【摘要】从法学方法论上说，法律规范并非对事实的陈述，而是规范的表达，因此目的论在法律适用当中具有重要的意义。美国最高法院在纽约时报及其后续案件中，并没有将自己局限于对制宪者原意的追寻，而是致力于对宪法规范的客观目的的论证，并宣告了适用于公共官员的实际恶意规则。随后它又基于宪法规范的客观目的，将实际恶意规则类推适用于公众人物，从而最终完成了对传统诽谤法规则的宪法改造。这显示了美国最高法院对运用目的论思考方式的高度自觉。
【关键词】目的论解释；类比推理；类型思维；公众人物
一、导言
纽约时报诉苏利文案[1]是美国宪法上极重要的言论自由案件。在这个案件中，美国最高法院判定，出于对表达自由的保护，除非公共官员证明被告的诽谤性言论存在“实际恶意”，否则不能获得民事赔偿。这是对普通法上诽谤法规则的彻底改造。按照美国宪法学家卡尔文的说法，纽约时报案算是最高法院在言论自由领域写出的最好和最重要的判词，它预示着最高法院宪法理论的重大转向。[2]卡尔文的预测并没有错，1967年美国联邦最高法院在Curtis Publishing Company v. Butts案和Associated Press v. Walker案。[3]中又将纽约时报案中宣告的“实际恶意”规则，由公共官员扩展适用至“公众人物”。虽然美国最高法院在随后的案件中对“公众人物”的认定有所窄化，但“实际恶意”的规则适用于公众人物的理论就此形成，30多年来并没有发生大的变动。[4]在当下的名誉权案件中，美国法院需要做的，只在于判定原告是否属于公共官员或者公众人物，如果是的话，即适用“实际恶意”的规则，诽谤法因此成了美国宪法第1修正案上最有严格规则适用的领域。[5]就此而论，美国最高法院作出的上述裁判具有开创性意义，或许由于这个缘由，美国最高法院大法官哈兰即称其为“纽约时报及其后续案件（New York Times and its progeny）” [6]，这个称呼也得到了美国宪法学家的附和。[7]
这里不打算详论“纽约时报及其后续案件”对美国宪法第1修正案理论的开创性意义，而在于探究美国最高法院在裁判中所使用的方法。这是因为，在纽约时报案之前，美国最高法院曾多次判定诽谤性言论不受宪法第1修正案的保护。例如在1942年的一个案件中，美国最高法院提出了后来被称为“双层理论”的裁判进路，法院认为，事实上存在一些明确和严格限定的言论种类，对它们的干预和惩罚从来不被认为会引发任何宪法问题。这些言论包括下流和淫秽的言论、亵渎性言论、诽谤性言论、侮辱和挑衅的言论。[8]按照这种“双层理论”，法院将言论区分为与第1修正案有关的言论，和与第1修正案无关的言论。前者虽然在日常语义上属于“言论”的一种，但却根本不是宪法意义上的言论，因此政府对其的规制和宪法无关。按照这种理论，诽谤性言论根本不是宪法第1修正案意义上的言论，更遑论对它的保护了。纽约时报案第一次打破了这种“双层理论”，将诽谤性言论纳入了宪法第1修正案保护的领域之内。那么，依据何种方法和理由，法院将历来认为是游离于宪法第1修正案之外的诽谤性言论，纳入言论自由的保护范围？法院又是基于何种理由和方法，将对诽谤性言论的保护，由公共官员扩展至公众人物？
本文认为，美国最高法院在“纽约时报及其后续案件”中对诽谤性言论的重新界定，以及对公众人物的扩展，都体现了法院对目的论思考方式的高度敏感和自觉。德国法学家魏德士有宏论云：在法律中“首要的不是正确的逻辑，而是正确的目的论”。[9]诚如斯言，美国法院裁判所做的一切，都是以对美国宪法第1修正案规范目的的论证为中心而展开的。按照法院的说法，既然美国宪法第1修正案的目的在于保护“人民自治”，即确保公民对公共问题的深入讨论，因此言论内容是否真实不是宪法保护的前提，诽谤性言论——只要没有实际恶意——也应受宪法保护。这是一种非常典型的目的论式的解释方法。换言之，诽谤性言论既然能够促进“人民自治”的规范目的，因此它就不再游离于宪法之外而听任诽谤法规则的统治。而就公众人物而言，在当代社会公众人物已经大规模影响到政府的公共决策，为保护人民的自治，因此需要将公众人物和公共官员同等对待，都适用实际恶意规则。这是一种经由类推而填补漏洞的法学方法。换言之，“公众人物”本不同于政府官员，但就保护人民自治的规范目的而言，政府官员和“公众人物”实具有同等重要的意义，因此有必要将适用于前者的“实质恶意”规则类推适用于后者。本文的目标，即在于探讨美国法院对目的论思考方式的自觉应用。
二、美国宪法第1修正案的规范目的——客观目的论的解释
在普通法上，法官对制定法的解释目标，就在于寻找立法者的原意。英国的丹宁勋爵这样指出，法院解释法律的任务在于找出国会——立法者的意图。[10]这种方法也被认为适用于对宪法的解释。1911年由久负盛名的《布莱克法律字典》的主编布莱克编撰的《法律的诠释和解释手册》一书，总结了美国法官解释宪法的方法，而对制宪者原意的探寻，则被认为是法院最重要的解释目标。[11]这或许就是美国宪法解释理论中原旨主义的理论背景。原旨主义理论认为，宪法解释的目标在于对制宪者原意的探寻。甚至在严格的原旨主义者看来，任何超出制宪者原意的宪法解释都不具有正当性。例如，1857年美国最高法院大法官塔尼这样宣称：只要宪法未经修正，它就不仅有同样的文字，而且还表达与制宪时起草者和通过它的美国人民所表达的同样含义和意图。虽然原旨主义理论遭到了很多学者的批评，在美国学界似乎也居于少数说的地位，但这种理论却为美国最高法院的多数大法官所赞赏，而自20世纪90年代以来成为其官方哲学。[12]
