证明责任，即要件事实真伪不明时一方当事人依法承担的诉讼风险负担，近些年来已经成为理论界和实务界的热门课题，也成为普通民众耳熟能详的为数不多的专业法律词汇。然而对于这个舶来的法律术语和法律机制，我们究竟在多大程度上理解并正确运用了它，还是一个值得考察的问题。正如本文即将显示的，中国语境中流行的不少证明责任观念都存在简单化和忽略前提的问题，它导致了诸多误解与争论，而这些误解可能影响法律适用。
一、新瓶装旧酒的中国式“双重含义说”
19世纪末，德国学者格尔查（Julius Glaser）和美国学者塞耶（Thayer）几乎同时提出了证明责任的“双重含义说”，并逐步在大陆法系和英美法系获得广泛认同。双重含义说的出现打破了提供证据意义上的证明责任概念“一统天下”的局面，明确将证明责任区分为“行为意义”和“结果意义”，或者“主观意义”和“客观意义”，开创了证明责任理论的新纪元。也是19世纪末，日本学者将转译的德国法证明责任概念传入我国，日本学者通常将德语的“Beweislast”译述为“举证责任”、“立证责任”，我国学者则更多沿用日语的“举证责任”来表述“Beweislast”的汉译。[2]由于证明责任双重含义说当时也只是刚刚提出，还未形成世界性的影响力，因此日本学者也只是将其信守的行为意义证明责任引入我国。[3]此后这种对证明责任的理解和界定一直在我国占据着统治地位。[4] 新中国成立之后的较长时期内，学界对证明责任的理解仍然没有超出提供证据意义，[5]而且证明责任本身也被视为与社会主义司法原则不相适应的概念和制度而被长期束之高阁，因而一直未能与大陆法系证明责任理论的新发展相接轨。20世纪80年代以后，国外的证明责任理论特别是双重含义学说被引入我国，[6]并逐渐在学术界取得了通说的地位，也逐渐获得了实务界的基本认同，2002年开始实施的《民事证据规定》第2条就被认为是现行立法和司法实务界采纳双重含义说的结果和证明。[7]
然而，如果说我们已经摆脱了单纯从行为意义看待证明责任的倾向，而走向了证明责任的双重含义说，似乎还为时尚早。陈刚教授早就指出，我国学者对证明责任双重含义说的解释并不一致，因而实际上出现了两种更为具体的学说，即“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”和“提供证据责任一元论的双重含义说”。所谓“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”，是指从提供证据责任属于证明责任派生或“投影”的立场将“证明责任”划分为行为责任和结果责任或提供证据责任和证明责任的观点。按照该学说的解释，结果责任和证明责任具有相同的意义，行为责任和提供证据责任同谓一语。所谓“提供证据责任一元论的双重含义说”，是指从“证明责任”等同于提供证据责任的一元论立场出发，将提供证据责任分为行为责任和结果责任。按照该学说的解释，行为责任是指当事人对自己的主张负提供证据证明其真实性的责任；结果责任是指当事人对其所提出的主张不实施举证行为或在其主张无法证实时承担的不利益诉讼后果的责任。[8]事实上，大陆法系所谓证明责任双重含义说是指“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”，而非“提供证据责任一元论的双重含义说”，后者显然是一种中国式证明责任双重含义说。这种被冠以“双重含义”之名的一元论立场实际上只是对传统举证责任理论的内部改造，是一种试图在内涵上容纳结果责任从而延续或保持传统“举证责任”生命力的努力。然而，这种努力只是重新表述了提供证据责任，所谓“双重含义”在这里并没有实质性意义。对这种一元论立场而言，重要的不是“行为”和“结果”的两分，而是当事人提供证据的“必要”，承担不利后果也只是对这种行为“必要”本身的说明。相反，对于“证明责任与提供证据责任相区别的双重含义说”而言，“行为”和“结果”是两个相对独立的范畴：提供证据责任是指当事人提供证据的行为必要性，并且随着诉讼过程中法官心证的动态变化而变化，最终的“不利后果”在制度上也不是当事人不能证明的直接后果，而是法官最终心证状态“事实真伪不明”之后的法定处理结果（尽管这种结果的出现背后仍然是一种归责于当事人自身的逻辑），这才是“证明责任与提供证据责任相区别的双重含义说”中“相区别”的真正含义和逻辑。[9]
二、不科学的“谁主张，谁举证”
