之前，东德人自己就有了这种呼声。在昂纳克下台以后，1990年3月8日民主德国进行了自由大选，刑法调查具有了相关的法律依据，那时人们对追究国家犯罪有很高的要求，大赦是不可能被接受的。1990年3月东西德合并，1990年8月30日在统一合约中对前体制的制度性犯罪刑事调查并没有特别提及，但有一点是明确的：统一后不考虑大赦的问题。
面对过去总会牵扯各种引起争论的话题，当然会有不同的声音和争议。有些人认为，为了减少东西德之间的摩擦和不信任，过去的伤痕以抹平为好，原谅、宽容是一种更好的方式，否则便会造成又一轮的心灵伤害和社会复仇意识。还有人说，统一社会党已经改名了，表示它和过去已经决裂了。但我们认为，40年的罪恶史绝不是更名改姓就可以抹掉的。要成功地实现统一，治愈伤痕，恰恰是需要直面自己的历史。谁都知道，“过去并没有死亡”，甚至没有过去，“只有正视这些问题，只有一个懂得处理好自身历史的群体，一个经过创伤和困境的洗礼之后的群体才会变得更强大，更自由。”
勃兰登堡州前AFKD负责人波佩女士说：我们进行历史反思的主题由来已久。它要表达这样一种公共理念——“拒绝遗忘”，“稀里糊涂向前看会容易重蹈覆辙，放纵恶行”，“罪行是不会过期的”，“只有搞清楚罪行，才谈得上宽容”。对良知的省察和对责任的追究是剧变后社会的一项重要工作，个人道德良知具有不可简化性，否则社会和国家通过一种缄默的协议，使用一种遗忘催眠剂，便使我们成为没有历史的人，表面上看是体现着“宽容”、“赦免”，实际上是混淆了善恶、是非，无助于反思，无助于纠错。
1990年10月正式启动系统调查前国家领导人的犯罪行为。虽然在这个过程中，司法机构20年来一直面临争议，有很大的压力，但是我们并没有动摇。这些工作对历史反省具有重大意义，只有让作恶者受到应有的惩罚才能伸张正义。既然极权制度的恶行是由具体人落实实施的，那么就要把事件落实到个人身上，他们应该承担法律责任，只有这样才能够让那些执行者不可能再浑水摸鱼，不可能再以时代背景或制度作为借口而逃脱个人责任。
从苏共开始，东欧共产党内一直就存在这样一种观点：自我美化、自我蒙蔽、自我隔离就可以长治久安。他们一直认为暴露多了缺点就会使自己失去合法性，“潘多拉的盒子”不能打开。难道我们还要继续这套做法吗？为了巩固统一法律国家的基础，体现司法的公正严明，建立起一个人人负责的社会，唤醒道德良知，如何对待过去的罪行是一个不可或缺的必要条件。
量刑的法律坐标
当然，要体现社会正义，光靠司法是不够的，需要有系统的配套措施。于是在展开司法调查、法律量刑以及其他处罚之外，我们还进行了政治平反、经济赔偿和公民教育活动。目前我们的取证工作主要依靠两种力量：专门调查委员会和斯塔西档案馆资料证明。刑法在其中扮演重要的角色。对刑法解释也面临歧义。比如对“逃越边界”和“越过柏林墙”者开枪杀人和“情报杀人”该如何看待？是下令者承担责任还是开枪者承担责任？依照什么法律为蓝本？都曾经有过激烈的讨论。
对秘密警察的行为调查更是前所未有的挑战。前体制的虚伪性，使其一方面自诩是马克思主义的政党，是受到人民拥戴和授权的，又缺乏自信地对一切不可控力量表现出过度的焦虑和恶意想象，于是发展出人类历史上最庞大的秘密警察系统，而东德的斯塔西更是在东欧国家中一向以其高效率和严谨性而著称。它借口为了消除政治敌对力量全面控制社会，采取了各种非法手段：从侦听、监视、跟踪、恐吓、查看信件、政治惩罚、经济钳制、选举欺骗以及虐待政治犯等等，无所不用其极。
统一社会党的统治者一直认为，“非我族类”的范畴划得越大，监控的人群越多，自己就越安全，他们太相信“专政工具”对民众的控制能力了。其实恰恰相反，把所有人都想象成“假想敌”，也可能那些人就成了真的“对立面”，而他们本来并不是真正的反对派。可以说，所有的反对派都是被逼出来的，都是政府打造出来的。