不过，当面对美国宪法第1修正案时，原旨主义的方法却无法派上用场。虽然美国自由主义宪法学家很早就提出，宪法第1修正案体现了制宪者埋葬普通法上诽谤政府罪的目的，力图在政治领域扩大自由，它们却很难为此找到充分的历史证据。相反，美国历史学家李维用充分的证据说明，美国宪法第1修正案起草者主要关切的，不在于个人自由，而在于州权和各州对联邦权力的恐惧。宪法第1修正案起草者的目的在于限制联邦国会，而不在于限制各州和联邦法院；它只禁止对言论和出版进行事先限制，但并不禁止在言论发表之后对言论者予以追惩。尤为重要的是，美国宪法第1修正案起草人的目的也不在于废除当时普通法上的诽谤政府罪。李维提出，直到杰弗逊等人对1798年《煽动叛乱法》的合宪性提出质疑后，在美国国内才逐渐形成了一种较为宽泛的言论和出版自由的理论。[13]而在纽约时报案中，美国最高法院并没有追溯宪法第1修正案的“原意”，而是将《煽动叛乱法》的合宪性问题作为讨论的议题，并借此提出了宪法第1修正案的“精义”。
美国国会1798年制定的《煽动叛乱法》可谓普通法上诽谤政府罪的一个缩影，后者将对政府的批评视为诽谤并以犯罪论处。[14]《煽动叛乱法》禁止发行任何“虚假、诽谤和中伤的言论并故意诋毁美国政府、国会两院或者使其名誉扫地；或者煽动善良人民憎恨政府，诽谤政府”；该法对此规定了5000美元的罚金和5年的自由刑。在纽约时报案中，美国最高法院对围绕这部法律合宪性的争议进行了详细的回顾，称这部法律“第一次催生了全体国民对宪法第1修正案之精义的认知”。法院指出，虽然美国最高法院对这部法律的合宪性从未进行过直接审查，但历史的审判已经对此给出了确定的结论。在国会制定这部法律的当年，弗吉尼亚州议会就在著名的《弗吉尼亚1798年决议》中指摘道，国会制定这部法律“不仅行使了一种宪法未授予的权力，而恰恰相反是为（宪法）修正案所明确和当然禁止的权力”。[15]麦迪逊并向国会提出了报告，他指出在宪法所创设的政府下，是人民、而不是政府才拥有绝对的主权。因此，“如果我们提到共和政体的性质，则只有人民审查政府的权力，而没有政府审查人民的权力”。法院还并进一步演绎说，在麦迪逊看来，对公共官员的管理工作进行自由公开的讨论，这是美国政体的一条基本原则。最高法院继续指出，这部立法于1801年到期后，新当选总统杰弗逊在上任后随即特赦了所有依据这部法律而被定罪的罪犯，杰弗逊并明确指认这部法律违宪无效。1836年卡尔霍恩在提交参议院的报告中宣称，“没有人怀疑”这部法律的无效性。美国国会还于1840年通过具体的法律，发还了所有根据这部法律收取的罚金，其理由就在于该法违宪。[16]最高法院还指出，进入20世纪后，霍姆斯、布兰代斯、杰克逊等大法官的裁判意见，以及库里、贾菲等宪法学家的著作，都认定这部法律违宪无效。法院因此总结道，“这些观点反映了一种广泛的共识，即这部法律因为其对政府和公共官员的批评施加了限制，因此违反了宪法第1修正案”。
可以看出，美国最高法院在纽约时报案中并没有将自己的目标定位于对宪法第1修正案制定者原意的寻找，这样做只会徒劳无功，甚至适得其反。法院很聪明地找到了160多年前的《煽动叛乱法》，并对一个多世纪以来有关这部法律违宪性的观点作了细致的梳理，最后宣告寻得了“一种广泛的共识”，进而根据这种共识，对宪法第1修正案的规范目的进行了确定。首先需要注意的是，美国最高法院寻得的“共识”，的确非常“广泛”。最高法院引为共识之论据的，既有美国总统的特赦行为，也有国会的1840年的立法以及著名议员的报告，还有州议会的严重抗议；既有大法官们的裁判意见，也有学者的理论主张。换言之，最高法院所要表明的是，对《煽动叛乱法》的违宪性，无论朝野都达成了显著的“共识”。[17]另外还要注意到，最高法院所论证的共识，并不是短期的共识，而是自1798年开始长达一个多世纪内形成的“共识”。这个时间因素在最高法院的论证中实占有极重要的位置。按照最高法院的说法，虽然世俗的法庭并没有对该法律的违宪性问题明确做出裁判，但历史的法庭（court of history）已经做出了审判，并有了确定的判决。对于一个多世纪以来所形成的稳定共识，谁又能否认其强大的说明力呢？
从法学方法论上说，美国最高法院所寻得的这种“共识”，实际上是一种“具有多数公认力的正义观念”；[18]它并不是制定者的原意，而是宪法的客观目的。换言之，美国最高法院并不认为宪法第1修正案的含义停留在制定之时，相反它随着时代的发展而发展。因此，对宪法第1修正案规范目的的探究就不能只关注其制定史，而是要去寻找整个社会对它的“广泛共识”。这就是一种客观目的论的解释方法，而保护公众对公共问题的讨论，就是宪法第1修正案的客观目的，宪法第1修正案的制定者是否意识到这一点倒并不重要。美国学界在这一认识上和最高法院保持一致。例如李维虽然证明，从其制定史看，宪法第1修正案不过是“压制的遗产”，但他更主张，宪法的含义“无需固定在过去的时代”。[19]德国联邦宪法法院曾经精辟地指出，“一条法律规范的解释不能总是停留在其产生当时被赋予的意义之上。其在适用之时可能具有哪些合理功能的问题也应当得到考虑。法律规范总是处于特定社会关系以及社会-政治观念的环境之中，并在这样的环境当中发挥其作用。其内容可以，也必须根据具体情况与这些社会关系以及社会-政治观念的变迁一起变迁”。[20]美国最高法院或许没有德国联邦宪法法院说得这么到位，但它做的有可能比德国联邦宪法法院说的还要好。
