摘要: 《公务员法》第54条规定公务员对不同类型的上级命令享有不同程度的抵抗权，承担不同程度的个人责任。这样既可以保证行政效率，确保上级命令能够通过金字塔式的官僚体系得到有效的实现；又可以促使公务员理性而审慎地使用手中的判断权。但是第54条在客观违法性和主观有责性上都存在一些制度疏漏，导致公务员无法清晰地判断可能发生的法律后果。于是，应当从违法性和有责性两方面，对于公务员责任构成要件进行体系化、分层式的研究。
关键词: 服从；官僚制；违法性；有责性
为了实现组织目标，行政组织需要建立公务员的服从体系，以确保上级命令能够通过金字塔式的官僚体系得到有效的实现。高度服从的官僚制为政策的施行提供了体制基础。但同时，盲目的服从也会酿成现代性悲剧。绝对服从的行政人员宛若生产线上的机器，他们所知道的只是机械地执行法律和上级命令，不去考虑法律的实质内容和价值，哪怕上级命令严重侵犯人权，也不会有良心上的不安。
在中国，盲目服从的例子屡见不鲜。在城管暴力执法、暴力拆迁等行政违法现象比较集中的领域内，众多公务员接受被赋予的一切行政任务，并坚定地按照上级的指令去执行，非但没有抵抗违法的上级命令，反而成为了权力的帮凶。阿伦特用“平庸的恶”(the banality of evil)来评价这样的官僚，他们是一群不能控制自己行为结果的盲目的服从者(blind obedience)，他们并没有根本的作恶的动机(radical evil)，但是他们丧失了对于善恶的思考能力，处于一种无思的状态之中(thoughtlessness)，他们接受被赋予的一切行政任务，并坚定地按照上级的指令去执行，并以服从命令作为推卸个人责任的借口。[1]所以，如果我们可以从客观和主观方面对《公务员法》第54条加以修正完善，并探索到有效执行机制使该条文从纸面上的法转化为行动中的法，那就意味着公务员会理性抵抗上级的违法命令，这将对违法行政行为形成有效阻隔，极大地提升依法行政实施效果。
一、服从两难困境与命令异议制度
公务人员对上级的违法命令是否必须服从，存在一个两难困境。一方面，公务人员制度是一个等级分明的上下级层级结构，下级服从上级是组织得以有效运转的必要因素，如果下级职员根据自己的判断来审查上级的职务命令是否违法，认为违法就可以不服从的话，就会破坏国家机构在组织上的统一性和效率性。另一方面，公务人员又应当是法律的忠实执行者，在法治原则下严守法律是公务员的职责，这一职责又不允许公务员服从上级的违法命令。[2]2006年《公务员法》第54条吸纳了德国命令异议制度(Remonstration)，借以解决这种二难困境，鼓励公务员对于涉嫌违法或不当的行政命令提出异议，“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”
第54条采用相对服从说，相对服从说从制度规范上较好地解决了公务员对于行政命令的服从问题。但是，如何在规范上适恰地界定服从边界以及合理地分配责任却并非易事。刑法学界对违法行为责任制度的研究极为精细化、体系化，他们对于责任的分析方法值得我们行政法反思、借鉴。对于责任构成要件的体系化、分层研究有助于清晰地界定分配责任时的思考顺序，有助于保证既不会遗漏必要的要件，也不会增加不必要的要件，确保责任分配的理性和公正。因此，笔者主张借鉴刑法理论的“违法性”和“有责性”二阶层理论，去判定公务员在特定情况下是否需要承担个人责任。
二、服从行为的客观违法性
(一)命令的拘束力与公务员的服从义务公务员是否服从上级的行政命令，关键不在于命令是否合法，而在于命令是否对下级公务员产生内部拘束力。[3]如果公务员执行了有拘束力的上级命令，即使命令违法，其执行行为也可以产生阻却违法的效果。比如，台湾地区“刑法”第21条规定：“依法令之行为，不罚。依所属上级公务员命令之职务上行为，不罚。但明知命令违法者，不在此限。”台湾地区的“行政罚法”第11条规定：“依所属上级公务员职务命令之行为，不予处罚。但明知职务命令违法，而未依法定程序向该上级公务员陈述意见者，不在此限。”应该如何判别一项上级命令是否具有拘束力？按照全国人大法工委的解释，上级“错误”的行政命令可以分为两类：一类是明显违法；一类是不构成明显违法的一般错误。[4]一般违法和不合理的上级命令被推定有约束力，公务员应无条件执行，但明显违法的上级命令为自始无效、当然无效和确定无效，公务员不应执行。可见公务员的服从义务，取决于上级命令是否明显违法？