东德剧变以后有一些数字很能说明问题。共有7.5万起调查案例，但只有1700起案例正式起诉，约50%案例被判刑，25%案例无罪释放，25%的案例被取消。在被起诉的这1000多起案例中只有1%的刑事案例。在这7.5万起案件中涉及到10万人，最后判刑的有750人，580人被监禁，其余人被采取监外执行的处罚。在这些人当中，有7名是法律工作者，2名斯塔西的工作人员，他们服刑是在监外执行。也就是说，调查数目庞大，但最后落实到位的定罪比例并不大，在真正量刑过程中还是慎而又慎，不会扩大打击面。
这其中有相当多的是针对法官而立案的，并不是他们有犯罪行为，而是他们触犯了国家已有的法律。他们并没有想到法律程序是国家确立的，也会造成法律问责。但是很多人因为年老或疾病案子停下来了，即便是昂纳克和米尔克（后者即斯塔西首脑，后来被判七年徒刑，主要是因为1930年代的一些历史遗留问题）的案子最后也没有结案。根本的障碍是《统一公约》对于追究的表述有规定：判罪是根据当时的法律。因为当时的法律规定要惩处那些公开表达要离开东德的人，所以对国家犯罪的界定是司法界的一个新问题。争议之处是，一些人认为，不可追溯性是刑法建立的基础，另一些人认为，如果放过了这些人，法律的基础就不存在了，在以什么方式促进统一国家认同方面仍有争议。
对于像斯塔西那样的大量“告密”行为的司法界定，也同上述问题一样有模糊地带。对“情报杀手”如何定罪是一个专业性很强的司法问题。这里所说的“告密”，并不是对“告密对象”犯下刑事重罪的正当举报，而是指那些并没有触犯任何刑法、而在当时的政治环境下，线人受“头脑里的剪刀”的鼓励或者在“为了我们国家”的口号宣传下，成为自觉或不自觉的检举者，由于他们的告密对被举报人带来某种程度的伤害的行为和冤假错案。
告密者引发的后果是一连串的界定问题。在很多情况下，它远比通常意义上的司法判定复杂得多；它也许并没有被涵盖在一个明显的刑事罪行的范畴内，往往是一种介于道德和刑法之间的模糊性质的行为。对这些案例的判定是根据哪一种法律作为起诉的依据，它到底能不能构成法律责任都需要就事而论，没有一个固定的依据。
关于秘密机构犯罪的情况，尤其是“线人”告密行为的量刑实际情况是，最后没有一个线人因告密行为被判刑。如前所述，主要是缺乏法律依据，没有法律标准，起诉、定罪、审判难度都很大。即便是有完整的档案，记录了告密行为、领取酬劳的人和事，但线人的行为是不是被迫和违心的？来自外界的胁迫压力有多大？往往已经无法还原。而线人的举动对被告密者所造成的伤害的决定权在若干上级的机构，层级链条很长，无法确认哪一个环节占多大比例。
比如，国安内部政治检查的时候，把没收来的东西私分掉了。西德寄往东德的生活用品邮包，到了东德这边便被没收了。东德这边没有相关的法律规定，而在西德，没收的东西要上交国家，没收的物品所有权必须要移交给第三方。私吞没收物品按西德法律就是犯罪，而东德法律没有明确规定，所以处理这些问题难度很大。
一般情况下都是从轻发落、宜宽不宜严。
人的生存权具有高于这些恶法的价值
在东德司法机构中曲解法律条文是相当普遍的。其实滥用法权本身便构成了犯罪行为。但是因为东德的司法机构是由党控制的，党可以随意调动司法力量办案。为了保证党对司法的领导性，高级法院可以指挥地方法院；地方法院在缺乏证据的情况下可以判刑；涉及到政治问题甚至政治局也会插手。有人估计东德时期约有15万-20万人被以政治理由为借口遭到处罚和拘留，政治犯有72起死刑案例，最后有52例被执行枪决，有5万起被调查。东德的绝大多数政治案件不外乎两种情况：逃亡没有成功和公开表示要离开东德。这些人中有很多都被判了有期徒刑。这样做违背了人权，是与宪法精神相抵触的，就是统一社会党的法律，不是也承认“迁徙的自由”吗？也承认“人权宣言”吗？
