【摘要】《宪法古义》是彰显清末立宪派代表人物汤寿潜宪法思想的代表作。《宪法古义》所释义的“宪法”是由掌控行政权的君主与议院分权的二元制君主立宪宪法，它主张司法脱离行政而独立，赋予并保障国民言论自由等基本权利。《宪法古义》通篇运用附会的手法，在《尚书》等古代文献中寻章摘句，以论证这种近代立宪宪法为我国故所自有。附会的立宪文化阻碍了立宪派深刻反思和检讨我国政治文化的集权特性，我国近代立宪运动路途艰难并归于失败与此关系甚重。
逝者如斯，纪念辛亥革命100周年的日期业已悄然而至。当年爆发的这场具有现代意义的政治革命推翻了我国2000余年的专制帝王体制，遗憾的是，民主与分权的现代法治宪政国家始终未能随着帝制的倒台而建立起来。百年来，关于民主宪政，我们能有的是太多的失败教训，而可供分享的成功经验则相当匮乏。何以如此？何以至此？事关国体，委实值得吾人在纪念那场轰轰烈烈的革命运动时揣摩慎思。
当然，已有学者对此问题作过研究，认为中国百年宪政历程之所以命运多舛，是因为宪政理念因意识形态保守而迟迟没有引入、既得利益集团阻碍改革进程以及社会大众参与缺乏。[1]关于中国立宪主义的起点—清末君主立宪运动为何失败，有论者以为，是因为在立宪运动中，应然的个人与国家相互对峙的思想理念始终未能萌芽成长，与国民个人权利相比，各种立宪力量都更倾向于重视“国家”的权力和命运，“国家优位”观念始终像幽灵一样徘徊在立宪运动的上空。[2]这种深入的微观分析，或许更有利于揭示我国宪政之路为何艰难曲折并无缘正果。准此，笔者拟采用这种微观分析路径去剖析一下近代立宪派代表人物—汤寿潜的宪政思想。试图借助对其代表作《宪法古义》的分析，揭示100年前我国第一代宪政建设者的宪政理念认知。[3]
选择汤寿潜的《宪法古义》作为分析文本，主要是鉴于两个方面的原因：其一，汤寿潜是清末立宪运动领袖，《宪法古义》乃汤氏最重要的宪法著作，透过是书不但足以深刻领悟其宪政思想，而且还能管窥那一代人对宪政制度的认知；其二，长期以来，汤寿潜《宪法古义》一直藏于“深闺”未被公开再版，知之者甚少，以致于不少当代学人还以为《宪法古义》是部只存序言与目录的未完成著作。[4]当然，近年来已出现一些有关《宪法古义》的研究成果，[5]但它们更多是从史学的维度而非从立宪思想的视角来探讨《宪法古义》。职是之故，笔者拟以近代西方宪法理论为借镜，对《宪法古义》作番比较研究，从中窥探汤寿潜那一代人的立宪认知，借此发现中国宪政史上第一代宪政建设者失败的思想根源。
清末立宪运动领袖张謇曾评价汤寿潜是“立名于当时，可式于后人”。[6]纵观汤寿潜一生在维新思想、立宪运动及铁路实业等领域的成就和贡献，张謇的这种评价无疑是客观而又中肯的。关于汤寿潜生平，可简介如下。
汤寿潜（1856～1917），原名汤震，字蜇仙（一作蜇先），浙江山阴县天乐乡（今浙江杭州萧山区进化镇）人。1886年，汤寿潜投奔山东巡抚张曜做幕僚开始其政治社会活动。1890年出版其成名作—《危言》，比早期维新派思想家郑观应早4年喊出了惊世并警世的“危言”，汤寿潜维新思想家的名声由此确立。1892年他赴京参加会试中榜，被选人翰林院作庶吉士。1905年7月，浙籍旅沪士绅在沪发起成立“浙江全省铁路公司”，汤寿潜被推举为公司总理，其人生由此迈入了“晚以铁路见贤”（张謇语）的实业时期。与此同时，他还积极参与立宪运动，成为清末立宪派的重要代表人物之一。
1901年（光绪27年），汤寿潜著成《宪法古义》一书，宣扬君主立宪思想。1905年日俄战争以日本取胜而告终，国内舆论界与官场咸以为“非立宪不足以振民心，非立宪不足以强国家”。[7]第二年（光绪32年）清政府下诏宣布“预备仿行宪政”，汤寿潜深受鼓舞，当即致信其座师瞿鸿禨说：“以五千年相沿相袭之政体，不待人民之请求，一跃而有立宪之希望，虽曰预备，亦极环球各国未有之美矣。一二不晓事者，爱中国不如其爱私利，止或柅之，亦事势所必不能免；潜《宪法古义》，正为此曹设。”[8]同年12月，江浙立宪派在上海组织“预备立宪公会”，汤寿潜当选为副会长。1908年，汤寿潜与郑孝胥、张謇等联名致电清政府，要求后者以两年为限正式召开国会。1911年5月，清政府组建“皇族内阁”以欺骗舆论，汤寿潜立即与张謇等人联名致电监国摄政王载沣，要求改组皇族内阁。武昌起义第二月（即1911年11月）浙江被革命党人光复，汤寿潜应邀请担任光复后的浙江军政府第一任都督。中华民国成立后，汤寿潜被任命为交通总长，但他推让未就。之后，孙中山改派他赴南洋劝募公债。自南洋回来后，汤寿潜除复职就任浙江铁路公司理事长外，未再参与政事。
面对“数千年来一大变局”的近代中国，[9]汤寿潜不但身体力行，投入拯民与救亡运动，而且深入思考、探索重构国家政治体制的思想理论。《宪法古义》一书集中体现了他变更国体、实行君主立宪的国家政治体制近代化设想。