三、从公共官员到公众人物——类推适用的范例
美国最高法院在纽约时报案中提出了宪法第1修正案的规范目的，即保护人民对公共官员的公开批评。用法院自己的话来说就是，“我们对本案的讨论，须考虑到国家对下述原则的深刻笃信，
即关于公共问题的辩论应当是不受约束、坚定和敞开的，它可以包括对政府和公共官员进行猛烈、尖锐，有时毫不留情的攻击”。这实际上已经触及到言论自由之于民主政治运行的功能问题。法院进一步阐述道，在自由的讨论中错误的陈述不可避免，而如果要给表达自由一定的呼吸空间，则必须对错误的陈述一并予以保护。虽然普通法上将言论内容真实作为免责的抗辩，但法院指出，因为恐惧于不能在法庭上证明自己的言论为真实，言论者都将陷入“自我审查”的漩涡而不敢发表实质为真实的言论，这个抗辩规则从而会对公共讨论起到打压作用，因此它不符合宪法第1修正案的规范目的。出于保护人民对公共问题自由讨论的规范目的，法院对传统的诽谤法规则进行了宪法上的改造，并提出了实际恶意规则，即原告必须证明言论者的诽谤言论具有“实际恶意”，方能获得民事赔偿。“实际恶意”至此成为美国宪法第1修正案上重要的裁判规则。
纽约时报案裁判后3年，美国最高法院对Curtis Publishing Company v. Butts案和Associated Press v. Walker案进行了裁判，正式提出了公众人物的理论。Butts曾经为佐治亚大学的橄榄球教练，且在这个行业拥有良好的声誉。1962年佐治亚大学橄榄球队和阿拉巴马州大学球队进行了一场比赛，但有报纸爆料说，有人因为电话线路错误而偶然地听到了Butts和对方球队教练的谈话，在谈话中Butts向对方披露了本队将使用的战术，涉嫌操纵比赛。Associated Press v. Walker案的情形是，联合通讯社刊发了一篇报道，对1962年9月30日因接受黑人学生入学而发生在密西西比大学校园的骚乱进行了报道。报道说，退伍将军Walker在骚乱现场指挥了骚乱的人群，并煽动骚乱者使用暴力违抗法院的命令。Butts和Walker都向法院提起了诽谤诉讼，陪审团都判定原告胜诉。美国最高法院对这两个案件进行了合并审理。和纽约时报案一样，本案被告也是新闻媒体，原告都主张自己的名誉权受到了侵害，而被告都主张应当保护言论出版自由。因此本案的核心问题即在于，纽约时报案中宣告的“实际恶意”规则是否扩张适用于本案。美国最高法院的大法官们对这个问题做出了不同的回应：4人反对扩张，3人主张扩张，剩余的2人主张更多的媒体豁免权。不过其结果却是，纽约时报案的实际恶意规则被扩张适用至公众人物。[21]
本案的裁判在法学方法论上具有重要意义。按照纽约时报案的裁判，实际恶意规则只适用于“公共官员”，而本案中的原告并非公共官员，而是私方当事人。就字义而言，这些私方当事人显然在公共官员的通常文义之外，逻辑层面的单纯涵摄绝无可能。美国最高法院也没有在此多做纠缠，而是再一次地诉诸宪法第1修正案的规范目的以便进行类推适用。诉诸规范目的是进行类推适用的必要前提。因为“类推不是按照形式思维过程所进行的逻辑过程。它是建立在规范目的基础上的价值评价”。[22]因此，“在类推适用中要评判两事物是否意义相同，首先要正确理解法律的目的。”“我们不能没有经过反省法律的目的，只凭其外部物理特征就可以先直接判断两种事态‘相似’与否”。[23]拉伦茨也说，类推适用的基础在于，两项事实在与法律评价有关的重要观点上彼此相同，因此二者应作相同的评价，所以类推适用就必须回到法律规整的目的、基本思想上来探讨。[24]沃伦大法官的判词完全合乎上述方法论上的定律，他在一开始就说：区分“公众人物”和“公共官员”，并对其采用不同证明标准的做法，无论在法律、逻辑，还是在第1修正案的政策方面都没有依据。虽然他在这里依然提到了逻辑，但他论证的重点显然在于“第1修正案的政策”；而这个“政策”，实际上就是第1修正案的规范目的，即保护公民对于公共问题的自由公开讨论。这样看来，沃伦的论证进路甚为清晰：他首先需要找到一个评价的标准，然后在这个标准之下再来评判公共官员和公众人物是否相同的问题。他找到的评价标准，就是宪法第1修正案的规范目的，而这个规范目的，按照沃伦的说法，体现在纽约时报案的判词当中，也就是保护公民对公共问题的公开自由讨论。
