【摘要】原旨主义强调宪法的原初意图对宪法解释来说具有优先和主导的地位。原旨主义首先是一种解释理论，它的目的就是使解释与制宪者的原初意图相一致，这反映了一种真理符合论意义上的方法论的哲学解释学；于是在历史诠释学理论的参照下，原旨主义就发生了认识论的危机，它的理论诉求在认识上也是不可能的。宪法解释更多的是作为读者的法官在进行意义的重新解释与建构，法官受当下问题意识的指引而在原有的文义中置入政治道德的考量，以完成解释传统与当下意义的视域融合。
【关键词】原旨主义；诠释学；视域融合
目前理论上对原旨主义的批评主要是规范性的，即指出原旨主义为自己辩护所根据的规范性理论—比如民主、成文宪法的权威、合法性以及权力分立等等—是不足的，因此这样的批评主要采取的是一种宪法政治学的进路。比如，萨缪尔·弗里曼（Samuel Freeman）认为关于宪法含义的争议在最深的层面上涉及到某些政治问题：民主的性质、成文宪法在民主中的位置、以及司法审查在民主宪法中的作用等等.[1] 1（P4）于是，萨缪尔·弗里曼主要从对民主的理解上阐述他的反原旨主义立场。1
本文尝试在一种哲学认识论的意义上重新反思原旨主义的某种认识基础，这一反思进路不但能为宪法政治学的论证提供坚实的认识论基础上的反思性立场，而且在某些条件下还能为规范性政治与法律学说提供理论前提。[2]因为，尽管本体论的解释也存在相对主义的困境，但是它的某些理论主张以及对其不足之处的认识论反思为宪法解释（诠释）[3]引入政治合法性（政治道德）的考量提供了坚实的基础，而非纯粹的政治说教。由此才能在内部与原旨主义的主张形成真正的争论，否则容易流于政治口号的争夺，正如基思·E·惠廷顿（Keith E Whittington）所正确指出的，采取何种解释方法取决于解释者的规范政治立场，亦即采用何种解释学理论是为政治立场服务的[4]。
鉴于惠廷顿的反历史诠释学的原旨主义证成比较具有代表性，因此本文的论证主要围绕他的《宪法解释：文本全义、原初意图与司法审查》一书进行，因此本文所反对的原旨主义也主要是惠廷顿意义上的原旨主义。基于上述考虑，除这个简短的导论外，本文在论证结构的安排上分为三个部分：第一，在解释学的视野中重构原旨主义诸问题，主要论述其作者中心论的立场及证成；第二，总结惠廷顿原旨主义论证的认识论基础，即反历史诠释学；第三，存在论的诠释学构成了批判惠廷顿式原旨主义的一个有效的进路，并阐述了其基本主张；第四，基于伽达默尔的历史诠释学具体评价惠廷顿的论证；最后是一个简短的结语。
一、作者中心论：原旨主义的解释学还原
无论是原初意图的原旨主义（original intentions originalism）还是原初含义的原旨主义（originalmeaning originalism）[5]，宪法解释中的原旨主义主张实质上都是一种从作者出发的解释理论，因此要在哲学诠释学的视野中批判性地讨论原旨主义问题就要在“作者-文本-读者”的框架中对原旨主义问题进行解释学的还原。
（一）什么是原旨主义
根据保罗·布莱斯特（Paul Brest）的界定，“原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法”。2（P204）可见Brest所界定的“原意”或者“原旨”包括两部分：（1）制宪者意图，以及（2）宪法文本含义，而文本含义未必是一种“原意”（original intent）。按照斯卡利亚（Antonin Scalia）的认识，宪法文本的含义可以从时间维度上区分为原初含义（original meaning）和当下含义（current meaning），3（P38）也就是制宪当时的含义和解释宪法时的含义。宪法文本在释宪当时的含义显然不是一种“原意”，而是将时代变迁的因素纳入之后的宪法文本的含义。认为应当以宪法文本的含义作为解释依据的理论应当称之为“文本主义”（textlism ）。二者之间存在着交叉，即原旨主义除了以制宪者意图作为“原意”以外，还可能以“宪法文本的原初含义”作为原意。所以，布莱斯特的定义可以被修正为：原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的原初含义来解释宪法。[6]
制宪者的原初意图比较容易理解，这可以从当时制宪会议的辩论记录以及宪法制定者的著述中找到，但什么是宪法条文的原初含义呢？惠廷顿提供了一个关于原旨主义的定义，“在原旨主义看来，宪法最初获得批准时的显明含义（the discoverable meaning of -the Constitution），对于当前宪法解释的目的来说依然是权威性的。”4（P599）萨缪尔·弗里曼在谈到最纯正的解释主义也就是他所认为的原旨主义者的观点时指出，在最纯正的解释主义者看来，“法官要根据宪法条款的显明含义（theplain meaning）来阐释宪法，而且当这些含义具有争议性时，法官要根据原初含义（original mean-ings）来解决它们。一些人认为，原初含义的发现要参照宪法创制者的意图；另外一些人说，要通过检视在宪法规定被批准时的关于宪法条款的共同理解来找到原初含义”。1（P3）综合这两位学者的概括可以看出，宪法条文的原初含义指的是当时的人们在批准宪法时对宪法规定的共同理解。