都樾先生赠给笔者的《宪法古义》系“光绪31年冬10月通州翰墨林书局印行”版本。该版本序言“宪法古义叙”最后落款是“光绪27年8月日衔石生识”。据此，可知该书撰成于光绪27年即1901年。此版本汤寿潜未署真名，而以“日衔石生”这个化名代之。但在该版本版权页“著作者”一栏中写的却是“衔石生”，这应该是出版时印刷失误所致。因为与“衔石生”相比，“日衔石生”这个化名因多个修饰词“日”而能更生动地传达作者以“精卫衔石填海”之精神追求中国之立宪大业。至于汤寿潜为何不署真实姓名以及为何肯定此版本《宪法古义》确系汤寿潜所作，都樾和邵勇两先生已有较严肃的考证，[10]笔者就不再赘述。
《宪法古义》由序言和三卷组成，全书1.7万余字。卷一“元首之权利”页篇幅最短，卷二“议院之权利”15页次之，卷三“国民之权利”20页篇幅最长。从篇幅上看，汤寿潜对“国民之权利”着墨最多、阐述最详。序言即“宪法古义叙”长3页，主要阐述我国“宪政之句”萌于《周官经》，“宪法为中国所固有”，为“病立宪为异制而扰之者”作是书以“执其口也”。卷一分十节，除“君位继承”外，列举了君主“神圣不可犯”等九个方面的君主权力。[11]卷二除阐述议院的“立法”、“监财”等权力与英国、美国、法国等国家的“上院”情况外，还列举了“行政大臣”之权责以及“法院之权利”。卷三概括列举了“言论自由”等13种类型的国民权利，之后阐述了国民的两项义务：赋税义务和服兵义务。
在行文格式上，汤寿潜《宪法古义》一般是列出一项类似宪法条款的宪法内容（或曰宪法规范），空一格后用一句话概括其核心要点，然后以“谨案”作起始用《尚书》、《周礼》、《春秋》等古代经典文献上的字句予以解说，以证明如此之宪法规定原系“中国所固有”（语出“宪法古义叙”）。如卷一“元首之权利”第八节“任官免官之权”，对此项权利之核心要点，汤寿潜概括为“法官以外唯君主命”，对此规范的解说则是这样开始的：“谨案：舜命九官十二牧在摄位之后，而成王命君陈康王、命毕公穆王、命吕侯皆以天子之命任官。《书》曰‘任官惟其贤’，《礼记·王制》‘大国三卿皆命于天子，次国三卿二卿命于天子，一卿命于其君’，是任官之权当归君主也……。”从其全书行文格式及所述内容来看，《宪法古义》更像是一部用中国传统经典文献解释汤寿潜心中理想的近代君主立宪宪法的著作。如此说来，《宪法古义》类似于中国古典文化注释版的《日本帝国宪法义解》。后者是日本“明治宪法之父”伊藤博文对日本1889年《明治宪法》逐条所作的解析。是书曾于《宪法古义》著成之年（1901年）由上海金粟斋译书处翻译出版。汤寿潜在撰写《宪法古义》时是否参阅过《日本帝国宪法义解》不得而知，有待于考证。
都樾先生曾指出：“《宪法古义》是迄今所知我国近代编撰、出版时间最早的一部宪法学著作，它比近代外交家主鸿年在1902年撰写、出版的《宪法法理要义》还要早近1年，而后者是今天宪法学界公认的中国人撰写时间最早的宪法学著作。”[12]严格来说，汤寿潜《宪法古义》与王鸿年《宪法法理要义》难以相提并论，因为《宪法古义》算不上一部真正意义上的宪法学著作，它只是一部用中国古典经学文献阐述汤寿潜内心所预设的近代君主立宪宪法的宪法释义性著作，而对于理论化的宪法学学理，《宪法古义》付之阙如、毫无涉及。是故，《宪法古义》可认定是我国最早且最系统地用中国经学传统文化诠释近代君主立宪宪法的宪法释义著作。《宪法古义》事实上比清政府1908年《钦定宪法大纲》和1911年《宪法重大信条十九条》还早几年将君主立宪宪法呈现于世人面前。《宪法古义》中的“宪法”堪称是近代中国最早的由立宪派代表汤寿潜个人草创的近代君主立宪宪法，其意义之重大不容低估。
二、君主集权的二元立宪宪法
《宪法古义》所解析的宪法是君主立宪主义的宪法，但它又非完全近代意义上的君权受到重大制约的君主立宪宪法。相反，它是君主权力几乎不受限制的君主集权宪法，是君主权力依然至上至尊的、虚假的君主立宪宪法。
《宪法古义》卷一“元首之权利”列举了君主所行使的十个方面的权力。从其规定上看，作为国家元首的君主事实上总揽国家统治权，与日本《明治宪法》第一章所规定的天皇权力基本雷同，如出一辙。《宪法古义》授予君主掌握的权力具体如下：
1．部分的君位继承权。汤寿潜认为，“君位继承亦非君主所能专，一一以法规定”。[13]他还高度评价清朝康熙皇帝皇位“不传嫡长而传贤”，说“圣人公天下之盛心，千古如见。岂不有以酌东西国宪法之通哉？”由此可知，关于君位继承问题，汤寿潜认为君主只能行使部分的权力而不能独断。
2.“神圣不可犯—犯者如犯其国。”汤寿潜说：“今立宪国民其于元首也尊之、亲之、保护之。尧民之颂尧者曰‘仁如天，智如神’。宪法定之曰‘神圣’，其所以重视君身者亦至矣哉。”君身神圣不可侵犯，表面上看是君主享有人身豁免权，实际上是为君主行使不受制约的权力提供人身基本保障，准此，与其将此条定性为君主所享有的权利，毋宁把它视为君主所行使的一项权力—为其他权力提供无人身之虞的基础性权力。