统一以后面临的争议是，东德的法律与西德法律不一样。在东德法律不过是一块遮羞布，是在写在宪法中的中看不中用的东西。法律规定有违于党和政府的行为就要被投进监狱，逃亡的人就是要被射杀、被打死。按东德的法律这些做法是被允许的，遵照上峰的命令的具体执行者该如何定罪？如果他不执行，就要上军事法庭，就要被治渎职罪。有人说，我们要看到，东德的法律就像是面临着一场噩梦般的状况，就像1945年以前的纳粹，是一种贯彻领袖意志的体制，领袖意志大于法。
所有文明国家都知道，法官的判决要不受干扰，但是在东德，法官都是党员，经过政治培训，党插手案件屡见不鲜。他们审案时有计划，有脚本，党想要达成什么结果法官就能达到目的。第三帝国的法官没有东德这样的政治培训，他们是很自觉地滥用法权，即便证明不了有罪，但是要听从上面的指挥系统。而东德在党指挥法上有一个完整的系统。
一部分人认为，如果执行者的确根据成文法办事，在一般情况下事后可免于法律追究，只有在极端不公正的状况才提出异议。我们知道，即便是战争时期制定的成文法，如果超越了普世价值的认定也是一种犯罪。1946年以来，东德政权干涉法律的状况已经超出了我们理解的人类所能容忍的价值观。也有一种意见认为，按东德法律就可以免于刑事责任的解释是在帮这些人解脱罪责，以任何方式削弱犯罪的法律定义都是不允许的。关键的问题是，人的生存权具有高出这些恶法的价值，任何国家都没有权利违背人的生存权的法律概念；法律保护每个人合法正当的权利，以夺取他人生命来满足自己的生存，是不能被法律允许的。
东德的成文法律违背了基本的法权概念，违背了自然法的概念，所以可以追究开枪杀人者的法律责任。为此一些命令执行者向欧洲法院上诉，说我们并没有违背当时的法律。这些上诉都被驳回了。打死越境者违反了人权原则。欧洲人权法院对那些不服的上诉者做了一个判决，政府的不正当行为本身就有违自然法，按照上级的命令开枪打死越境者本身就违反了东德法律中要保护人的生命的法律。欧洲法院说，当权者、行为者的所作所为违反了国家规定的公民权利，依据人权公约被驳回。
有一个叫鲍姆卡的边防军司令为此上诉到联合国人权委员会。根据人权公约的规定，只有本人的生命受到威胁的时候才可以使用武力，东德也签署了这个公约，所以最后欧洲人权法院和联合国人权法院驳回了他的上诉。一般来讲，想逃离的人不会威胁到边防军的生命。曾经有一个边防军的士兵在法庭上说，在我没有当兵的时候，我认为开枪打死越境者就像谋杀一样，当了边防军以后，选择开枪的时候我也曾想到了这一点，但是最终仍然开枪。所以他最后要受到惩罚。在明知是一个不公正的行为的情况下仍然要去做，最后的惩罚是正确的。最后，欧洲人权法院以17票全票驳回边防军司令官的上诉，以14：3票通过了驳回那位士兵的上诉。
从1961年开始东德在边界有计划地布置地雷，炸伤270人，炸死33人，连边防军自己都有100多人受伤。在边界设置杀人的自动化武器本身就是违法的。最后处理起来是有区别的。士兵大部分都是缓刑，考虑到他们的文化程度和对承担刑事能力的认知水平，士兵没有系统接触过东德法律。军官就不同了，高级军官有判7年徒刑的，最后一共有181名官员被判刑。
我们坚持用法律的原则，刑法在保护人权方面的不够完善状态一定要扭转。二战中德国法西斯的罪行使相关的统治者可以被判处“反人类罪”。人权的问题被提到联合国宪章高度来重视，终于在1948年12月10日通过了《世界人权宣言》。人权高于国家主权是一个新发展，国家滥用法权终于有手段限制了，当事人有绝对的责任。
来源: 经济观察报2013-02-01