（二）原旨主义作为解释学问题
从美国宪法的产生来看，它是当时13个州的人民批准的，因此它的效力来源是人民的批准，这也是宪法民主性的体现。以此为基础，宪法条款的准确含义应当参照当时人们的共同理解，这也就是宪法的原初含义。这一点体现了宪法的真正作者是当时的13州人民，宪法的制定者只是宪法条文的起草者。因此，无论是强调制定者意图的原旨主义，还是强调文本原初含义的原旨主义，都是强调作者中心的解释立场。而作者中心的解释立场反映了早期方法论诠释学的一种观点，即文本有一个有待发现的客观含义，解释的目的就是消除误解，趋近这一客观含义。
理解和解释的概念从古希腊开始就有了，而近代的解释学是与对《圣经》的解释联系在一起的，施莱尔马赫是近代解释学的开创者。作为一位神学家，他对解释问题一般化和系统化的努力也是为了对《圣经》作更好的解释。施莱尔马赫不同于以往的哲学家，他提出的问题是，一般的理解意味着什么？这个问题的提出标志着哲学解释学的萌芽，解释学开始在哲学的意义上探讨一般的解释原则，走向以方法论为标志的普遍的解释学。当时存在的只是文学、艺术等特殊领域的解释活动，于是问题的关键就变成特殊的解释学之中是否存在以及是否需要普遍的方法，这背后包含了施莱尔马赫对理解的根本认识，这个认识可以说是一个革命性的转变。在施莱尔马赫之前，人们的认识是，理解是常态，误解是例外。按照他的描述，这种理解的特点是“假定理解的发生是一个自然而然的过程，其目的消极言之就是：避免误解”，他把这种理解概括为一种较松散的实践；他提倡一种较严格的实践，即“误解的发生是一个自然而然的过程，理解在每一点上都必须被自觉地追求”，“解释学不应只是在理解举棋不定的地方才开始发挥作用，而是在试图理解一个言说这一活动之初就必须即刻投入工作”。误解才是常态，有误解的地方才有理解，于是普遍的解释学和解释学的方法论就有了存在的必要，“误解不产生，一个人就不会察觉到不经方法的理解与依据方法的理解之间的任何区别”。[7]
要理解解释学的一般原则与方法还要了解施莱尔马赫对说明与解释所作出的根本区分，说明表达了说明者的主观认识，说明可以不忠实于说明的对象，“说明与其说是对某一对象的说明，毋宁说是说明者对于其所说明的事物的自我说明或自我认识，只不过这种自我认识过程是借助于说明对象，即以说明对象作中介物而获得自我展示的过程罢了”。5（P16）说明与解释的区分首先表明，解释确实存在某种所谓的客观性标准，即“正确理解”，所谓的“正确”也就是符合那一标准。施莱尔马赫指出，解释学是“正确地理解他人言说的艺术”，这种理解的正确性首先就是在阅读与文本或者解释者与作者之间的一致性，甚至同一性，即阅读对于文本、解释者对于作者的无条件承认：他要求“如果说解释学之宗旨确实就是完全地理解他人的思想即他人的作品，那么我们就必须将我们自己从我们自己中解放出来”，相反“事实上，在理解的意愿中一旦朝着我们自己的思想的趋向占据主宰位置，这样或那样的片面性就即刻出现，真正而全面的理解遂成为泡影”。[8]因此，作为解释之主体的“我”只是一个理解本文的手段，本文具有客观存在的意义，不是一个实现自我确证的手段。于是施莱尔马赫提出，理解的最高原则是复现。“解释的重要前提是，我们必须自觉地脱离自己的意识而进入作者的意识。”“如果所有话语都是一种富有生气的重构，那么就不需要诠释学，而只需要艺术批评。”6（P23，P29）
由此可见，如果对原旨主义在解释学学说史中进行重构的话，那么它确实在思维方式上反映或共享着早期方法论诠释学的基本看法。
二、反历史诠释学：惠廷顿式原旨主义的认识论基础
惠廷顿对他所理解的原旨主义的辩护可以分为两个方面，即肯定的方面与否定的方面。他的肯定性理由都是在支持某种探寻作者原意的解释理论，但是其中的理论论证是比较薄弱的，总体上看也是不成功的。而更为重要的是他提出的一些否定理由，即反驳历史诠释学的一些论述，这些论述直接指向伽达默尔的核心看法。
（一）反历史诠释论：惠廷顿的核心论证理据
综合原旨主义论者的辩护理由，我把这些论者对原旨主义的证立分为外部证立与内部证立两个方面，前者包括诉诸宪法权威、政治考量、法治、权力分立的政治体制以及一个被广为接受的理由—民主。[9]内部证立的理由是惠廷顿给出的，他认为外部证立的理由大都文不对题，于是他提出了一个源于法律自身的理由，即成文宪法这一事实实质上需要原旨主义的解释进路。为支持这一判断，他提出了三个相互关联的观点：第一是要抛弃英国不成文宪法传统，有必要把政府的基本原则固定于明确且永久的文本之中。第二个主张是，对于宪法司法适用而言，一个稳定的文本是重要的。第三点是，根据对文本及法律性质的通常理解，所有的文本（尤其是法律文本）都是作者意图的表达。7（P46）本文主要考察所谓的内部证立理由，因为这些理由直接与某种探寻作者原意的解释理论有关。
惠廷顿的第一个支持性理由基本上是在陈述一个历史事实—成文宪法的必要性，因此下文主要关注第二和第三个理由。