3.“无责任—无责之责是谓法律。”无责即豁免，汤寿潜此项规定与前项规定在旨趣上有重复之嫌疑。而类似重复《宪法古义》所在多有，如卷三中的“服官权”与“参政权”亦相重复。
4.“召集议会且命开会、停会、闭会及解散之权—全国精神汇于议会，议会聚散命于君主，能守宪法无权有权。”在汤寿潜的君主立宪政体下，君主对议会拥有完全的控制权，近代立宪之真谛在于代表民意的议会制约君主，但汤寿潜反其道而行之。《宪法古义》上的此条规定几乎是照搬日本《明治宪法》第7条之规定，《明治宪法》此条规定“天皇召集帝国议会，其开会、闭会、停会及众议院之解散，皆以天皇之命行之。”
5.“提议法案、裁可法案、公布法令之权—三法鼎峙有利无弊，议行此制仍待君命。”此项规定与《明治宪法》第6条，即“天皇批准法律，命其公布及执行”内涵意旨几无二致。
6.“宣战、讲和、结条约之权—外交变幻贵乎独断，财政、商约必关议院。”汤寿潜认为：“宣战、讲和、结条约皆君主对外之权也。君主为一国之代表，故有对外之实权。”宣战、讲和及缔结条约等对外实权由君主一人“独断”，此诚君主非“虚位”而握实权之明证。此条规定与《明治宪法》第13条之规定（天皇宣战、讲和及缔结各项条约）可谓异口同声。
7.“统帅海陆军之权—大事惟戎，将兵将将，虽不临阵，厥权无恙。”这意味着《宪法古义》中的“宪法”将国家武装力量领导权授予了君主一人。此等规定与《明治宪法》第11条将统率陆海军之权授予天皇毫无区别。
8.“任官免官之权—法官以外唯君主命。”此条规定将法官以外的各级官员人事任免权授予君主。这与《明治宪法》第10条之规定亦基本相同。[14]、
9.“爵赏之权—凡立宪国名誉、元气，爵之赏之，光荣未艾。”此条规定将决定及颁发国家荣典的权力授予君主，国家荣典权归于君主此乃君主立宪国家惯例。
10.“恩赦之权—特赦、大赦莫非君恩，权不碍法，赦而不滥。”传统上，特赦、大赦之权都归国家元首，《宪法古义》此等规定无可厚非。
《宪法古义》除在卷一中将上述十大类权力授予君主外，
还在卷二“行政大臣”一章将国家行政权授予君主。对于行政大臣，汤寿潜的核心提示是“分之君劳，亦任之君责”，他认为，“行政者，与立法权对立者也。首长唯君主，君主力有所不给，于是分置大臣以辅其成。立法之权不可分，行政之职不可不分。”同时，主张“大臣任责之主义”，指出“将欲裁君主以法律，而又恐伤君主之尊严，故不能不以大臣任其责。”[15]由此可知，《宪法古义》里的宪法将国家行政权完全授予君主，行政大臣受命于君主，对君主负责。这是典型的由君主掌握行政权的二元制君主立宪制。这种二元君主立宪制宪法与日本《明治宪法》实乃“性相近、质相同”。
关于日本《明治宪法》，“人们一般把它称为‘虚假的立宪主义’，或‘君主主义的立宪主义’。它是‘在容忍强大的君权的同时导人立宪制而形成的政治原理’。它站在否定君主专政论的视角，极力主张依法治国的法治国家论；它同时又否定洛克、孟德斯鸠和卢梭的三权分立、国民主权的政治理论，以容忍君主的大权为前提，因此，它是一个把君主主权与议会（国民）主权合二为一的二元并存机制。”[16]有关君主权力之规定，汤寿潜《宪法古义》堪称方方面面与《明治宪法》暗合雷同。是故，这段针对日本《明治宪法》的评判同样适用于《宪法古义》。汤寿潜所主张的立宪就是君主高度集权、君主权力几乎不受限制的二元制君主立宪，二元化的君主立宪制堪称是清末立宪派立宪主张的核心特性。汤寿潜及其同仁立宪思想的此等特征最值得吾人在省察他们那一代人的宪政思想时反思与玩味。
三、司法和民权：深得近代立宪之道
汤寿潜《宪法古义》对君主权力之限制几无意识，名曰立宪，可君主权力依然不受制约，此乃《宪法古义》未领悟近代立宪真义之铁证。但不无悖论的是，《宪法古义》对司法和民权的规定却高度“近代化”，从其规定上看，堪称深得近代立宪之道。
《宪法古义》有关司法之规定见卷二“法院”部分。该部分共分四节，分别阐述了“法院独立”、“法官选任”、“终身任职”和“陪审制度”等四个方面的规定。对于“法院之独立”，汤寿潜所给的核心提示是“刑事民事均待审判，独立不羁，权归法院”，他还在“谨案”中进一步指出：“法院者，三权鼎立之一大部分也。《书》立政庶言、庶狱、庶慎。文王罔敢知，所以明君不能干涉司法权也……明初定制，各行省中有布政使，以理财牧民；有按察司，以理刑狱，即西国地方裁判所与州县长分治之意。此皆司法别于行政之确证。”[17]这说明，汤寿潜明确主张“法院独立”，要求司法与行政相分离，行政机构不能干涉法院司法。关于“法官之选任”，汤寿潜提示说“国王选任而非国王之属官，任之也重，则副之也难”。他在“谨案”中对此解释说：“今西国法官必以国王之命任之。重法官正以重民命，与《康诰》、《吕刑》之旨正合。”