区分主张的性质是探讨证明责任配置问题的前提，遗憾的是，直到今天这一点仍未引起我们足够的关注，“谁主张谁举证”的依旧盛行就是最高的证明。对于同一案件事实，如果对于主张性质不加区分，就会出现双方当事人都承担证明责任的悖论，这与证明责任设置的目的（在事实真伪不明时为不得拒绝裁判的法官提供作出裁判的机制和理由）和功能（将法律要件事实真伪不明时的败诉风险课加于一方当事人）是相悖的。我们可以举这样一个例子予以说明：某甲请求法院确认其与某乙不存在买卖合同关系，某乙进行了否认。如果以“谁主张谁举证”来配置证明责任，就会出现诸如这样的结果：由于作为原告的某甲先主张，因而要就合同不成立承担证明责任；又由于某乙进行了主张（否认），因而某乙要就合同成立承担证明责任。当合同成立之事实真伪不明时，若是按照上述的配置方式，法院既可以基于合同不成立之事实真伪不明而作出对原告不利的驳回请求判决，也可以因合同成立之事实真伪不明而作出对被告不利的承认请求判决，但对于同一请求而言，就不能作出既驳回又承认的矛盾裁判。正如日本学者高桥宏志所特别指出的：“证明责任应当只能由其中的一方当事人负担，而且，也不能以诸如‘某一事实存在不存在’这样从正反两方面对事实证明进行分隔的形式来分配证明责任，而必须是以‘事实的存在与否’这样的形式由一方当事人整体的予以负担。” [10]
如果以“谁主张谁举证”的一般原则来界定证明责任倒置，同样会出现混乱和荒谬的结果。谁主张谁举证原则会推演出诸如这样的证明责任倒置概念：提出主张的一方就某种事由不负证明责任，而由反对的一方负证明责任。这种界定似乎并无不妥，但只要跳出谁主张谁举证的思维定势就会看到它犯了与谁主张谁举证同样的错误。比如在“某甲请求法院确认其与某乙不存在买卖合同关系，某乙进行了否认”的案件中，关于合同成立的证明责任应当由某乙承担，但如果按照这种与谁主张谁举证相对应的证明责任倒置概念，似乎这是成立了证明责任倒置，因为提出主张的一方（某甲）就某种事由（合同的成立）不负证明责任，而由反对的一方（某乙）负担证明责任。但事实上在这一例子中，争议的事实是合同的成立问题，按照主张的性质进行划分，它属于权利发生的主张，按照证明责任分配的一般原则，主张权利发生者应承担证明责任，即主张合同成立者（某乙）应当对合同的成立承担证明责任，因此也就决不可能存在所谓证明责任倒置问题。
谁主张谁举证的传统观念由于对主张的性质不加区分，造成了在证明责任的正置与倒置问题上的混乱，体现了一种对于证明责任分配研究和适用的简单化倾向，导致了理论的片面（仅仅从原告方面理解证明责任）与实践的偏差（实践中很容易造成证明责任分配的错误）。谁主张谁举证感性地承认了主张与证明责任承担的一致性，其实质是将原告与被告这种诉讼程序上的称呼与实体法上当事人的位置绝对对应起来，但却忽视了程序的发动与实体权利并非总是一致这一事实。谁主张谁举证这种提法被长期使用，即使现在仍有不少学者有意无意地使用这一概念，但其自身的逻辑错误（作为法律概念的不周严性）和对实践的误导已被越来越多理论界和实务界的人士所认识。某省高级人民法院对全省法院系统实施《民事证据规定》情况的调研报告中更是指出了这一点：“通过调研，我们发现，审判人员在经过初步的学习后，尽管对举证责任的含义有了一定的了解，但遇到具体案件分配时还是感到难以把握。比如说，某人民法庭受理一起债务案件，原告主张被告曾向其借款，逾期不还，故起诉要求被告偿还。原告提供了由被告署名的欠条。被告提出欠条是假的，但未提供任何抗辩证据。故审判人员要求原告证明欠条的真实性，即要求原告申请鉴定。而同样的案件，也有法官认为，应由被告提出证据证明欠条是假的，而不是由原告来证明。简单的案件截然不同的观点，而不同的观点将导致不同的实体判决。” [11]
证明责任倒置是为了弥补证明责任配置一般规则的不足，针对一些特殊的案件，将按照原则原本由己方承担的证明责任，改为由对方当事人承担。[12]对证明责任倒置的这一界定准确指出了证明责任倒置两个主要特征，即矫正性和例外性。矫正性意味着证明责任倒置实际上是改变了某些案件中的证明责任配置，即排除了一般原则的适用；例外性意味着证明责任倒置只是针对某些特殊的案件适用的规则，与一般原则相比始终处于特例的地位（尽管这种特例随着时代的变化呈现出某种增长的趋势）。然而，对证明责任倒置的理解却不能止于这一定义本身而是应当继续扩展，而这种扩展首先遇到的一个问题就是证明责任倒置的前提是一般原则的存在，那么什么样的一般原则会形成证明责任倒置？对证明责任倒置的认识如果没有建立在对这一问题的理解上，那么就很难说我们掌握了证明责任倒置的实质。本文将要论证证明责任倒置所要解决的问题是不可避免的，但证明责任倒置概念却不是不可避免的。