首先，惠廷顿认为，宪法词句的含义可能随实践而改变，但宪法的含义不会变；语词表达着固定的观念，其含义不能脱离它们所代表的观念，因此它们是稳定的。如果宪法语词产生了新的含义，而超出了人们的事先预知，则这种新含义就未得到合法机构的批准。宪法是人民意志的体现，必须根据原意来解释它。7（P53-54）
其次，惠廷顿也重视文本，但只是把文本作为手段，即表达意图的手段和人与人交流的手段。惠廷顿的论证很有意思，在他看来，似乎后一个手段是为前一个手段服务的，二者的结合才能达到揭示制宪者（以及批准宪法的人）之意图的目的。惠廷顿借助于维特根斯坦关于私人语言（private lan-guage）的批判来说明语言在本质上是交流性的，语言在主体间的使用界定了语词的共同含义。交流的前提是作者与读者要有某种共同性，否则无法交流。而交流的中介就是由文本制造的语境，语言的公共使用以及语境的存在导致：第一，寻找意图不是往语言背后去找，而语言本身就包含了意图；第二，即使语境与语言习惯随时间的流逝而变化，但只要努力恢复原来的语境就能充分揭示文本的含义，其含义将保持不变。这两种可能性使得人们能够认知所有法律文本所表达的与作者原意相应的权威含义。7（P54-56）
其实这三个方面的理由并没有为原旨主义提供一个坚实的基础，惠廷顿要么是在描述一个成文法之必要性的事实，要么是在解释寻找原意的可能性。[10]在我看来，他对原旨主义的更为重要的辩护是在反驳历史诠释学的过程中间接体现出来的，或者说是以一种否定的方式来体现出来的。可以说他的结论—宪法解释就是探寻作者原意—采取的就是一种“反诠释学”的立场。这里用“反诠释学”这个判断有两重含义：第一，惠廷顿敏锐地意识到伽达默尔的历史诠释学理论是对原旨主义的致命一击，
如果历史诠释学成立，则原旨主义将在根本上被摧毁。他指出，包括诠释学在内的反原旨主义主张（后结构主义、解构理论以及读者反映论等）“击中了原旨主义法理的要害和根基。如果这些理解方式是正确的，它们就不仅颠覆了原旨主义权威之最强有力的主张，而且更否定了原旨主义存在的任何可能。”7（P70）因此，他必须采取一种坚定的反诠释学立场。第二，惠廷顿所反掉的是本体论（存在论）意义上的诠释学，意图要确立方法论诠释学的合理性。
（二）惠廷顿对历史诠释学的反驳以及结论
惠廷顿对历史诠释学的反驳体现为这样几点：第一，“诠释学循环”本质上是有缺陷的，是一个恶循环，不能为语言习惯之间的任何争论提供基础；读者并不完全依赖解释传统，文本-解释习惯－读者之间的相互作用提供了获得文本原意的方法。第二，伽达默尔的“视域融合”（fusion of horizons）也是不可达到的。惠廷顿把诠释学的这个标志性方法建构为读者与文本之间的视域融合，并进而认为，伽达默尔所采用的“人类理解的历史性”这个海德格尔式的假设使他不能充分重视文本。文本的意义只能通过解释传统来传递，这使得读者可以持有任何见解，文本的背景已不存在，只剩下读者的语境。于是惠廷顿得出结论认为，“保持文本独立性的唯一方式，就是承认它带有作者的背景意图。而一旦承认文本体现了作者的意图，伽达默尔所谓融合的隐喻就没有什么用处。因为如果没有作者意图的存在，文本对于融合而言就没有什么用，但是一旦有了作者意图的存在，所谓的融合就没有什么必要了。”7（P95）因此，视域融合应当放弃。第三，惠廷顿批评伽达默尔混淆了应用（application）与理解（understanding），二者并非本质相连，文本的每次应用并非都要呈现新的含义，每一代人对于宪法的解释都是为了自己的关切，即强调文本本身所确立的含义是一直不变的，宪法的特殊含义也是通过文本来表达的。惠廷顿强调文本，实质上还是在强调作者的意图，他对历史诠释学的批评实质上是批评它的读者中心论。惠廷顿的结论是，“作为一种特殊的创作方式，宪法确有其含义，这种含义可以通过文本得以表达。解释者的准则就在于对这一含义的发现。……解释手段是否具有适宜性，必须要看他是否能够推动和提升对特定文本作者意图的理解体会”。7（P100）
三、存在论诠释学：一种有效的批评进路及基本主张
下文先评述两种试图从认识论或方法论角度来批评原旨主义的理论，指出其中的不足以及基于存在论诠释学再评价原旨主义的必要性，并阐述方法论的诠释学与存在论的诠释学之间的区分，以及后者的基本观点。
（一）反原旨主义的两种理论及评价
1．反原旨主义理论：基于历史的与方法的反思
反原旨主义有多种理论立场，本文在这里只考察其中和解释的方法有关的两种理论。第一种反对立场涉及到某种诉诸历史的理解，一般而言，一种解释理论必然会蕴含某种历史观，因为我们解释的对象都是历史流传物；第二种涉及到在具体认识方式上原旨主义理论所面对的技术性困难。