在诉诸宪法第1修正案的规范目的之后，沃伦大法官的目光开始离开大前提而“往返流转”于具体的生活关系。考夫曼曾谓，为了探求法律的意义，“我们必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的具体生活关系” ”。[25]沃伦大法官在判词中详细论证了，在社会政治生活的诸多方面，公众人物对政府决策的形成有着巨大的影响力。他指出，在当代的美国社会，公共官员与公众人物之间的区别已经甚为模糊。从大萧条的20世纪30年代、尤其是在“二战”之后开始，政府部门和私人团体之间的界线已经愈发模糊。在很多情况下，传统上只经由正式政治体制而作出的公共政策，现在则由私人行会、委员会、公司、协会等组织来启动和实施，这些并不拥有国家公职的人员紧密地参与进了重要公共问题的决定。因此，这些“公众人物”虽然并不受政治过程的约束，但他们和公共官员一样都对整个社会有着重要影响，这是显而易见的。作为一个阶层，他们如同公共官员一样能够轻易接近媒体，影响政策的制定和反击对其观点和行为的批评。这些人的行为影响到了公民正当和实质性的利益，因此媒体对公众人物所参与公共议题的活动进行不受限制的讨论，与媒体对公共官员的不受限制的讨论同等重要。[26]
可以看出，沃伦大法官是从具体的生活关系来展开论证的。在当代社会，公众人物深深地卷入并影响到了有关公共问题的政策决定，他们的言行对公民的合法利益有着实质的影响。在这个方面公众人物和公共官员没有什么不同。或者更具体地说，就美国宪法第1修正案的目的而言，公共官员与公众人物之间的区别并没有显著到这样的程度，以致于成为区别对待公共官员和公众人物的正当理由。[27]既然为了保护人民对公共问题的讨论需要限制公共官员的私权，那么现在也就有同样的必要限制“公众人物”的私权。换言之，“公众人物”本不同于政府官员，但就保护人民自治的规范目的而言，政府官员和“公众人物”具有同等重要的意义，因此有必要将适用于前者的“实质恶意”规则类推适用于后者。甚至在沃伦大法官看来，媒体对公众人物的批评应当受到更高程度的保护。因为公共官员毕竟受制于政治过程的约束，而公众人物却没有这一外在约束，因此，舆论批评有可能是社会能够影响其行为的唯一途径。
拉伦茨曾经就类推适用的步骤做过总结，按照他的总结，类推适用的过程可以分为三步：首先是需要澄清在法定规则中表现出来的评价之决定性观点；其次是积极地确定，在所有这些观点上，待判的案件事实与法律上已规定者均相一致；最后是消极地确定，两者间的不同之处不足以排除此等法定评价。[28]可以看出沃伦大法官的方法与拉伦茨的总结非常类似：他首先诉诸美国宪法第1修正案的目的，也就是宪法第1修正案所包含的基本评价，即保护公民对公共问题的自由公开讨论。之后，沃伦便深入具体的生活关系，详细讨论了当代社会中公众人物对公共政策问题的深度参与。这实际上就是拉伦茨所说的第二步，即就美国宪法第1修正案的规范目的而言，公共官员和公众人物的言行都事关公民的重要利益，因此需要将他们等同处置。当然，沃伦的判词并没有进一步论证，就美国宪法第1修正案的目的而言，公共官员与公众人物的差异不足以排除对它们的等同处置。但这也是意料之中的事。因为拉伦茨所说的第二步和第三步实际上是同一问题的两个面向，在多数情形下无需分别论证。换言之，如果能够成功论证应当在美国宪法第1修正案的规范目的上将公共官员和公众人物等同处置，则没有必要再论证二者的差异不足以排除对他们的等同处置。从这个角度来说，沃伦大法官的进路，可以称为通过目的论的思考而进行类推适用的典范。
四、公共官员和公众人物的界定——类型思维的展现
“实际恶意”规则是纽约时报案裁判将宪法价值置入普通法体系，并对传统的诽谤法进行宪法改造而产生的最重要的规则。由于它如此的耀眼，以致于使得人们对这项裁判其他部分的意义视而不见，而实际上这些部分所展现的光芒，在法学方法论上的重要性并不亚于前者。需要注意的是，纽约时报案裁判所提出的“实际恶意”规则，其指向的对象是公共官员。在这里美国最高法院既没有使用更为常见的“政府雇员”，也没有使用更具有理论意义的“文官”的表述，而是新造出了“公共官员”的术语。这个术语并非法院的一时兴会，而实有深意。在裁判意见中，美国最高法院在叙述实际恶意规则的过程中，小心翼翼地为这个术语加上了一个很长的注释。在这个注释中，最高法院解释说，我们在本案中并没有机会去确定，对于实际恶意这个规则而言，“公共官员”这个指称究竟应当涵盖到何种低级别的政府雇员，或者具体指明它包括和不包括哪种类型的人。我们在此也无需确定“公共官员”概念的外部边界，对于本案来说，指明被告作为选出的市政专员（city commissioner），这已使其成为公共官员，即为已足。[29]这个注释很清晰地说明了，公共官员并不包括所有的政府雇员，前者只是后者的一部分而已。
尤为引人瞩目的是，在这个注释中，美国最高法院暗示公共官员应当是某些高级别的政府雇员，或者承担较重要职责的政府雇员，因为它明确提到，低级别的政府雇员可能不足以称其为公共官员。这提供了一个很重要的线索，使得人们能够观察美国最高法院所使用的法学方法。就事物的性质而言，高级别官员拥有更宽泛的职权，对公共问题的决策有着更大的发言权，他能够在更广的范围内影响公民的合法权益。如果说美国宪法第1修正案的规范目的在于公民对公共问题的自由讨论，则公民对高级别官员之言行的自由讨论则无疑更位于这个规范目的的核心。正如布莱克大法官在纽约时报案的协同意见中所说，我们国家选举了很多重要的官员，各州、市、县和很多选区也都选举了许多重要的官员，这些官员以其职务行为向人民负责，对公共事务和公共官员的讨论无疑属于宪法第1修正案所涵盖的言论类别。[30]反过来说，诸多低级别的公职人员，因为其不决定公共问题，对公民利益的影响程度不大，因此并非公共官员。也就是说，美国最高法院并没有打算将某个特征确定为公共官员的识别性标志，只要确定这个特征存在，就做出公共官员的认定；恰恰相反，对公共官员的认定恰恰要回溯到美国宪法第1修正案的规范目的，即从保护公民对公共问题自由讨论的层面予以认定。这是一种典型的类型思维方式。