证明责任倒置概念是伴随着对形式化的证明责任配置规则的选择而产生的，因为只有形式化的证明责任配置规则才会出现可能的僵化和有失公平。如果证明责任配置不是将“规范说”等极为抽象和形式化的规则作为基本配置规则，而是采取诸如公平理念或者由法官自由裁量来配置证明责任，那么，证明责任倒置所要解决的问题就不会超出作为基本配置规则的公平理念或法官自由裁量。证明责任倒置或转换的理论之所以出现在德国而不是美国，就在于德国关于证明责任配置的学说都是形式化的，比如待证事实分类说、基础事实说与特别要件说、因果关系说、完全性说、规范说等。[13]正是因为基于这些学说建立的证明责任配置规则的形式化无法通过变通适用或解释以确保在新类型案件中的公平性，确立特殊的规则才成为必要。相反，在美国，人们通常认为，“不存在调整证明责任分配的关键原则。证明责任的分配取决于对一个或多个因素的衡量，这些因素包括：（1）由请求变更现状的当事人承担证明责任的自然倾向；（2）特别的政策因素，如不利于抗辩的因素；（3）方便；（4）公平；（5）裁判上对盖然性的估计。” [14]正是由于不存在一个统一的抽象规则，而更像是在具体个案中进行的个别处理，因此不会存在既定配置规则无法公平的适用于某一特殊案件的情形，因为特殊案件会特别的选择某一配置规则（通常是某一或某些考量因素）进行判决。
正是由于形式化的一般配置规则的确立乃是证明责任倒置概念存在的前提，因此，任何对证明责任倒置概念、意义和制度的阐述都必须以先行存在的证明责任配置一般规则作为参照，否则所谓的证明责任倒置问题毫无意义。对于已经确立证明责任配置的形式化的一般规则的德国、日本等国，证明责任倒置理论主要集中于证明责任倒置适用的范围和运作机制（包括与推定等的关系）上面。然而，在我国证明责任配置一般规则在理论和法律上的同时确立反而成为问题的关键，因为我们至今没有确立起比较完善的证明责任配置一般规则。在现行立法上，《民事诉讼法》规定的“谁主张谁举证”并不是科学的证明责任配置规则，而《民事证据规定》第2条的进步主要表现为增加的“不利后果”的规定，从规则的角度确立了证明责任的双重含义，但在证明责任配置一般规则层面并无实质性进展，依然没有彻底走出《民事诉讼法》第64条的阴影。学界和实务界早已倾向于选择罗森贝克的“规范说”来构建我国的证明责任配置的一般规则，江伟教授主持的《民事诉讼法典专家修改建议稿》第140条更以规则的方式重新表述了规范说：“除法律另有规定外，举证责任依照下列原则分配：（一）主张权利或者特定法律关系存在的人应就权利产生或者特定法律关系存在的要件事实承担举证责任；（二）主张他人的权利具有权利受到阻碍或者权利消灭的事实，由该当事人承担举证责任。” [15]
《民事证据规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”然而，我们或者未对这种“模糊”的“不利后果”作进一步解释和展开，或者在具体理解或行文表述时由于种种原因将其简单而笼统地与案件的最终败诉结果相对应。以下三个原因可能有助于解释这种倾向或状况：首先，证明责任具有在事实真伪不明情形下指引法官作出裁判的功能，而且作出裁判本身又是对诉讼结果的宣布和展示，因此我们的关注点便更多集中于证明责任裁判功能的最终结果方面而不是具体过程方面，而实际上，证明责任判决过程中的具体作用过程才最核心地反映着证明责任的运作逻辑和制度精神。其次，在日常生活中，人们常常将诉讼中的“不利”与“败诉”作同一理解，正是日常语言使用中的这种对应，在一定程度上导致我们想当然地认为证明责任概念中的不利后果必然是败诉结果。再次，将证明责任概念中的不利后果理解为败诉结果在大多数情形下（仅仅是大多数情形）并不会引起矛盾和错误，因而并没有引起足够的关注和反思，就像一直被奉为“圭臬”的“谁主张谁举证”一样。
证明责任倒置规则的存在本身及其运作原理对将不利后果理解为败诉结果提出了挑战。因为在证明责任倒置这种特殊情形下，作败诉结果的理解无法解释证明责任机制的具体运作和诉讼的最终结果。根据《民事证据规定》第4条的规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错承担证明责任。”在原本由患者一方承担的因果关系和过错的证明责任倒置给医疗机构的情况下，如果医疗机构对于“不存在因果关系”或“不存在过错”这两项“相反事实”的任何一个不能加以证明，就意味着医疗机构承担的不利后果便是法律或者“拟制因果关系存在”，或者“拟制过错存在”，而其中的任何一种情形并不当然导致医疗机构承担最终的败诉结果。具体而言，如果患者已对医疗行为和损害加以证明，而医疗机构证明已经证明不存在因果关系，只是无法证明不存在过错，那么此时法律拟制医疗机构过错的存在（不利后果），但由于医疗侵权责任的构成要件事实此时并不充足（缺少因果关系要件事实），医疗机构并不会承担败诉后果。[16]这一分析同时适用于医疗机构能够证明不存在过错，而不能证明不存在因果关系的情形。上述分析已经揭示出，虽然医疗机构承担了证明责任的不利后果，但却未必会导致其最终承担败诉结果，这是将证明责任概念中的不利后果直接理解为败诉结果所无法合理解释的。