（1）杰斐逊·鲍威尔（H. Jefferson Powell）通过对早期制宪史和普通法解释史的详细考察得出了这样一个结论，即遵循“制宪者的原初意图”（ original intent of the framers）来解释宪法并不是宪法起草者和早期解释者（the Constitution, s drafters and early interpreters）所期望的，意图主义（intentionalism ）[11]的主张并不能从制宪者的原初期望中得到支持。在学术界一个得到普遍接受的看法是，制宪者的“解释意图”（the “interpretive intention” of the Constitution, s framers）构成了这样一种期望，即未来的宪法解释者要采纳制宪者的意图，宪法应当根据这一点而得到解释。鲍威尔通过对法律史的研究表明，这一看法是反历史的，不具有历史的有效性并因而是错误的。他认为，在制宪者的那个时代，存在多种解释选择，而其中没有一个与现代的意图主义相一致。当时“原初意图”（ originalintent）这个术语意指“对宪法性契约而言具有最高权力的那些团体的‘意图’（the‘in-tentions, of the sovereign parties），这一点在宪法的语言中显而易见，而且通过解释的结构性方法（structural methods of interpretation）也能够洞悉到这一点；它并不指涉制宪者或其他任何人的个人意图（personal in-tentions）。现代意图主义与早期解释理论的关系纯粹是修辞上的（rhetorical） 。 ” 8（P948）
（2）方法论上的困难。这个进路从客观可能性出发质疑法官是否有能力、有外在条件去确定原意。首先，法官没有受过历史学的训练，无法解读历史资料，从而无从发现制宪者的意图。其次，即使具备前面这个条件，由于制宪者的兴趣及时代变迁，其意图依然难以确定。最后，制宪材料本身也可能有问题，哈特森的研究发现，麦迪逊的记录也不可靠。[12]
2．对这两种理论的评价
（1）鲍威尔观点的核心支持理据就在于他对“解释与普通法”（ interpretation and the common law）所做的学术史考察。在普通法的学说史上，法律文本的意图（intent）与其作者的意图之间的关系比较复杂，可以说是同时包含着双重理解，有时候法律人把意图意指作者的，有时候又意指法律的。在英语中，“意图”（ intention and intent）源自拉丁词intentio,在中世纪的用法中，它既指个人的主观目的，又指一个外在观察者视之为个人行动之目的的东西。于是在英语用法中，一个文件的intent或intention或者表达了起草者的含义，或者表达了读者从文本中读出的含义。但是这两个用法有可能并不同一。比如，约翰·保威尔（John Joseph Powell）在其关于合同法的论文中就认为，合同法并不关涉到任何人的“内在情感”（ internal sentiments），而只是关涉到它们的“外在表达”（ external expression）。9（P372-373）于是，鲍威尔认为，在普通法中，“法律文件作者的‘意图’与文件自身的‘意图’完全是一回事；‘意图’并不依赖作者的主观目的。18世纪晚期的普通法学家把一个工具的‘意图’（ an instrument, s ‘intent’ ）—并因而连同其意义—并不视为起草者通过其用语所意指的含义，而是视为法官—通过运用‘对于法律的人为推理和判断’（ artificial reason and judgment of law）—所理解的关于那些用语的‘合理且合法的含义’（ the reasonable and legal meaning）。”1（P895-896）
“合理且合法的意义”触及到了哲学诠释学的某些基本主张，即更为注重读者的理解对法律文本意义的生成作用，[13]但是他所诉诸的理论资源削弱了他的论证力量。从理论上讲，对原初意图的原初分析如果仅仅是在还原一种学术史的事实的话，那么这种还原对以后的宪法解释理论家并没有当然的效力，制宪者并不意图后来的宪法解释者遵循他们的目的与期望，这并不构成后来的解释学家不再遵循这一期望的当然理由。只能说，鲍威尔提供了一个初步的理由或表面的理由。经由时代的变迁，出于某些理论和现实政治的需要，也有比较强的理由要遵循原意，所以后来的原旨主义者提出了许多规范政治理论来论证原旨主义的合理性，在这种情况下，鲍威尔的历史有效性的论证基本上不构成挑战。因此，本文期望能够在鲍威尔通过对普通法史的总结所开创的读者意义生成论的诠释学进路上继续深入下去，以提供一个认识论上的反驳理由。
（2）“方法论上的困难”是一个比较好的角度，但是这三种反对观点的论述似乎并没有触及到原旨主义在方法论上的真正困难，因为它不是真正是以认识论上的理据为基础的。这些反对意见大体上强调了两个方面：一是主观方面的困难，法官们没有受过历史研究的训练，解读历史资料有困难；二是因时间和兴趣原因，制宪者原意渺不可寻，或者制宪材料本身就不可靠的，麦迪逊对于制宪会议的记录一塌糊涂。[14]从这两个方面可以看出，反对意见似乎认为，主观方面的困难在于法官没有历史研究的训练，没有能力还原历史真实；但更重要的是去反思：法官探寻历史材料的目的是什么？法官与法律史家研究历史材料有什么本质的区别？法官在某种意义上作为法律史家面对历史材料的态度与他对当下案件的解决是什么关系？客观方面的困难是强调制宪材料不完全，看不出原意是什么，但更重要的是去反思：制宪材料和制宪者原意在什么意义上是“客观的”？真理在于法官的认识对这一“客观”的符合还是在于他在“客观”基础上的对意义的更好的解读？要更好地解释和解决这些问题，反原旨主义还得沿着当代诠释学哲学的道路进行。