(二)对明显违法的审查标准学者对于明显违法的“法”的界定，多限于形式法。但全国人大法工委编撰的法条释义：“此处所称‘明显违法’，是指具有普通理智和法律知识的公务员，都可以判断出上级决定或者命令的违法性。例如，如果执行上级的决定或者命令将导致刑事处罚，或者上级的决定或者命令严重违反善良风俗，则构成明显违法。”[5]可见立法者对于“明显违法”的审查标准糅合了形式审查的“抵触刑法标准”和实质审查的“明显违法标准”。笔者也认为明显违法的审查标准应以形式审查为核心、实质审查为补充。
1.以形式审查为核心。
(1)立论基础和理论依据。下级公务员囿于自身角色，在一般情况下仅能够对上级命令进行形式性审查，不可能对于上级的行政裁量进行实质性的审查。在高度分工和专业化的时代，“官僚制权力的客观基础，乃是其基于特殊专门知识的、技术的不可或缺”。[6]复杂的行政管理问题被细化为可处理的、可重复性的任务，每一项任务归属于某一特定的公职，然后由一个权力集中的、等级制的控制中心加以协调。[7]在分工的社会中，服从是一种美德，公务员和生产工人一样也是消极的个人，总的行政任务被细分为了不同的具体职责，公务员的功能在于完成行政命令链中某一具体制度或执行环节，他并不能知道、也不需要知道他的环节所能产生的行政效果，他只需要完成给定的行政任务即可。
官僚体制当中，上下级的分工必然假设上级对于法律和行政事务拥有更好的判断能力，对下级公务员来说，既然自己在整个社会分工体系中居于下级的位置，那就必然假定应该尽其责、守其分，就应信赖上级领导。如果下级公务员对于上级领导的每一项命令都进行实质性审查，就会出现拉邦德所说的，现代社会的终局裁判者不是最高法院的法官，而是每一个下级公务员。“命令的实质内容常常涉及到法律解释、判断余地或裁量空间问题。如果要求下级公务员自行审查上级命令的适法性、审查上级长官是否合义务地裁量，将会彻底颠覆机关上下隶属监督的阶级体系，完全失去了原本制度设计的根本意义。因此，当上级公务员所发布的命令符合一切法定程式要件时，便应受到合法性的推定。”[8]
(2)形式审查标准的内容。究竟何种程度的违法才被视为“明显”呢？易言之，公务员对于上级命令进行形式审查的审查标准是什么？以是否抵触刑事法律作为判别上级命令是否有内部约束力的标准，由于具有简单明了、易于操作的特点而被奥地利、台湾地区等多个立法例所采行。全国人大法律委员会在对《公务员法》(草案二次审议稿)作修改意见的报告认为“：如果上级决定或者命令明显违法，如刑讯逼供、做假账、走私等，公务员当然有权拒绝执行，否则，除上级应当承担责任外，该公务员也要承担相应责任。”法律委员会所列举“明显违法”的典型案例——“刑讯逼供、做假账、走私”——均为公务员执行即构成犯罪的案例，不难看出，立法者对于明显违法的判断是相当倚重“抵触刑法标准”的。但“抵触刑法标准”却在逻辑上陷入了循环论证的怪圈。第一，以是否抵触《刑法》作为判断上级命令是否明显违法的标准；第二，是否抵触《刑法》要看是否符合责任构成要件且无违法性排除事由(其中包括合法服从)。例如，城建局公务员遵照上级命令拆除违法建筑物，按照《刑法》规定符合故意损坏公私财物罪的构成要件，但由于公务员是执行合法有效的上级命令而拆除建筑物，所以，他个人并不需要承担任何刑事责任，这就意味着服从是其免除刑事责任的正当性理由。同时，如果我们又要借助是否需要追究刑事责任来判断公务员服从行为是否明显违法，那不就是陷入到循环论证的怪圈了吗？所以，该标准看似清晰，但本质上没有解决实在问题，笔者并不赞同将“抵触刑法标准”作为上级命令是否明显违法的形式上的判别标准。