证明责任概念中的所谓不利后果应该被理解为事实真我不明时所作出的不利事实拟制，如此便能够对证明责任倒置情形下的证明责任作用机制作出完满的解释，而且其对医疗机构既承担了事实拟制的不利后果又最终承担败诉结果情形的解释也不存在任何问题。具体而言，如果医疗机构对不存在因果关系和不存在过错这两项相反事实都无法证明时，法律便要拟制因果关系和过错的要件事实均存在，从而在患者能够证明医疗行为和损害这两项要件事实时，医疗侵权责任的构成要件事实便齐全了，医疗机构的医疗侵权责任便得到了认定。虽然在某种程度上正是试图对证明责任倒置情形作出解释使我们反思对“不利后果”的理解，然而将不利后果作不利的事实拟制的理解并不是特别针对证明责任倒置情形的。以一般侵权诉讼为例，受害人要对侵权责任构成的四项要件（违法行为、损害、因果关系、过错）事实承担证明责任，如果受害人不能对其中的一项加以证明，法律将拟制该项事实不存在，而这种不利后果导致侵权责任构成要件的不完备，从而导致受害人承担败诉的诉讼结果。换句话说，将证明责任概念中的不利后果理解为不利的事实拟制兼顾了所谓“正置”和“倒置”两种情形，与败诉结果的理解相比，显然具有更强的解释力和包容性。
证明责任在诉说过程中是否会转移或转换？这在我国近年来的证明责任研究中成为热门话题，甚至引起了激烈的争论。然而，这种争论在很大程度上是“制造”出来的，是使用不同的证明责任概念讨论问题的结果。逻辑学家所指出：“存在这样的情况：表面上的歧见实际上却不是真正的岐见，而仅仅是误解或词汇误用的结果。” [17]这一论断似乎特别适合于证明责任能否转移问题之争。持证明责任可以转移观点的学者实际是在行为意义上使用证明责任概念的，如有学者指出：“在民事诉讼程序进行中，举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担。相反，举证责任是可以转换的。举证责任既可能从原告方转移到被告方，也可能从被告方转移到原告方。在一般情况下，当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以证明，就可以不再举证。另一方当事人如果否认这种主张，就应提出证据加以证明。至此，举证责任已经发生了转换。如果他也有足够的证据加以证明，也可不再举证。如果对方当事人再以事实反驳，他就应当对其主张再提出证据加以证明。这时，举证责任又一次发生转换。” [18]还有学者在论证举证责任的转移时指出：“对某一事实负担结果责任的当事人会首先提出本证对自己的事实主张加以证明。随后对方当事人为了避免由于法官认定该事实而对自己造成的不利，会提供反证反驳对方当事人的这一主张，这样一来对某个事实的提供证据责任也就随着当事人双方提出本证和反证的活动而进行着转移。” [19]与此相对，否定证明责任可以转移的学者实际上是在结果意义上使用证明责任概念的，如有学者指出：“证明责任由哪一方当事人承担是由法律法规预先规定的，因此在诉讼中不存在原告被告之间相互转移的问题。例如在请求返还借贷的诉讼中，关于借贷关系成立的事实的证明责任始终都在请求还贷人一方。” [20]还有学者在论证举证责任的确定性时指出：“在民事诉讼开始时，案件的性质已经被确定，此时，举证责任的分担情况已经十分明显。就是说，在一般民事案件中，举证责任通常是由原告来承担的。在特殊的民事案件中，举证责任要由被告承担。无论在哪一种状态中，举证责任都必须与案件的性质相一致。举证责任是不转换的。当案件的性质确定之后，举证责任由哪一方承担就被法律所确定了。” [21]也就是说，如果我们在概念上作明确区分——将结果意义证明责任称为“证明责任”，将行为意义证明责任称为“提供证据责任”，那么这种争论在很大程度上可以避免。很明显发生转移的是提供证据必要性意义上的提供证据责任，而不是法律预先确定意义上的证明责任。