笔者尝试从哲学诠释学出发对原旨主义进行一种特定进路的批判，即认为“原旨主义”在认识论上就是不可能的，甚至这个问题也可能是不存在的。而批判的理论依据就在于海德格尔和伽达默尔的诠释学已经赋予了诠释学以存在论（本体论）的地位。本小节主要介绍存在论诠释学的基本观点，以与上文的方法论诠释学形成对照。
在施莱尔马赫和狄尔泰那里诠释学理论是方法论和认识论意义上的，而本体论意义上的哲学诠释学是从海德格尔开始的，伽达默尔就是在海德格尔的基础上把诠释学发展为哲学诠释学，在《真理与方法》的第二版序言中他写道：“我们一般所探究的不仅是科学及其经验方式的问题—我们所探究的是人的世界经验和生活实践的问题。借用康德的话来说，我们是在探究：理解怎样得以可能？这是一个先于主体性的一切理解行为的问题，也是一个先于理解科学的方法论及其规范和规则的问题。我认为海德格尔对人类此在的时间性分析已经令人信服地表明：理解不属于主体的行为方式，而是此在本身的存在方式。本书中的‘诠释学’概念正是在这个意义上使用的。它标志着此在的根本运动性，这种运动性构成此在的有限性和历史性，因而也包括此在的全部世界经验。”10（序言P6）对此，洪汉鼎指出，哲学诠释学不是一门关于理解的技艺学，它乃是探究人类一切理解活动得以可能的基本条件，试图通过研究和分析一切理解现象的基本条件找出人的世界经验，在人类的有限的历史性的存在方式中发现人类与世界的根本关系。很显然，这里哲学诠释学已成为一门诠释学哲学。11（序言P4）
方法论的诠释学是关于理解的对象的理论—怎样不误解地找到作者原意，而存在论的诠释学要把关于对象的理解论转化成关于读者的自我理解论。潘德荣认为，在伽达默尔那里，理解具有双重建构的意义，一是建构理解主体，伽达默尔所接受的海德格尔的生存论意义上的理解概念意味着，不能把理解视为主体指向理解对象的行为方式，而是此在本身的存在方式，亦即理解就是人的存在本身；二是建构理解对象，文本不是成品而是理解事件中的一个阶段，正是通过理解与诠释，文本才成为真正的被给定物，文本的意义才得以形成。12（P34）因此文本的含义和意义并不是给定、并从而有待发现的，而是随着读者的理解活动而不断显现出来、即不断地被建构起来的，随着理解的进程，文本的含义和意义、文本含义的显现和建构还会不断地被重构。“所有理解性的阅读始终是一种再创造和解释。”10（P210）
四、从诠释学哲学反思惠廷顿的批评
在上述基础上，笔者基于伽达默尔的诠释学理论具体反驳惠廷顿的论述。
宪法一般而言是要维持长期稳定的，比如美国宪法就已经实施了二百多年，因此宪法解释首先要面对的就是宪法的时间性所造成的作者-文本-读者之间的区隔及其中的历史变迁所形成的巨大的解释传统，而在伽达默尔看来，时间距离本身就具有诠释学的意义。
读者与作者怎样面对宪法文本这个传承物呢？伽达默尔认为，应在二者之间达成理解，“流传物对于我们所具有的陌生性和熟悉性之间的地带，乃是具有历史意味的枯朽了的对象性和对某个传统的隶属性之间的中间地带。
诠释学的真正位置就存在于这中间地带内”。10（P379）对文本的理解并不是要确立如惠廷顿所言的非此即彼的单方含义，而是在作者与读者之间发现共同意义。理解是为了寻找真理，而真理总是关乎“我们”的，因此在伽达默尔看来，“本文的意义超越它的作者，这并不只是暂时的，而是永远如此的。因此，理解就不只是一种复制的行为，而始终是一种创造性的行为”。10（P380）
时间并不仅仅造成单纯的距离，它充满了习俗和传统的连续，构成了理解的前见，因此它不是理解的障碍而是创造性理解的基础。11（P214）对此，伽达默尔写道：“事实上，重要的问题在于把时间距离看成是理解的一种积极的创造性的可能性。时间距离不是一个张着大口的鸿沟，而是由习俗和传统的连续性所填满，正是由于这种连续性，一切流传物才向我们呈现了出来。在这里，无论怎样讲一种事件的真正创造性也不过分。”10（P381-382）
（二）效果历史原则与解释的视域融合
解释的视域融合表达了伽达默尔的某种历史观，脱离这种历史观来谈视域融合是没有意义的。一切理解都是历史的并带有前见，历史的实在性是历史与对历史的理解的统一，这种统一即效果历史（Wirkungsgeschichte），伽达默尔论述道：“真正的历史对象根本就不是对象，而是自己与他者的统一体，或一种关系，在这种关系中同时存在着历史的实在以及历史理解的实在。一种名副其实的诠释学必须在理解本身中显示历史的实在性。因此我就把所需要的这样一种东西称之为‘效果历史’。理解按其本性乃是一种效果历史事件。”10（P384-385）当历史拉开距离我们再去理解某个对象时，我们都已受到效果历史的影响，每一个过去的效果构成了我们理解的前见，而前见本身又构成了我们之所以能够理解过去的理由。这就使我们要具有效果历史意识，伽达默尔用处境意识来解释效果历史意识，也就是我们与传承物相互关联这一处境。理解的境域也就是我们的视域。