笔者主张，下级对上级命令的形式审查应当从以下内容入手：第一，对于所作的行政命令，上级领导必须具有法定的事务、地域上的管辖权。在官僚制中，服从并不是对某个具体上级的人格的服从，而是对法律规定的上级角色和职位的服从，是对整体法秩序的服从。上级领导的行政活动原则上仅限于法律为其圈定的特定权限范围之内，上级必须具有某种特殊的职位身份，并有对具体的行政命令法定的命令权限，才能赢得下级公务员的服从。
第二，上级命令的内容必须在公务人员的职务范围之内。现代官僚制具有高度专业化、细致分工化的特点，“官僚制权力的客观基础，乃是其基于特殊专门知识的、技术的不可或缺”。[9]公务员对超出自己的专业知识、管辖事项没有服从的义务，正所谓“不在其位，则不谋其政”。
第三，命令的内容不属于下级公务员应当独立执行、上级领导不可干预的事项。比如，《税收征收管理法》第33条规定：“地方各级人民政府、各级人民政府主管部门、单位和个人违反法律、行政法规规定，擅自作出的减税、免税决定无效，税务机关不得执行。”税务人员依法独立从事税务工作，上级领导不可随意干涉。
第四，上级命令的内容必须属于法律上可能或事实上可能的事项，比如上级命令下级在半小时内到达500公里外的地震灾区。
第五，命令发布的程序及程式须合法。
2.以实质审查为补充。
(1)立论基础和理论依据。形式审查是基础标准，但如果上级命令出现明显的实质违法，公务员也可以通过自身理性进行审查判断并拒绝服从。这是因为：其一，法律不可能无所不包，内部的抽象命令和上级的裁量决定也不能成为服从的绝对依据，否则极容易通过内部行为将行政机关自己本来无权限的行为自我加冕，最终通过“工具式”的公务员转化为对外侵害行为。其二，对于瑕疵的法律，公务员因为其“组织人”身份的限制，是不可以贸然行使抵抗权的，但是对于严重侵害人权的恶法，公务员不应该依然保持默然的态度。其三，实质审查并非形式审查的完全替代，而是升级版本。实质法治和形式法治之间不是非此即彼的关系，而是继承与被继承的关系。
(2)实质审查标准的内容。笔者认为应该以“明显且重大标准”作为判别上级命令是否有拘束力的标准，有观点认为，上级职务命令“无效之瑕疵之认定，以瑕疵具有‘明白性’为已足，不须符合‘重大’之要件”。[10]对此，笔者认为，无效的上级命令不仅要明显违法，而且要重大违法才可。立法者的立法原意并未明确排除“重大违法”是无效行政命令的认定标准，只是认为在公务员法制定的过程中“，有同志建议写作‘重大明显违法’，也有同志建议写作‘重大或明显违法’。这些提法的实际区别不是很大，一方面，对于重大违法，依据公务员的普通理智和法律知识，一般均可认为已构成明显违法；另一方面，
对于明显违法，如果只是程序上的细微瑕疵而不涉及重大的实体问题，执行后不会导致严重的后果，从而即使公务员予以执行，一般不会带来法律责任的问题。”[11]
上述观点并不完全正确，第一，风险常常是不确定的、不可预测的，传统政治或专业上对社会或灾变的预测、控制、复原能力及手段已无能为力。此外，社会分工、意识形态操纵等因素的存在，每个人都容易“只见树木，不见森林”，难以判断命令是否违法。故而，重大违法并不必然等于明显违法；第二，对目前的法律规定进行刚性解释，那就会导致不论违法事项大小，均由公务员承担责任。公务员一旦踏入官僚体制，就需要为或明或暗的行政风险承担个人责任。将牺牲义务分配到下级公务员身上的做法不利于官僚体制的长效运转，整个官僚制运行的成本不应该由公务员个体负担。综上，既然立法者本意并没有排除“重大”违法，那在法律实践中，应当遵照立法目的，公务员只有执行了“重大且明显”违法的上级命令，才需要由他个人承担责任。