当然，证明责任转移之争虽然更多是自言自语，但这场争论客观上也产生了一些积极效果。首先，这种源于证明责任概念不同而导致的争论，不仅使结果意义证明责任与行为意义证明责任的重大差异暴露无遗，也进一步强化了证明责任概念进行明确区分和界定的必要性和紧迫性。实际上，日本学术界的做法已经为我们作出了榜样。在日本，最初举证责任、证明责任和立证责任三个用语是可以互换的，后来为了防止使用中产生混乱，似乎有些约定俗成的将实质上的举证责任，称为证明责任。[22]其次，它使人们开始关注提供证据责任转移理论在诉讼中的重要功能，有助于纠正我们过分关注和强调证明责任而忽视提供证据责任的极端倾向。在我国摆脱传统上单纯行为意义证明责任的过程中，对结果意义证明责任过度强调，以致从“行为偏在”走向另一个极端“结果偏在”。无论如何强调作为结果责任的证明责任才是本质，而作为行为责任的提供证据责任只是“投影”，认真对待提供证据责任都是我们面对的重要课题。对于提供证据责任的功能发挥，日本学界甚至有所谓“反证不提出法则”或“反证提出责任”的理论。[23]我国已有学者开始强调要在承认结果证明责任的同时重视行为证明责任的重要功能：“结果责任毕竟是由实体法预置的，静态地规范着败诉风险，而诉讼案件都是个性化的、具体的、活生生的，它需要动态地调整，所以对个案而言，提供证据责任完全可以视案情作出对策性反应，完全能够对僵硬、静态的结果责任规范作出个别性评价。提供证据责任规范的差异，可以促进或者阻碍、限制或者扩展结果责任规范作用的发挥，具有对结果责任进行反思和评价的能力。” [24]
【注释】
[1] 本文在术语使用上并不区分“证明责任”和“举证责任”，如无特别说明，二者乃同一含义。当然，本文使用证明责任术语，并将其界定为结果责任，这本身也表明了本文的立场。
[2] 陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第15—16页。
[3] 参见[日]松冈义正：《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第32页。
[4] 参见邵勋、邵锋：《中国民事诉讼法论》（下），中国政法大学出版社2005年版，第503页。
[5] 参见柴发邦等：《民事诉讼法通论》，法律出版社1982年版，第224—225页。
[6] 参见李浩：《我国民事诉讼中证明责任含义新探》，《西北政法学院学报》1986年第3期，第43页。
[7] 参见李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第33页。
[8] 参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第39—42页。
[9] 参见霍海红：《证明责任概念的分立论——基于中国语境的考察》，《社会科学》2009年第6期。
[10] [日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第424页。
[11] 丁巧仁主编：《民事诉讼证据制度若干问题研究》，人民法院出版社2004年版，第435—436页。
[12] 参见张卫平：《民事诉讼法》（第二版），法律出版社2009年版，第216页。
[13] 参见张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第230—242页。
[14] [美]斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第649页。
[15] 江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》，法律出版社2008年版，第174页。
[16] 这也充分说明，证明责任倒置只是用证明责任配置规则改变了对立双方当事人的证明力量对比，而不是改变侵权责任构成要件本身。
[17] [美]柯匹、科恩：《逻辑学导论》，张建军等译，中国人民大学出版社2007年版，第117页。
[18] 柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第337页。
[19] 张义华：《举证责任的转移》，《河南社会科学》2007年第6期。
[20] 张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版，第212页。
[21] 叶自强：《举证责任的确定性》，《法学研究》2001年第3期。
[22] 参见张卫平：《诉讼构架与程式：民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第247页。
[23] [日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第464—465页。
[24] 肖建国、肖建华：《民事诉讼证据操作指南》，中国民主法制出版社2002年版，第29页。
原载于《审判研究》2009年第4辑，法律出版社2010年1月版