因为重民命所以重法官，由此决定了法官“任之也重”，因而法官须由代表国家的国王加以委任。同时，法官尽管由国王任命，但他又“非国王之属官”。换言之，汤寿潜特别强调法官要独立于国王，深信没有独立于国王、唯国王马首是瞻的法官是不足以重民命的。不宁唯是，汤寿潜还主张司法官（法官）必须是任职终身。在随后的“终身官”一节中，他提示道：“贵族官终身，司法官亦终身，一循例，一创例。”在“谨案”中，他说：“苏忿生世为周司寇，至东周未替，则刑官不独终身已也，且从而世袭之。今流俗相沿，动言老吏断狱。曰：老吏则非历年久远者不能任之，愈久则经验益富、法律益熟，是以英国于法官非经两院弹劾，国王不得免其职也。”此等解释足证汤寿潜充分意识到法官任职终身乃是近代立宪政体因重民命而创立的，法官应该终身任职还因为随着任职时间的延长，其经验会随之丰富，其法学素养亦随之深厚。此外，关于司法，《宪法古义》中还规定了“陪审官”制度，汤寿潜对此的核心提示是“法问属法官，事问属陪审官，罪必求其证”。单从此核心提示就可知，汤寿潜主张刑事审判采用陪审制，并明确陪审官即陪审员的职能是在刑事案件中认定事实问题，法官的职责是裁断法律问题，陪审官（员）和法官共同审判以实现“罪必求其证”。
我们不能不承认，汤寿潜对司法的认识到达了完全近代化程度。法院或曰司法脱离行政而独立、法官任职终身、法官不受制于国王以及刑事审判实行陪审制度等等是近代立宪国家司法制度之基本要素与特征，有无此等特征是判断其立宪真假的重要指标。从这个意义上说，汤寿潜通过《宪法古义》所表达出来的宪政并非是虚假的君主立宪，而是“重民命”和“重法官”的真立宪。不宁唯是，《宪法古义》卷三还确认国民享有近代立宪政治所认可并保障的所有宪法权利，汤寿潜心中所预设的宪法赋予国民“言论自由”等13种类型的基本人权，这是他呼吁和向往真立宪的又一组强有力的证据。
《宪法古义》卷三所列举的国民宪法权利以及汤寿潜对它们所作的核心提示如下：
言论自由—监谤益谤，理无足怪，言者无罪，闻者以戒。、
出版自由—言所言，笔则笔，版行之告全国。
集会自由—独学无友，孤立无群，依律集会，谁得与闻。
迁徙自由—人情在谋生，政策在殖民，禁迁徙何纷纷。
尊信自由—教无新旧，苟无妨乎国安，唯民心所自守。
产业自由—英国三大自由，田地居其一，不据法律不能夺。
家宅自主—英人有言，各人之家，各人之城郭，无违律强人而搜索。
本身自主—人同此身，无贵无贱，若不违法，谁其敢犯。
书函秘密权—人不愿人之窥其密，即在政府之不干涉，妄干涉之即背律。
起诉权—无告为穷民，赴诉权久失，宪法所许裁判设。
鸣愿权—赴诉者诉其所害，鸣愿者鸣其所利。
服官权—服官有定律，流品乃不杂，人人可官，不必人人皆官，异乎以官为业者。
参政权—不宪政，无代议；不代议，无宪政。人得保其政权，国斯保其主权。无谓中国独不然。
从汤寿潜的核心提示上看，其中的“尊信自由”应该是指通常所称的宗教信仰自由；“产业自由”意指财产权和所有权受宪法保护，除非依据法律否则国民的财产权和所有权不受侵犯；而“本身自主”即是人身自由权，除非违法否则人身自由不受限制。当然，其中的“起诉权”和“鸣愿权”指的应该是同一种权利即诉讼权或曰获得权利救济的权利。[18]而“服官权”和“参政权”亦应该是指同一种权利即政治权利中的参政权。非常可贵的是，《宪法古义》还赋予国民“迁徙自由”权—一种天赋的、本能的但又未被近代多数宪法明文确认的基本人权。无论是1908年的《钦定宪法大纲》附件“臣民权利义务”还是日本《明治宪法》都没有迁徙自由之规定。就其赋予国民基本权利的广泛性而言，汤寿潜《宪法古义》里的宪法足以称得上是近代立宪主义宪法的样本和典范，亦正是从这个意义上说，汤寿潜对近代立宪意义上的宪法精髓领悟得相当深邃到位。
四、《宪法古义》：附会的释义
“庚子乱后，救亡无术，立宪之说，腾于朝野。然只知宪法为东西所已行，不知宪法为中国所固有。故胪举东西国宪法所许之权利，一一证以中国古书，凡为卷三，使中国人民知宪法为沉渊之珠，汲而取之，固所自有。”这段语出“宪法古义叙”的文字向我们道出了作者汤寿潜撰写《宪法古义》的动机和目的。汤氏这段话意在告诉我们，赋予并保障国民权利的近代西方宪法思想在古代中国已然存在，《宪法古义》就是为证明这种“存在”而作。但上文的分析业已表明《宪法古义》里所解析的宪法是近代化的君主立宪性质的宪法，其“卷二”、“卷三”所规范的司法制度和所赋予的国民权利更是充分吸纳了近代立宪主义之精髓。而此等主张司法脱离行政而独立、赋予并保障国民人身自由等基本权利的立宪主义宪法乃是西方近代化的产物，此等宪法原本与古代中国君主专制政体方枘圆凿、格格不入。同时，在“以礼为立国之本”（语出“宪法古义叙”）的传统中国不可能具备以限制国家权力和保障人民权利为旨归的近代宪法生根发芽的政治文化条件。如果君主集权专断下的古代中国具备近代立宪主义宪法生成的土壤，那为何中国“二千年来之政，秦政也，皆大盗也”，[19]而汤寿潜又为何要说“宪法所由不立”，并感慨“中国遂无数百年不斩之统，无数十年不乱之省乎？”（语出“宪法古义叙”）其实，汤寿潜本人发出这一浩叹就足够证明主张权力分立和权利保障的近代宪法乃中国传统政治文化根本无法理解、接受和实施的异质文明政体。职是之故，像《宪法古义》那样首先提出近代西方立宪主义宪法规范，然后在中国古代典籍中寻章摘句证明这种近代化的东西为中国古已有之，那只能是牵强附会、倘恍迷离。《宪法古义》通篇牵强附会，是典型的附会的宪法释义著作。下面分别从其三卷中各略举一例为证。