“约束力的实质要件，是命令不能明显地违反法秩序。因为，在明显违反法秩序的场合，其违法性立即能够识别。此外，如果执行该行为会侵犯人类的尊严，从实质性理由看该指示时不具有约束力的。”[12]一般来说，明显形式违法、明显与法秩序冲突、明显违背国际强行法和侵犯根本的人性尊严的上级命令均属于明显违法的情况。当上级命令存在一般理性人均可发现的与法秩序、人性尊严和国际强行法相冲突的重大瑕疵时，下级公务员可以自行判断命令无效并拒绝服从。不过，相较于“抵触刑法标准”，“重大明显违法标准”由于内容的抽象和不确定，而备受学界和实务界诟病。但是我们可以借助一般理性人标准，将重大明显违法的内涵相对确定下来。
一个具有通常判断能力和知识结构的公务员，在付出了恰当的意志努力后，不需进一步思考即可认识到上级命令的违法性。一般理性人标准采用了相对客观的方式，将一个“理性公务员”置于当事人的地位对上级命令的违法性进行判断，“理性人标准必须经多方面因素的具体化成形之后，方可适用。纯粹抽象的理性人是不存在的，并且也根本无法发挥其作为判断标准的功能……只是需要根据一定的标准在个案中对理性人进行修正”。[13]这些标准包括：第一，对相对人权利的侵害程度，人性尊严和正义原则构成了实质法治国思想的内核，如果一般理性人认为上级命令已经达到了对公民基本权和人性尊严“不可忍受”的侵害程度，上级命令则构成明显重大违法。比如在柏林墙枪击案中，士兵接受上级命令以强制对翻越柏林墙的人密集的射击，由于士兵所执行的枪击命令对生命尊严的侵犯达到了不可以忍受的恶劣程度，是明显实质违法的。[14]第二，对于当事人能力和知识的判断，既需要考虑一般的社会经验和社会共识，也需要考虑行政的专业性和知识性。第三，行为是发生在特定时空中的，不同情势下、不同领域中的判别标准应有差异，所以，应当让理性公务员置身于具体的情势之下，结合各方面的时空信息来判断上级命令的违法程度。
三、服从行为的主观有责性
第54条欠缺对违法行为人主观有责性的规定，是一大疏漏。不法性和有责性是责任构成的两个阶段，两者各司其职地从不同的角度检测违法行为。“不法”评价行为人行为的客观面向，“有责性”评价行为人行为的主观面向，不法的理论根据是行为人的社会侵害性，有责性的理论根据是行为人的主观可非难性，行为人有他行为能力。比如，公务员在完全不知晓的情况下服从命令，为他人注射毒药致人死亡，虽在客观上违反了刑法的规定，但主观上由于意志能力的欠缺，自然不应追究其个人责任。而第54条采用的是严格客观责任，没有考虑主观有责性，这就容易出现哈特所说的适用性混乱。[15]
有观点认为，具有一般理智和判断能力的公务员即可识别上级命令重大明显违法，公务员若予执行，其主观违法性不言自明。这种观点看似合理，实则在逻辑上未分清主、客观的具体情形。“一般理性人标准”是从客观上判断公务员的行为是否违法，“这个决定或者命令的违法不是公务员凭空想象的，而是客观存在的，只要具备一定法律知识的人就能看出来的。”[16]但具体到某个公务员是否具有违法的主观状态、是否是在无意识的状态下服从了违法命令，需要另行判定，不能因为客观上明显违法，就推定公务员主观上明知。“责任和承担责任的构建基础，是人的能力，即人的可以自由地和正确地在合法与不法之间做出决定的能力。只有当这个决定自由存在时，对行为人提起责任谴责才有意义。”[17]
违法的主观状态分为认知要素和意志要素，认知要素是行为人对其行为实现法定构成要件的判断能力，意志要素是对发生违法结果所表现出来的内心态度。第54条中，公务员对错误的行政命令向上级表达异议是否意味着公务员主观上的明知？执行错误命令是否意味着意志上的意欲？回答是否定的，这是因为：第一，公务员提出异议可能存在两种情况：确信上级命令违法与怀疑上级命令违法。第二，异议本身只是个客观程序，本身并不能说明主观状态，异议可能是公务员为了避免承担责任，对怀疑有违法性的命令审慎地表达意见的一种方式，异议并不意味着明知。第三，更何况在异议程序中，上级领导确认命令的合法性后，公务员的主观认识可能发生变化，也可能不发生变化。