如果说在纽约时报案美国最高法院已经有了类型思维的初步展现，则1967年其就“公众人物”做出的裁判更是运用类型思维方式的典范。如前所述，美国最高法院实际上是将两个案件合并审理，并在裁判的过程中提出了“公众人物”的理论。就事实而论，这两个案件实际上并不相同，尤其是各案原告的身份、地位似乎有些大相径庭。在Curtis Publishing Company v. Butts案中，Butts只是佐治亚大学的橄榄球队教练；佐治亚大学为州立大学，但Butts本人直接受雇于作为私人公司的佐治亚体育协会，并非受雇于州政府。但Associated Press v. Walker案中被告Walker的身份和所牵涉事项却有些非同寻常。1962年9月30日密西西比大学骚乱的起因，是因为按照法院的命令学校必须接受一名黑人学生入学。换言之，本案一开始就和美国社会的顽疾——种族主义密切相关。Walker本人为一名退伍将军，其发表有关种族主义的言论诚然并非奇事，但碰巧的是他的身份极其特殊。1957年美国阿肯色州小石城曾爆发骚乱，该州州长命令民兵阻止学校执行废除隔离的法院命令，白人种族主义者更是直接阻挡黑人入学。直到美国总统艾森豪威尔下令联邦军队开到小石城进行干预后，情况才得以好转；而受命指挥联邦军队履行保护黑人学生职责的，恰恰就是Walker！小石城事件是美国当代发生的重大社会事件。1957年Walker指挥联邦军队护送黑人学生入学，以执行美国最高法院废除种族隔离的判决；1962年他却反对执行法院接受黑人学生的命令，
并实质参与了种族骚乱。一正一反，足以使其本人成为全国关注的焦点。
应该说，无论是就当事人的身份，还是就所涉及事件而言，Butts和Walker都有着较大的区别。虽然说橄榄球是美国的第一运动，但对于20世纪60年代的美国而言，似乎没有任何问题比种族隔离问题更关切到每一位美国人；操纵比赛虽然也是体育界的丑闻，但总没有种族问题令整个美国社会如此不安，尤其不能和小石城暴乱相比；Butts虽然是知名教练，但其知名度恐怕不能和Walker将军相提并论。美国最高法院当然不至于对上述差别视而不见，法院虽将他们归属于“公众人物”的标签之下，但法院也指出，Butts成为公众人物只是因为其职位，而Walker则是有目的地将自己故意卷入重大的公共争议当中。“公众人物”的标签居然能够容纳具有如此差异的人物，这正表明“公众人物”不是一个抽象概念，而是一种类型，它是类型思维的产物。在本案中，同属“公众人物”的Butts和Walker似乎没有什么共同的特征，相反差异倒是极为明显，但这正好说明作为类型的“公众人物”所具有的“层级性”和“流动性”。所谓“层级性”是指一个类型内部会有无数的层级依序排列。[31]这些层级的存在，并不影响类型的存在，反倒表明了类型之不同于抽象概念的特性。另外，也可以说Butts和Walker处于“公众人物”的两端，可以想象在他们中间存在无数的中间类型，他们的社会影响力大于Butts而小于Walker。这些中间类型之间并没有截然的分界线，而是流动过渡的。这正是类型的重要特性之一。[32]
类型和抽象概念不同。抽象概念都有若干共同的识别性特征，根据这些特征，人们可以将某个事例涵摄于该抽象概念之下。类型则不具有外在的识别性特征，它的重要关节点就是所谓的“意义性”。正是在“意义性”这个前提之下，各种看似并不相同的事物被归属于同一个类型。“意义或是说评价的观点指出了法律上类型构筑的建构性因素：在此，经验的诸表象在一个规范性的尺度下被‘总括视之’”。[33]拉伦茨也曾引述德国法学家莱嫩的话说，“类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系，因为所有被考量的特征都取向于这个——促成整体类型的——中心价值，惟有如此它们‘才具有价值’”。拉伦茨并引申说，类型归属与概念涵摄不同，它是一种价值导向的思考程序。[34]换言之，在类型思维中，价值判断，或者说目的论上的思考极为重要，它是“联结类型中所有可能事件的坚强纽带”。[35]美国最高法院之所以将Butts和Walker认定为同属“公众人物”，即在于此。Butts和Walker虽各具有不同的外在特征，但其背后所彰显的“意义”相同，因此归属同一类型。这里所谓的“意义”，直白地说就是包含于“公众人物”中的价值判断。当然，这里的价值判断并不是美国最高法院自己的价值判断，而是体现在宪法中的价值判断，也就是美国宪法第1修正案的规范目的，即保护公民对公共问题的自由讨论。“法律的目的决定‘类型’的范围”。[36]正是在这个规范目的的指引之下，虽然Butts和Walker差异明显，但被归属同一类型。