《宪法古义》卷一赋予君主“召集议会且命开会、停会、闭会及解散之权”，对于此等规定，汤寿潜在“谨案”中用这样的中国古典文献和君主专制政体实践来证明君主的此等权力系中国固所自有：“春秋列国之君，亦有集民使言者。陈怀公谋从楚、从吴，则召国人而问。卫灵公谋判晋，则召国人而询。皆召集议会之意。惟古代之开会无定时而有定所。王有三朝。外朝不常视。在路门外者为正朝，在路寝者为内朝。正朝外朝之位，见于《周礼·司士》，即西国开上下议院之意，是天子有开会之权。《周制》：‘凡国有大故，则王不视朝’，是天子有停会、闭会之权。秦取李斯之言，悉罢诸生之议。宋因太学生论事，议设解散之条。虽无道之政，不足为训，亦可见朝廷自有解散之权。元御史台议有不合，往往空台以去，此则议会自行解散矣。”[20]任何读者读罢这段释义都不能不惊叹作者汤寿潜的牵强附会之功。敢问“集民使言”与“召集议会”究竟有多大的可比性？古代集民乃是君主率性而为，是恣意的、临时的，而西方议会则是常设机构，不依君主之喜好而存废。西方的议会开会哪有“无定时”的？如果“王不视朝”真说明“天子有停会、闭会之权”，那岂不是说天子上朝就是召集议会开会？这样一来，唯天子之命是从的朝廷各级官员不转身都成了议院议员吗？依此逻辑，议院岂不是古已有之？1890年汤寿潜曾呼吁仿行泰西设立“集国人之议以为议”的议院，[21]两厢对比，岂不是前后矛盾、判若两人？其实，这种叙述上—而非真正认识上—的前后矛盾、出尔反尔完全是因《宪法古义》中的附会笔法所引起的。此外，本“谨案”将原本为天子耳目的元朝御史台比附为西方的议会实乃汤寿潜因附会而不得不写下的不得要领之言。
《宪法古义》卷二规定议院“代表全国”，汤寿潜对此规定的核心提示是：“表全国人，非专表选举人。国不治，问之代议士”，该规定的“谨案”解释全文则是：“《书》‘民为邦本’，《孟子》‘民为贵’，诚以民为国家主体。《易》‘百姓与能’，《书》‘谋及庶人’。观于古籍之言，则庶民皆有论议国事之权，不能尽庶人而一一论议之也，则各举议员以为之代表。《墨子·法仪篇》谓立法之初，当以多数之人所定者为法，不当以少数之人所定者为法（盖以少数之人所定，利于一已，必不利于多数人民也）。《尚同》下篇亦言：‘为人君者，当依人民多数之意，以兴利除弊。’近泰西各国与议员以立法之权，故制定一法，必合于举国人民所欲出，以国者国民之国也，全国之生命财产，皆系于议员，皆汇于议院，全国代表顾不重哉？”[22]“观于古籍之言，则庶民皆有论议国事之权”，但这并不意味着庶民事实上有权参与国事之议，古籍之言描述的是理想化的应然状态，如果因应然状态如此即可推断并相信实然状态亦如是，那就太天真幼稚了。但汤寿潜并非天真幼稚，他这是因附会而故意地、自欺欺人地如此推断。中国传统的政制思维是“民可使由之，不可使知之”，[23]无知情权的庶民何来参政议政能力呢？此外，“天下有道，则政不在大夫。天下有道，则庶人不议”[24]和“不在其位，不谋其政”[25]的观念诚可谓深入国人骨髓，中国2000年帝王统治过程中实无普通百姓常规性地参政议政的政治惯例和政治实践。至于作为“代表”的“议员”，那更是彻头彻尾的西洋景，传统中国如有议员、议院，那汤寿潜在《危言》中的鼓与呼岂不成了无病呻吟？“非天子，不议礼，不制度，不考文”，[26]所有的典章制度和法律法规均出自天子即君主一人。在漫长的中国古代社会“代表全国”的始终是君主，所谓“代表全国”的议院在古代中国固所自有，实在唯心得很。
《宪法古义》卷三赋予国民“言论自由”权，汤寿潜在“谨案”中指出：“言论不外二种，一著述、一论议。孔子之作《春秋》语多微词。两汉经生，各尊所闻，未尝奉一家之言为主。