所以，命令异议程序不能直接证明公务员违法的主观状态，要分情况判断公务员的主观状态，公务员只有在下列主观状态下才需要承担个人责任：第一，不论公务员是否向上级提出命令异议，如果明知上级命令违法，并且希望违法命令所产生的执行效果能够发生。此时，公务员有认识不法的意识能力和依认识而为的控制能力，易言之，行为人能为合法行为而不为时，他个人应当对违法行为承担责任。第二，虽然公务员明知上级命令明显违法，但是由于他认为执行事项经异议程序而得到上级确认，所以依然执行了上级命令，此时，公务员的主观状态是放任结果发生，是可非难的主观有责状态。第三，具有预见义务和预见能力的公务员，对重大且明显违法的上级命令所产生的后果应当预见而没有预见，或者已经认识但轻信能够避免，则公务员需要承担个人责任，不论其是否提出命令异议。
四、结语
《公务员法》给公务员施加个人责任的目的不在于单纯的以眼还眼、以牙还牙的惩罚式报应，而在于预防，在于通过施加责任的方式增强公务员预测未来的能力。本文从违法性和有责性两个层面对公务员服从问题的分析，旨在就此领域为公务员提供一个稳定的、持续的、可预见的行为模式和交往规则。如果我们能够用合理的规则引导公务员审慎地做出理性的选择，让个人的选择纳入整个法律制度当中，进而对违法行为形成有效的内部控制，这将会是对中国法治梦的一大贡献。
注释:
*基金项目：山东大学2012年自主创新基金项目“立法表达与法治实践的错位”(2012GN034)。
[1]See Hannah Arendt, Eichmann in Jerusalem: A Report on the Banality of Evil, Penguin Classics,2006.
[2]参见苏昱宪：“‘我国’公务人员服从义务之研究”，2005年台北大学硕士论文，第1页。
[3]参见蔡圣伟：“论公务员依违法命令所为之职务行为”，载《台大法学论丛》2008年第1期。
[4]杨景宇、李飞：《中华人民共和国公务员法释义》，法律出版社2005年版，第144-146页。
[5]杨景宇、李飞：《中华人民共和国公务员法释义》，法律出版社2005年版，第145页。
[6][德]马克斯?韦伯：《支配社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第91页。
[7]参见[英]毕瑟姆：《官僚制》，韩志明、张毅译，吉林人民出版社2005年版，第7页。
[8]蔡圣伟：“论公务员依违法命令所为之职务行为”，载《台大法学论丛》2008年第1期。
[9][德]马克斯?韦伯：《支配社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第91页。
[10]周志宏：《职务命令与服从义务》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》(下)，五南图书出版公司2000年版，第22页。
[11]杨景宇、李飞：《中华人民共和国公务员法释义》，法律出版社2005年版，第145页。
[12][德]汉斯?海因里希?耶赛克、托马斯?魏报特《：德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第475页。
[13]叶金强：“信赖合理性之判断”，载《法商研究》2005年第3期。
[14]参见李建良：《人权思维的承与变》，新学林出版股份有限公司2011年版，第659-706页。
[15]参见[英]哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第20页。
[16]张书铭：《中国公务员法理论与案例解析》，国家行政学院出版社2005年版，第180页。
[17][德]约翰内斯?韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第213页。
李佳，山东大学大学法学院讲师。
来源：《行政法学研究》2014年第2期。