美国最高法院没有给“公众人物”下定义，这遭到了一些学者的批评。他们认为，对于这样一个处于美国宪法第1修正案中枢位置的概念，最高法院居然未能给出一个清晰的定义，最高法院因此未能履行为低级法院的裁判提供指引的职责；他们也抱怨公众人物这个概念要比公共官员难解得多。这种批评的发生，实由于不理解类型思维的缘故。从法学方法论上说，美国最高法院没有给公众人物下定义是明智的，这不仅是因为这样的定义十分困难：一位美国联邦法院法官就坦陈，给公众人物下定义，其难度如同将软蛋钉上墙；[37]这更是因为“类型不能定义，只能描述”。[38]类型虽然拥有一个共同的“意义性”，但这个意义性却容许形形色色的特征组合，而其中的任何一个特征都并非必须存在，“重要的是它的整体形象”[39]。因此对类型无法采取象对该抽象概念那样的方式，列举出固定的特征进而提出一个定义，而只能诉诸一种“整体性的关照”。[40]应该承认，Butts和Walker两案的外部特征都不尽相同，后者显然要比前者更为公众所知。但他们的整体形象，诚如法院判词所说，在于“他们的行为都对公共利益有着支配性的影响”，[41]而正是基于这个整体形象，法院将他们归于同一类型之下。
应该说，美国最高法院对类型思维的掌握，尤其是诉诸“整体性关照”的方法是十分娴熟的。1942年美国最高法院做出的第一个有关“商业言论”的案件就是一个很好的例子。纽约州曾颁布法令禁止在街道散发任何商业广告传单。有人想散发广告以招揽生意，但为了规避这项法令，于是他在传单的一面印上广告，而在另一面印上对政府有关部门的抗议。当警察阻止他散发广告时，他宣称是在传播有关公共信息的材料，即便这样的材料附着于商业广告，但这也是公共信息，并不是广告。美国最高法院判定其行为不受宪法第1修正案保护，因为当事人的目的即在于规避纽约市的法令。[42]很显然，在美国最高法院看来，政治性言论也是一种类型，其性质的界定并不取决于特定语词的特定内容，因为并不是任何抗议政府的语词在任何条件下都可以构成政治性言论，[43]重要的是要对其进行“整体性的关照”。这就是类型思维。1976年之后美国最高法院改变了对“商业言论”不给予宪法保护的实践，赋予商业言论相较于政治性言论较低保护的地位。商业言论和政治性言论之间的区分即成为宪法学上的重要问题。美国最高法院曾经也尝试着给商业言论下一个定义，以求能够在这两者之间作出比较精确的区分，但最后它还是宣告，商业言论与政治性言论之间存在“常识性的区分”。[44]按照学者的评价，常识性的评价是复杂的，和语境相关，且最终是难以表述的。[45]这实际上就是法学方法论上所谓类型的“直观性”。[46]当代美国学者也主张，对商业言论概念的界定，不能指靠通过确定一组外部特征的方式来进行，因为根本无法确定这种外部特征。现实的思路，是经由言论所指向的宪法价值来对其属性予以界定。[47]换言之，对商业言论的界定，必然是价值导向的，而这正是类型思维的要义。
五、目的论思考的法学方法论意义
无论是对宪法的解释、类推适用还是类型思维，都离不开目的论式的思考。美国最高法院在“纽约时报案及其后裔”中，就通过对《煽动叛乱法》之社会共识的探究，确立了美国宪法第1修正案的客观目的，即保护公民对公共问题的自由讨论。根据这个规范目的，它又将适用于公共官员的实际恶意规则类推适用于公众人物；而无论是公共官员还是公众人物的界定，都必须回溯到宪法第1修正案的规范目的，方能作出界定。这些都显示了目的论的思考在法学方法论中的重要地位。宪法规范并不是在叙述一个实然的事实，而是在表达一种应然的规范，目的论的思考在宪法解释中的重要性自不待言。诚如耶林所说，目的是法律的创造者：“所有在法律之泥土上的一切，都是被目的所唤醒的，而且是因为某一个目的而存在，整个法律无非就是一个独一的目的创造行为”。因此，“在法律的领域内寻找目的，是法学的最高任务——不管是在教义学上或法律史上”。 [48]或许正是基于规范目的在法学上的重要性，魏德士将从萨维尼以来的已有定论的法学方法区分为解释目标和解释手段，规范目的是解释目标，而文义解释、体系解释和历史解释则不过是达成这个目标的手段。[49]
当然，美国最高法院对目的论思考的青睐更有其法学意义。尤其需要看到的是，美国宪法制定于200多年以前，而“任何法律规范在生效之后都有一个陈旧化的过程”， [50]美国宪法也不能例外。在这种情形下要求对宪法的解释需要遵循制宪者的主观目的，似乎过于严苛，因为总有制宪者未能遇见的事件发生，而且社会的正义观也在随时发生历史变迁，严守制宪者的主观目的无助于问题的解决。从历史事实看，美国宪法第1修正案的确没有妨碍《煽动叛乱法》的颁布，这可以看作是其容许诽谤政府罪存在的直接证据。因此，如果只追溯制宪者的原意，则诽谤性言论无论如何都跨入不了宪法的保护领域。不过，要将这种主观论的解释放在20世纪60年代的美国，则与时代的正义观相去甚远，人们也难以接受。从理论上说，“一条法律规范的颁布时间与其适用时间间隔越长，对其进行法律续造的自由度就越大”。[51]在这种情况下，所谓的客观目的论式的方法正好大行其道，它“是让法律能与时推移，随时供给正义的不二法门”。[52]它主张要“从现在而不是从当时出发来进行解释”。[53]美国最高法院的选择，甚为明智。