此说经之自由也。马迁作史，力陈武帝之非；班固著书，不讳元后之恶，此作史之自由也。周末九流并兴，各持一说，此著书之自由也。是皆著述自由之证。若论议之自由，微之古代，厥证尤多……孔子亦谓‘上无失政，则下无私议’，非禁庶人之议也，盖深明言论自由之公理者。”[27]汤寿潜这是在证明言论自由亦为古代中国所固有。但他同时又承认：“自秦定偶语弃市之律，人民言论始失自由之权。秦汉以后，文网益严，汉武时至定腹诽之罪，非惟无言论之自由，并思想而亦禁其自由矣。”[28]毫无疑问，汤寿潜前面的论述和后面的承认之间相互矛盾。先秦时期，言论是自由的。但自秦始皇焚书坑儒始，言论自由在古代中国就事实上不复存在了，取而代之的是，恐怖得令人“避席畏闻”（龚自珍语）的文字狱。[29]在言论自由的立宪国家所谓文字狱只是个传说，古代中国根本不知言论自由为何物，就像立宪国家不知文字狱为何物一样。所谓孔子“深明言论自由之公理”，委实误解、曲解孔子深矣。孔子主张“非礼勿言”，[30]也就是不符合礼制的事不说。像孔子这种严禁人民非议既定礼仪制度之人又哪里知道言论自由为何物？汤寿潜对“言论自由”所作的古义注解为牵强附会而抛弃了基本的历史事实。
仅仅从上述三例就可窥见《宪法古义》附会释义之一斑了。所谓宪法古义，其实就是通篇对古代经典文献断章取义的附会性释义。《易经》、《尚书》、《礼记》、《中庸》、《春秋》、《论语》、《孟子》等先秦时代的经典著作是《宪法古义》最主要的参考文献和思想渊源。众所周知，这些著作的核心思想是如何巩固君主的一元化统治，在君权稳固的前提下再如何使君主实施仁政而非暴政。通过议院来限制君权的近代立宪主义宪法观念在先秦时代尚未萌芽，在“四书五经”等儒家经典著述中哪里还有君权有限、司法独立、国民权利等近代立宪主义基本政治主张的萌芽土壤和生存空间？是故，汤寿潜要完成《宪法古义》除了采用附会手法之外还真的别无选择，结果当然也只能是创作一部通篇附会的宪法释义著作了。
五、附会的立宪文化省思
1905年，严复在其《政治讲义》中说：“吾近于街头，曾见《宪法古义》一书，意谓凡西人之宪法，皆吾古先所已有者。大抵吾人本其爱国之意，每见外人好处，总不肯说此为吾国所无，而十三经、二十七史皆其傅会材料，名为尊我，实则大惑。”[31]认定“傅会（附会）”是《宪法古义》基本释义手法的严复，对汤寿潜这种附会的行文路径颇不以为然。但值得指出的是，这种附会手法并非汤寿潜的发明或专利，相反，清末立宪派里运用附会手法宣传立宪思想，化中西之争为古今之争的大有人在，一时之间附会的立宪文化蔚为大观，试举几例为证。
1895年康有为在《上清帝第四书》中说：“一在设议院以通下情也……但孟子云，国家闲暇，明其政刑，尊贤使能，大国必畏。《易》称开物成务，作成器以为天下利。《洪范》称大同逢吉，决从于卿士庶人。孟子称进贤杀人，待于国人大夫。则彼族实暗合经义之精，非能为新创之治也。”[32]康有为不但不承认通上下之情的议院系西方国家的“新创之治”，而且视其来源于中国传统“经义之精”。牵强附会如此，叫人惊愕。、
1896年梁启超发表《古议院考》一文，称：“《洪范》之卿士，《孟子》之诸大夫，上议院也；《洪范》之庶人，《孟子》之国人，下议院也……故虽无议院之名，而有其实也。”[33]或许是意识到此文附会不堪，梁启超后来论及此文时说其“生平最恶人引中国古事以证西政，谓彼之所长，皆我所有。此实吾国虚娇之结习。”[34]
1905年出洋考察五大臣之一的戴鸿慈在其出使日记序言中写道：“我观西国，其重视主权也良至，凡百职司，权必归一，而下此服从焉，未有以分权而能治者也……进而论之，则今日文明诸国之政治，皆吾国所固有也，莫不有其真相焉。不审其历史之沿革，施行之内容，而貌而袭之，则书院何以不学堂若？保甲何以不警察若？公局乡约何以不市会若乎哉？”[35]将我国的书院等同于西方的学堂，保甲等同于警察，公局乡约等同于市会，戴鸿慈的所谓“皆吾国所固有”不是附会又是什么呢？
1908年在各省开办谘议局之际，《杭州白话报》在介绍谘议局时也是附会一通。“原来谘议局这个名目，看看象个新鲜得很，其实不是什么外国法子，还是我们中国古老法子呢！我们中国顶正经的书是‘四书五经’，诸位虽不是读书人，也多晓得‘四书五经’的名目，如今我且引出几句古话来，当个注解。”[36]后面的不用再读就知道，除了附会它是不可能有其他手法来注解的。
至于汤寿潜，除了在《宪法古义》中极尽附会之能事外，其在《危言》一书中附会亦俯拾皆是，如他附会十足地说：“天学、物学、化学、气学、光学、电学、重学、矿学、兵学、法学、水学、声学、医学、文字、制造学等学，皆见我中国载籍。近人张自牧《瀛海论》中篇历引各书以证，覼缕无遗。大氏西人政教，泰半本之《周官》；西人艺术，泰半本之诸子。试取管、墨、关、列、淮南等书，以类求之，根原具在。然则谓我中国今不如古则有之，而妄谓中不如西也可乎？”[37]
对于这种深具近代中国特色的附会立宪文化，作为立宪派先锋旗手的梁启超后来评论道：“畴昔谈立宪、谈共和者，偶见经典中某字某句与立宪共和等字义略相近，辄摭拾以沾沾自喜，谓此制为我所固有。其实今世所谓共和立宪制度之为物，即泰西亦不过起于近百年，求诸彼古代之希腊、罗马且不可得，遑论我国？而比附之言传播既广，则能使多数人之眼光、之思想，见局、见缚于所比附之文句，以为所谓立宪、所谓共和不过如是，而不复追求其真义之所存，则生心害政。”[38]斯言诚哉。附会的立宪文化对于近代中国立宪运动的失败不能不说没有责任。窃以为，附会的立宪文化至少在以下三个方面不利于立宪运动在近代中国的顺利展开。