尽管我们能够获得一个历史视域，但是我们并不能从传统视域自己的角度去理解它。在此，伽达默尔用了“自身置入”（Sichversetzen）这个概念，“理解一种传统无疑需要一种历史视域。但这并不是说，我们是靠着把自己置入一种历史处境而获得这种视域的。情况正相反，我们为了能这样把自身置入一种处境里，我们总是必须已经具有一种视域”。10（P391）融合是克服自身个别性而不是把对方排斥掉，惠廷顿在这个意义上并没有真正理解诠释学的“视域融合”概念。在伽达默尔看来，置入另一个时代或采取另一个人的立场是不可想象的。正如洪汉鼎所总结的，“如果那样，我们将丧失时间距离的益处；并且由于采取了作为另一人立场的另一个立场，我们将丧失我们自己而使另一个立场成为不可接触和批判的基点。”11（P221）当然，这一看法与伽达默尔对真理的理解有关，真理不是对方独白的而是分享的，没有自我的置入就不存在真理，真理是从理解者的角度来看在传统视域与自己视域都被视为真理的东西，理解就是这样一个视域融合的过程。正如洪汉鼎所概括的，理解总是筹划一种分享的统一，两个视域都不是事先给予的（由此可见惠廷顿对诠释学的误解所在了），两个视域以及分享的统一都是在形成中。而这种分享的理解“总是意味着向一个更高的普遍性的提升，这种普遍性不仅克服了我们自己的个别性，而且也克服了那个他人的个别性。”10（P222）
（三）法学诠释学的典范意义
要批判惠廷顿的第三个理由，还要在上述效果历史与视域融合的基础上进一步解说法律解释是否是一种具有典范意义的诠释活动，而且也只有在这样考察中才能看出法律适用过程中“应用”与“理解”的意义。
伽达默尔首先区分了独断性的诠释学与探究性的诠释学，学界通说认为，前者包括神学和法学诠释学，即把已有文本的固有含义应用于当下要解决的问题上；后者包括语文学诠释学和历史诠释学，即重构原有文本的意义和作者原初意义。因此，许多论者认为，法学因有一个独断的目的而应脱离理解理论。这一点正是惠廷顿的主张，他一再指出，法律适用于个案有其特殊性，每一个应用并不创造新的理解，而只是把法律文本的固有含义适用于当下案件。伽达默尔当然反对这种看法，他认为，法官的独断性应用与法史学家的研究性理解是一致的。而且法官也不只是历史学家，当他把法律适用于当下的案件时他必定意识到了过去与现在的紧张。伽达默尔指出，“法律学家经常是研讨法律本身。但是，法律的规范内容却必须通过它要被应用的现存情况来规定。为了正确地认识这种规范的内容，他们必须对原本的意义有历史性的认识，并且正是为了这一点法律解释者才关注法律通过法律实践而具有的历史价值。但是，他不能使自己束缚于例如国会记录告诉他的当时制定法律的意图。他必须承认以后所发生的情况变化，并因而必须重新规定法律的规范作用”。10（P420）这样，伽达默尔就认为，法学诠释学是独断论兴趣与历史兴趣的统一。法律不是立法文本所一劳永逸地规定好了的，应用本身就是法律，就是在创造法律的意义。没有应用就没有法治，也没有理解。
结语
原旨主义是美国宪法解释理论中一种很流行的理论，自身也呈现出多元化的趋向，但无论是排他的原旨主义还是柔性的原旨主义都会强调，宪法的原初意图对宪法解释来说具有优先的和主导的地位。原旨主义首先是一种解释理论，它的目的就是使解释与制宪者的原初意图相一致，这反映了一种真理符合论意义上的方法论的哲学解释学；于是在历史诠释学理论的参照下，原旨主义就发生了认识论的危机，它的理论诉求在认识上也是不可能的。宪法解释更多的是作为读者的法官在进行意义的重新解释与建构，法官受当下问题意识的指引而在原有的文义中置入政治道德的考量，以完成解释传统与当下意义的视域融合。
郑维炜，法学博士，中国人民大学法学院讲师。
【注释】
[1] 诸如此类的文献还有很多，可以参见Lee J. Strang, Originalism and Legitimacy, Kan. J. L.＆Pub. Pol"yll （2001-2002）; Bradley C. S. Watson, Ourselves and Our Posterity: Essays in Constitutional Originalism, Lexington Book, 2009.
[2] 我认为德沃金的理论就体现了这一点，对此本文表达一个初步的结论性的看法，即德沃金关于法律的建构性诠释以一种特有的法概念论引入政治道德，从而构成了对原旨主义在合法性的层面的更深层次的批判。