如果说目的论的思考在法学方法论中有着举足轻重的意义，则对规范目的的界定就成了宪法裁判中的一个核心环节，因为不同的规范目的界定有可能导致不同的裁判结果。[54]如本文所言，美国最高法院将实际恶意规则从公共官员类推适用于公众人物，其推理的关键步骤，即在于认定美国宪法第1修正案的规范目的在于保护人民对公共问题的讨论，这就是美国宪法第1修正案理论上的“人民自治论”。但也有少数学者不太同意这样的类推适用，他们主张，美国宪法第1修正案的规范目的在于对政府权力的制衡，因此对政府官员行为的批评言论就更加重要，理应受到更高程度的保护；而对公众人物的批评则无法达到制衡政府权力的规范目的。他还批评美国最高法院在处理名誉权问题时过于将目光集中于人民自治的理论了。[55]姑且不论其实质理由是否妥当，这个反对意见所体现的方法论却值得高度重视，因为它依然是诉诸目的论的思考方式，从宪法规范的目的出发讨论类推适用的妥当性问题。实际上，从学说史上看，美国宪法学理论和实践对宪法第1修正案问题的探讨，在相当程度上集中于对宪法第1修正案客观目的的论证，并基本形成了体系化的理论构成。这成为20世纪60年代以来美国宪法第1修正案研究取得的最重要的理论进展。[56]上述“人民自治论”只是美国宪法学界关于宪法第1修正案规范目的的理论之一，除此之外还有“真理发现说”和“自我实现说”，前者认为宪法第1修正案的目的在于发现真理，其代表人物为霍姆斯；后者则认为宪法第1修正案的规范目的在于保护个人自我价值的实现。[57]
应当看到，上述对美国宪法第1修正案规范目的的论证，并不是完全相容的，它们在实践中有可能导致相互冲突的结果。例如挑衅性言论（辱骂他人）可能合乎自我实现的目的，但却无助于真理的发现，也和人民的自治无关。因此，选择不同的规范目的，将导致不同的裁判结果；而各种规范目的之间又没有公认的位阶次序，这将使得法院可以根据自己的偏好或者结果取向而任意选择规范目的，最终将导致宪法裁判毫无法的安定性可言。在一定程度上可以说，所谓目的论的思考真是“比主观解释还主观”，是一颗“定时炸弹”。[58]那么美国宪法学理论和实践是如何处理这个问题的呢？在美国宪法学理论上，也有学者强调，宪法第1修正案原则上只保护政治性言论，对非政治性言论原则上不予保护。[59]显然这是将保护人民自治当成是美国宪法第1修正案的唯一目的了。不过，美国最高法院对此的态度倒是折中性的，它并没有将宪法第1修正案的规范目的局限于某个单一的价值之上，因为社会现实过于复杂，所以任何单一的视角、价值或者技术都无法满足社会的需要。[60]还有学者指出，或许是因为言论自由领域内本身就存在各种不同的价值，其间的关系甚为复杂，因此无法将它们抽象归结为单一的某种终极价值。[61]也有人指出，对言论自由的充分保护须建立在多种理论之上，这样才能对林林总总的各种表达方式都给予保护。[62]美国最高法院的折中立场，虽然可能带来裁判的任意性，并影响法的安定性，但它或许更能满足个案正义的价值。人类的法律思想一直在法的安定性和个案正义之间来回摆动，[63]当代美国宪法学理论和实践对目的论思考方式的偏好，或许表明其又游摆到了更注重个案正义的方向上。
六、结论
德国法学家魏德士说，
“在法学中，逻辑不过是目的论的侍者”，[64]这和美国最高法院大法官霍姆斯的名言“法律的生命不是逻辑，而是经验”[65]表达了同样的智慧。尤其是由于美国宪法的古老，这使得其解释者对客观目的论的方法有着特殊的偏好，其运用之娴熟实令人惊叹；而在客观目的论的指引之下，古老的美国宪法亦能紧跟时代的步伐。当然，美国最高法院在裁判过程中并没有直接提到客观目的论的解释方法、通过类推适用的漏洞填补，或者类型思维等等名词，但毫无疑问他们在自觉地使用这些方法。对这个现象，与其说我们可以用德国法学方法论上的概念和理论来对美国最高法院的裁判过程进行解说，还不如说美国最高法院的宪法实践和德国法学方法论理论之间的高度暗合。从这个意义上说，法学方法只具有工具的功能，能为各方所用，即便使用方丝毫未提及方法论上的专业词汇。德国法学家黑克很早就提出过“不同结构的等值体”的概念，意指“同一思想可以不同的形式得到表达”。比较法的研究也证明，尽管不同的法律体系对于同一实体问题借助完全不同的概念和方法加以处理，但其结果往往是相似的。[66]本文的论述或许为黑克的这个断言增加了一个支持性的注脚。
【注释】
*本文系2010年度教育部人文社会科学青年研究项目“基本权利的规范领域与保护程度研究”（10YJC820024）的阶段性成果。感谢郑贤君教授、王贵松副教授所提出的细致意见。
[1]New York Tomes Co. v. Sullivan, 376 U.S.254(1964).（以下简称纽约时报案）。
[2]See Harry Kaven, The New York Times Cases: A Note on “The Central Meaning of the First Amendment”, 1964 Sup.Ct.Rev.191,208.
[3]这是两个案件，但法院将其合并审理，因此只有一份意见书。
[4]See Catherine Hancock, Origins of the Public Figure Doctrine in First Amendment Defamation Law, 50 N. Y. L. Sch. L. Rev. 81,82(2005).