首先，诚如梁启超所言，附会的立宪文化有碍于包括立宪派在内的国人认识立宪的“庐山真面目”，而立宪之真面目如何都心中没数的民族是不可能建立起宪政国家的。立宪就是限权，君主立宪就是限制君主的权力。但《宪法古义》中君主权力之大毫不逊色于专制政体下的君主。君权依然不受限制，这哪能登上近代君主立宪的“客船”呢？中国古代典籍中涉及君主的都是如何巩固君权、怎样实施仁政，用议会限制君权的思想观念始终难觅其踪。正因为如此，所以在立宪派的各种著述中都难以发现有关限制君权的附会论述。汤寿潜在《宪法古义》中以及康有为在历次上清帝书中皆未涉及君权限制，其根本原因在于中国传统政治思想文化完全缺乏此等近代西方立宪之核心理念。在君主集权的政治文化环境中是不可能孕育出限制君权的近代立宪基因的。唯有明白并承认中国传统政治文化的此等特性，才能在中西比较中领悟近代西方立宪政体之精髓。一味通过附会的手法来自欺欺人，当然难以把握立宪精义之所在，附会的立宪派所推动的立宪运动亦当然难以成功。当立宪派向国人附会地宣传说，立宪政治其实系中国固所自有的时候，还有多少人会去认真思考立宪到底是个什么东西呢？既然立宪与祖宗之制原本无异，那还犯得着冒杀头之罪去向西方国家引进立宪政体么？
其次，立宪派的附会手法人为地制造了古今之争，对于近代中国的立宪运动而言，由古今之争产生的阻力和障碍未必比中西之争要少些、小些。清末立宪的主动权掌握在保守的当权派手中，立宪派主导的立宪运动所面临的最大阻力就来自这些守旧的当权派。立宪派以附会的手法宣传立宪，意在化立宪运动引起的中西之争为古今之争。但古今之争是否一定比中西之争更有利于推动立宪呢？显然未必。中西之争和古今之争并非是两种时空背景不同、主体不同和议题不同的政争，相反，无论是时空背景、主体还是议题它们两者都是一致的。因而，所谓中西之争与古今之争只是表面现象，其背后的实质问题是相同的，即是否要像泰西那样实行分权政治并强民以权。立宪派的附会所制造的古今之争，其实是附会的中西之争。立宪派可以用附会来自欺，但作为其反对派的当权派当然不会被立宪派的附会轻而易举地蒙住了他们的双眼。
复次，附会的立宪文化体现了立宪派内心的中国文化优越感，此种优越感使得他们对近代西方立宪主义的接受是有限的，即事关国体变更的虚位君主、实权议会的立宪未必是他们诚心推崇备至的。、“谓我中国今不如古则有之，而妄谓中不如西也可乎？”汤寿潜的这个反问把立宪派内心深处的中国文化优越感揭示得淋漓尽致。中国文化在政治上是偏好集权而非分权，因而君权不但权威而且至高无上，同时它对作为个体的人的自由与权利则漠然视之。而政治分权和个人自由权利恰恰是近代西方立宪政体的两个支点，犹如车之两轮、鸟之双翼。要坚守中国文化优越论的立宪派真心实意地接受近代西方立宪主义的这两个支点，是需要时间和条件的。但在外而列强紧逼入侵、内而革命烽火四起的清末氛围下，还哪有立宪派从容地转变的时间和条件呢？时艰如此，立宪运动最终归于失败当然不在意料之外。
在清末，立宪派主导的立宪便是“传统观念与新知结合的权力运动。由此可知，立宪运动是士绅阶层本身的运动。他们的口号是争民权，但不一定是真正为全国人民而争。这种狭隘的权力运动，比之西方人争大众的幸福的运动，相去颇远。”[39]中西对比相去颇远，归根结底还是因为饱读诗书、靠传统功名起家的立宪派因对传统文化的依恋而对君权无法割爱，对民权难以虔诚信仰并力争。“中国的问题，就是文化的问题；而所谓文化的问题的重心，恐怕要算东西文化的问题了。”[40]近代中国的立宪运动因为缺乏对东西文化的正确认知而败走麦城。
立宪和宪政之核心目标是“保护身为政治人的政治社会中的每一个成员，保护他们享有真正的自治。宪法旨在维护具有尊严和价值的自我，因为自我被视为首要的价值，这种自我的优先，根植于一面讨论过的基督教信仰，最终引发了被认为是自然权利的观念。因此宪法的功能也可以被阐述为规定和维护人权的……在整个西方宪政史中始终不变的一个观念是：人类的个体具有最高的价值，他应当免受其统治者的干预，无论这一统治者为君王、政党还是大多数公众。”[41]每一个个体的尊严和价值都是最高的，在宪法面前人与人都是不分贵贱、完全平等的人权主体，此乃受中国传统儒家文化浸淫的立宪派即便可以理喻也难以一时全盘接受的西方立宪要义。固守中国文化优越论的立宪派代表—汤寿潜同样也难以对这样的近代立宪要义采取拿来主义策略，要不然，其书应该取名为“宪法今义”而非“宪法古义”。
【作者简介】
刘练军，杭州师范大学法学院副教授。
【注释】
[1]参见张千帆：《中国百年宪政历程的反思与展望》，《法学》2008年第4期。