鉴于从诠释学推导规范政治理论的复杂性，本文并不打算涉及这个问题，相关文献可以参见Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Harvard University Press, 1985, pp. 34-38; Ronald Dworkin, Freedom"sLaw，Harvard University Press, 1996, pp. 291-305；Ronald Dworkin, Comment, in Antonin Scalia, A Matter ofInterpretation, Princeton University Press, 1997，pp. 116-27; Ronald Dworkin, The Arduous Virtue of Fidelity: Originalism, Scalia, Tribe, and Nerve, Fordham Law Review 65（1997），pp.1252-62; Keith E. Whittington, Dworkin"s“Originalism”：The Role of Intentions in Constitutional Interpretation, The Review of Politics 2（2000），pp. 197-229; Ronald Dworkin, Originalism and Fidelity, in Ronald Dworkin, Justice in Robes, Harvard University Press, 2006, pp. 117-139.
[3] hermeneutics、 interpretation、 explanation与understanding等等语词的理解与翻译很复杂而且没有定论，要根据具体的语境来确定它们的含义。在哲学上，interpretation与伽达默尔意义上的hermeneutics的意思接近，一般意指阐释或诠释，带有比较强的主观建构的含义，比如德沃金的constructive interpretation现在通常被翻译成“建构性诠释”；explanation一般指字面意义上解释或说明。但在原旨主义的著作中，interpretation显然是在explanation的意义上使用的，比如惠廷顿就区分了interpretation和construction，他认为，前者是发现文本含义的过程，不是创造性的；而construction本质上是创造性的和政治性的。因此，原旨主义反对建构，认为这已经超出法律之外，比如沃伦法院备受批评的就是“法庭不曾在解释宪法，而只是在依赖法官的个人道德看法来创造无宪法根据的权利”。See Samuel Freeman, Original Meaning, Democratic Interpretation, and the Constitution, Philosophy and Public Affairsl（1992），p. 3.另外需要注意的是，在学术史上hermeneutics也有前后不同的两种含义，正如后文所显示的，为保持翻译的一致性，前期称为方法论的诠释学，后期称为本体论的诠释学。在中文的翻译中，“解释”这个词意指的含义比较广，既指字面意义上的说明，又用来表达建构性诠释，伽达默尔的哲学解释学现在通常又被翻译为诠释学，因此关于“解释”这个语词也要根据语境进行不同的理解。
[4] 诸如惠廷顿指出，法院是基本政治原则的载体，解释是为政治服务的；司法审查的正当性就是解释宪法，要证明这种正当性，解释是起点。“采取任何一种特定解释方法的理由，取决于规范政治理论这一外部原因。”“我试图证明，原旨主义方法最合乎司法部门对成文宪法的解释，并且原旨主义法理亦有助于推进基于人民主权的政治制度的实现。”参见[美]基思·E·惠廷顿：《宪法解释：文本含义、原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，第3页。
[5] 这个概括来自范进学：《美国宪法解释方法论之辨思》，《现代法学》2006年第5期，第40页。
[6] 这一节的概述来自张翔：《美国宪法中的原旨主义》，《山东社会科学》2005年第7期，第17页。
[7] 施莱尔马赫的论述转引自金惠敏：《论施莱尔马赫解释学的现代之维》，《文学评论》2001年第6期，这些看法是金惠敏直接从德语翻译过来的。
[8] 施莱尔马赫的论述转引自金惠敏：《论施莱尔马赫解释学的现代之维》，《文学评论》2001年第6期。
[9] 多数主义或民主是通常的证立理由，一个典型的观点可以表达为，“总的来说我们的宪法是一部好宪法，无论是从其最初的通过还是后来可能的历次修正，都是有着民主的谱系。将宪法弃置一旁的决定，所引发的就是难以忍受的失序；不受限制的司法裁量，也将是难以接受的”。参见[美]凯斯·R·桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版，第116页。Samuel Freeman认为“原旨主义用以支持其学说的一个基本理由就是，任何其他的进路都与民主不相一致。”See Samuel Freeman, Original Meaning, Democratic Interpretation, and the Constitution, Philosophy and Public Affairs 21（1992） , p. 4．持这种观点的还有，William Rehnquist认为，“司法审查基本上是反民主和反多数的”，