[5]See Frederick Schauer, Categories and the First Amendment: A Play in Three Acts, 34 Vand.L.Rev. 265,301 (1981).
[6]Time,Inc.v.Holl,385U.S.374,407(1967).
[7]See Harry Kaven, The Reasonable Man and the First Amendment: Hill, Butts, and Walker, 1967 Sup.Ct.Rev.267,268.
[8]Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S.568,571-72(1942).
[9][德]魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第59页。
[10][英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，刘墉安等译，法律出版社1999年版，第10页。
[11]See Henry Campbell Black, Handbook on the Construction and Interpretation of the Laws, West Publishing Co. 1911, p. 20.
[12]张翔：《美国宪法解释中的原旨主义解释问题》，载《山东社会科学》2005年第7期。
[13]See Leonard W.Levy, Legacy of Suppression: Freedom of Speech and Press in Early American History, The Belknap Press of Harvard University Press, 1960. See also Leonard W.Levy, The Legacy Reexamined, 37 Stan.L.Rev.767(1985).
[14][美]小哈里?卡尔文：《美国的言论自由》，李忠、韩君译，生活?读书?新知三联书店2009年版，第68页。
[15]关于弗吉尼亚州决议的历史背景和宪法意义，参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第118页以下。
[16]See Kathleen M. Sullivan & Gerald Gunther, Constitutional Law, 14th edition, The Foundation Press, 2001, p.959.
[17]按照美国学者的研究，对《煽动叛乱法》的合宪性问题，很多美国著名宪法学家，例如斯托里、考文等等都认为这部法律是合宪的。See supra note 2, Harry Kaven, p.206.不知是出于疏于考证还是另有深意，最高法院在裁判中根本没有引述这些学者的论点。
[18][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第22页。
[19]See supra note 13, Leonard W.Levy, p.4.
[20][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第38页。
[21]See supra note 16, Kathleen M. Sullivan & Gerald Gunther, p.1034.
[22][德]魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第373页。
[23]林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第92、96页。
[24][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第258页。
[25][德]亚图?考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，颜厥安审校，学林文化事业有限公司1999年版，第89页。
[26]Curtis Publishing Co. v. Butts, 388 U.S. 130,164 (1967).(Warren, concurring).
[27]齐佩利乌斯将类推适用的原则归结如下：“类比推理实际上蕴涵着一个以内容评价为基础的一般化命题，即已在法律上作出规定的情形与法律上尚未作出规定的情形之间的区别并未重要到这样的程度，以至于可成为区别对待的正当理由”。参见[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第99页。
[28][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第258页。
[29]New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254,283.n 23 (1964).
[30]New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254,296-97. (Black, concurring) (1964).
[31]林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第126页。
[32]吴从周：《论法学上之“类型”思维》，载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第315页。
[33]林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。
[34][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第101页。
[35]李可：《类型思维及其法学方法论意义》，载《金陵法律评论》2003年秋季卷。
[36]林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第96页。
[37]See Michael A.Bamberger, Public Figures and the Law of Libel: A Concept in Search of a Definition, 33 Bus. Law. 709,714 (1978).
[38][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第100页。
[39]同上注，第182页。
[40]林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第131页。
[41]Curtis Publishing Co. v. Butts, 388 U.S. 130,155 (1967).
[42]Valentine v. Chrestensen, 316 U.S. 52 (1942).
[43]See Robert Post, The Constitutional Status of Commercial Speech, 48 UCLA L.Rev. 1,19 n.83 (2000).
[44]Virginia Pharmacy Board v. Virginia Citizens Consumer Council, 425 U.S.748,771 n.24 (1976); Bubin v. Coors Brewing Co., 514 U.S.476,482(1995).
[45]See supra note 43, Post, p.18.
[46]吴从周：《论法学上之“类型”思维》，载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第325页。还有学者说，“‘类型’的思考方式是在事物中，以灵智的慧眼穿过外表之相而把握到‘事物本然之理’”。林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第137-138页。
[47]See supra note 43, Post, p.6-7.
[48]See Rudolf Von Jhering, Law as a Means to an End, trans, Isaac Husik, The Bosten Book Company, 1913,p.330.这里的译文摘自吴从周：《从概念法学到利益法学》，台湾大学法律学研究所博士论文，2003年，第284页。
[49][德]魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第313页。
[50]同上注，第311页。
[51][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第38页。
[52]林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第158页，注释74。
[53][德]卡尔?恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第110页。
[54]美国法学家肖尔用很简明的例子阐述了这个道理，See Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer, Harvard University Press, 2009, p.19.
[55]See Vincent Blasi, The Checking Value in First Amendment Theory, 1977 Am.B.Found.Research J.521,578.
[56]See supra note 5, Frederick Schauer, p. 266, note 5.
[57]See Kent Greenawalt, Free Speech Justifications, 89 Colum.L.Rev.119 (1989).
[58]黄卉：《论法学通说》，载《北大法律评论》2011年第2辑，北京大学出版社2011年版，第361页。
[59]See Lillian R.BeVier, The First Amendment and Political Speech: An Inquiry into the Substance and Limits of Principle, 30 Stan.L.Rev.299,300(1978).
[60]See Steven Shiffrin, The First Amendment and Economic Regulation: Away From a General Theory of the First Amendment, 78 Nw.U.L.Rev.1212,1252 (1983).
[61]See Edward J.Blousten, The Origin, Validity, and Interrelationships of the Political Values Served by Freedom of Expression, 33 Rutgers L.Rev.372,395 (1981).
[62]See Laurence H.Tribe, American Constitutional Law, Foundation Press, 2d Ed. 1988, p789.
[63][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第95页。
[64][德]魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第88页。
[65][美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。
[66][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第18页。