[2]参见林来梵、凌维慈：《中国立宪主义的起点—对清末君主立宪主义的一个省察》，《社会科学战线》2004年第4期。
[3]在文献资料搜集方面浙江大学汪林茂教授、南通高等师范学校都樾先生给予了无私帮助，都樾慷慨将其手中的汤寿潜《宪法古义》复印本邮寄赠送于笔者尤其值得铭记。
[4]《汤寿潜史料专辑》仅仅收录了汤寿潜《宪法古义》序言和目录，参见政协浙江省萧山市委员会文史工作委员会编：《汤寿潜史料专辑》,1993年印刷，第465 ～ 468页。耿云志曾言：“汤寿潜的《宪法古义》实则是‘宪法近义’，据其所列目录，其中包括近代立宪国家宪法的一切基本内容。惜其书并未写成。”参见耿云志等：《西方民主在近代中国》，中国青年出版社2003年版，第96页注释2。还有人认为汤寿潜《宪法古义》“我们现在无法找到”，参见陶水木：《辛亥革命时期汤寿潜几个问题的探讨》，《民国档案》2005年第1期。
[5]参见都樾：《汤寿潜侠著＜宪法古义＞考证》，《江苏教育学院学报（社会科学版）》2007年第2期；邵勇：《汤寿潜＜宪法古义＞宪政思想论析》，载里赞主编：《近代法评论》总第2卷，法律出版社2009年版，第44～63页。
[6]同前注[4]，政协浙江省萧山市委员会文史工作委员会编书，第125页。
[7]参见张朋园：《立宪派与辛亥革命》，吉林出版集团2007年版，第5页。
[8]《瞿鸿禨朋僚书牍选》下册，载《近代史资料》（总109号），中国社会科学出版社2004年版，第56页。
[9]李鸿章：《筹议制造轮船未可裁撤折》，转引自雷颐：《李鸿章与晚清四十年》，山西人民出版社2008年版，第204页。
[10]同前注[5]，都樾文、邵勇文。
[11]《宪法古义》“权利”与“权力”不分，所谓“元首之权利”、“议院之权利”、“法院之权利”应该是“元首之权力”、“议院之权力”、“法院之权力”。“权力”与“权利”混为一谈亦证明《宪法古义》其内含的法学理论知识较为粗糙，它还很难称得上是一部严格意义上的、富有法学知识理论的宪法学著作。
[12]同前注[5]，都樾文。
[13]见《宪法古义》卷一。本节引文未特别注明的均引自《宪法古义》卷一。
[14]《明治宪法》第10条规定：“天皇规定行政部门之官制及文武官员之俸禄，任免文武官员，但本宪法及其他法律有特殊规定者，须各依其规定。”
[15]见《宪法古义》卷二“行政大臣”。
[16]肖传国：《近代西方文化与日本明治宪法》，社会科学文献出版社2007年版，第177页。
[17]见《宪法古义》卷二“法院”。下文引自《宪法古义》卷二的就不再注明。
[18]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第229页。
[19]参见蔡尚思、方行编：《谭嗣同全集》增订本下册，中华书局1981年版，第337页。
[20]《宪法古义》卷一。
[21]同前注[4]，政协浙江省萧山市委员会文史工作委员会编书，第223页。
[22]《宪法古义》卷二。
[23]《论语·泰伯》。
[24]《论语·季氏》
[25]同前注[23]。
[26]《中庸 》。
[27]《宪法古义》卷三。
[28]同上注。
[29]柏杨曾指出：“中国每一个王朝几乎都有文字狱，这是极权政治的特色之一，不过都是一些偶发事件。直到14世纪明王朝开国皇帝朱元璋，才把文字狱作为一种合法的谋杀手段。这手段到了清政府手中，更进一步地成为一种镇压汉人反抗的血腥工具。”“文字狱的审判是中国历史性司法黑暗—人权毫无保障的再一次的大暴露。”参见柏杨：《中国人史纲》下册，山西人民出版社2008年版，第668、672页。
[30]《论语·颜渊第十二》。
[31]王栻主编：《严复集》五，中华书局1986年版，第1312页。
[32]汤志钧编：《康有为政论集》上册，中华书局1981年版，第151页。
[33]梁启超：《古议院考》，《时务报》第10册（1896年11月5日）。
[34]同前注[31]，王栻主编书，第1568页。
[35]戴鸿慈：《出使九国日记》，陈四益校点，湖南人民出版社1982年版，第24 ～ 25页。
[36]浙江省社会科学院历史研究所、浙江图书馆编：《辛亥革命浙江史料续辑》，浙江人民出版社1987年版，第113页。
[37]同前注[4]，政协浙江省萧山市委员会文史工作委员会编书，第225页。
[38]梁启超：《孔子教义实际裨益于今日国民者何在？欲昌明之其道何由》，《大中华》第1卷第2期（1915年2月20日）。
[39]同前注[7]，张朋园书，第188页。
[40]陈序经：《东西文化观》，中国人民大学出版社2004年版，第1页。
[41]参见[美]卡尔·J·弗里德里希：《超验正义—宪政的宗教之维》，周勇、王丽芝译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第14～15页。