而且超出宪法之外就不能在司法上认可权利。See William Rehnquist, The Notion of a Living Constitution, Texas Law Review 54 （1976） , p. 699, p. 706. Antonin Scalia认为，“对我来说，原旨主义与一个民主体制之宪法的性质和目的更为协调一致”。See Antonin Scalia, Originalism: The Lesser Evil, University of Cincinnati Law Review57（1989）．p.862.
[10] 我认为，如果惠廷顿引证维特根斯坦关于“私人语言不可能”的判断仅仅是为了说明语言的公共性和可交流性，并以此来说明理解对方的话是可能的，这是有一些合理性的；但是，从惠廷顿的论证来看，他似乎在偷偷地从“理解可能性”直接过渡到“只从语言本身寻找含义”，从而支持他的原旨主义主张，这样一个过渡是完全不成立的，维特根斯坦的“语言游戏说”不可能支持他的原旨主义主张。批判私人语言的关键在于，私人语言无法进入日常语言游戏（language - game）；在Philosophical Investigations中，维特根斯坦的核心主张就是语言游戏论，即语言的意义在于它的使用，在Philosophical Investigations的第43节，他明确指出：“一个词的意义就是它在语言中的用法（the meaning of a word is its use in the language）”。 See Ludwig Wittgenstein, Philosophical Investigations, Translated by G. E. M. Anscombe, P. M. S. Hacker and Joachim Schulte, Wiley-Blackwell, 2009。p. 25e.
[11] 怎样看待制宪者的意图和期望（the intentions and expectations of the Constitution" s framers）存在多种观点，其中一种比较极端的就是所谓的意图主义。这一派的观点不仅要把历史（“费城制宪的原初理解”）视为确立宪法含义的一个规范性指引，而且还主张对这一解释策略的历史的担保。See Monaghan, Our Perfect Constitution, N. Y. U. L. Rew56（1981），pp. 375-376. Raoul Berger也认为，制宪者的意图应当支配着解释活动，因为正是通过检视制宪者的原初意图，解释者才能够找到宪法的规范性意义（the normative meaning）。R. Berger, Government by Judiciary，Harvard University Press, 1977, p. 363. H. Jefferson Powell把诸如此类的看法称之为文本主义，而文本主义实质上是要确立在宪法解释中作者的主导地位。
[12] 关于这种反对意见的详细论述参见张翔：《美国宪法中的原旨主义》，《山东社会科学》2005年第7期，第18 -20页；James H. Hutson, The Creation of the Constitution: The Integrity of the Documentary Record, Texas Law Reviewl（1986），pp. 1-39.
[13] H. Jefferson Powel在谈到解释理论时指出：“十八世纪的普通法学家并不否认作者个人意图的存在，也不认为，离开了任何人类的表达或理解行为，文本自身能够获得‘意义’。然而他们相信，与一个文本（an instrument）的法律分析相关的含义就是为他的解释者所理解的含义，而并不是其起草者所拥有的那种含义。”H. Jefferson Powell, The Original Understanding of Original Intent, Harvard Law Review 5（1985），p. 896, note 54.
[14] James H. Hutson的研究表明，麦迪逊在7月份的每一次会议平均只记录了2740个单词，会议持续5个小时，平均每个会议只有548个单词，而每个小时大概会说8400个单词，麦迪逊的记录只占到7%。即使每小时可能的单词数缩减到6000，麦迪逊也只记录了10%。See James H. Hutson, The Creation of the Constitution: The Integrity of the Documentary Record, Texas Law Reviewl（1986），p. 34.
[15] 宪法的时间性不仅造成了诠释的时间间距，也造成了合法性的危机，See Larry Alexander, Constitutionalism: Philosophy Foundations, Cambridge University Press, 2001，pp. 194-197
【出处】载《法制与社会发展》2012年第1期。引用请以正式发表为准。
