【摘要】以单纯而普遍性的“处罚”、“限权”和“上黑名单”等方法作为法治的主要手段，将“运动式”的人治方法误作法治方式进行宣传和推广，实在令人担忧。通过对现实中这三种管理事例进行“麻雀式解剖”，阐述真正的法治精神和法治理念，以提高领导干部运用法治思维和法治方式的能力。
【关键词】黑名单；操办酒席；闯红灯；法治思考
法治思维和法治方式，是党中央和习总书记在新时期提出的一个全新概念和全新理论。在全面深化改革，推进国家治理现代化和全面推进依法治国的时代背景下，各部门和各地方大胆探索新的管理方法，注重从“管理”走向“治理”，取得不少成效。但是，在个别地方也出现一些问题，以单纯而普遍性的“处罚”、“限权”和“上黑名单”等方法作为法治的主要手段，将“运动式”的人治方法误作法治方式进行宣传和推广，实在令人担忧。本文试图通过对现实中三种管理事例，进行“麻雀式解剖”，阐述真正的法治精神和法治理念，以提高领导干部运用法治思维和法治方式的能力。
一、“黑名单”能“黑上”吗
近几年来，动辄建立黑名单制度、将行为人列入“黑名单”，已成为一些行政机关管理社会的一种普遍做法。安全生产黑名单制度、食品药品黑名单制度、企业黑名单制度、失信企业黑名单制度、诚信红黑名单制度、税务黑名单制度、法院黑名单制度……比比皆是。有的交通公司将逃票者列入“黑名单”，有的地方建设诚信体系，把许多公民道德修养上的不足列入“黑名单”。2015 年4月6日，国家旅游局发布并正式施行《游客不文明行为记录管理暂行办法》。根据这一办法，省级旅游主管部门建立本行政区域的游客不文明行为记录。国务院旅游主管部门建立全国游客不文明行为记录。即游客不文明行为将列入“黑名单”。紧接着，国家旅游局官网点名曝光了4名游客的不文明行为。某地方旅游管理部门还宣布“禁止不文明游客出国旅游”。上述制度和做法中，有的有法律依据，有的却没有法律依据。
黑名单制度（blacklisting system），是指国家通过法律设定的，将一些特定的违法犯罪人，或者对社会有特别危害可能的人，通过一定的法律程序入册登记，在一定的期限内有关部门依法约束其行为和权利的法律制度。这种黑名单制度为不少国家所采用。我国在一定条件下和一定范围内建立和实施黑名单制度，对于严格执法，建立诚信社会，不让违法者获益，特别是对付一些社会“无赖”，具有积极意义。我们特别赞成对违背市场竞争原则和侵害消费者权益的企业建立黑名单制度，让失信者寸步难行。我们也特别拥护人民法院将一些拒不执行司法裁判的“老赖”纳入“黑名单”，这不仅是应当的，而且也是有法律依据的。[1]
但同时令人担忧的是，似乎谁都可以设立黑名单制度，谁都有权将谁列入“黑名单”；设立黑名单制度不需要有法律依据，上“黑名单”也无须经过正当程序……黑名单制度大有被滥用的可能和趋向。
在全面推进依法治国的时代背景下，我们应该用法治思维来思考黑名单制度。法治思维的底线是凡事首先要考虑是否合法。建立和实施黑名单制度必须符合科学性和合法性。因此，黑名单制度不得滥用。
第一，建立和实施黑名单制度必须有法律依据，坚持法律保留原则。公民、法人或者其他组织一旦被列入“黑名单”，其权利能力即刻受到有关部门的普遍限制。一个人遭受权利被连锁性限制显然比接受一个一般性处罚的后果更严重和不利。所以，上“黑名单”必须比行政处罚受到更严格的限制。在国外，没有法律授权，任何机构无权设立黑名单制度。在我国，黑名单制度同样必须由国家通过法律来建立，必须有法律依据并实行“法律保留”。否则，任何部门都不得设定和实施黑名单制度。目前，《民事诉讼法》第225条设定了对拒不执行司法裁判的“老赖”上“黑名单”的制裁措施，《旅游法》第108条设定了对违反《旅游法》规定的“旅游经营者及其从业人员”记入“黑名单”并向社会公布的制度。这两部法律很好地坚持和体现了对黑名单制度实施“法律保留”原则。
第二，并非什么人、什么行为都可以上“黑名单”。被列入“黑名单”的人员，其权利受到一定程度上的剥夺和限制，有的被禁止高档消费，有的被禁止贷款，有的被禁止出国，等等。这是列入“黑名单”的法律效果，否则就没有法律意义。纯粹的“记录”而无“法律后果”者，就不属于黑名单制度，只属于“登记”制度而已。也正是因为上“黑名单”是对当事人声誉、行为权能和经济利益的综合而连锁性的制裁，“黑名单”的范围必须严格限制。首先，并非所有违法犯罪行为都可上“黑名单”。对于处理任何违法犯罪行为的案件，国家机关必须建档登记，内部信息共享，有关机关可以依法查询，但不得作为“黑名单”上网公布。 否则，会构成社会歧视。其次，不文明行为不宜上“黑名单”。社会行为就其对社会的危害性而言，由小到大排列为：不文明行为——违法行为——犯罪行为。不文明行为是对社会危害性不大，无须法律制裁，仅靠道德舆论规制的行为。在并非所有违法行为人和犯罪行为人都列入“黑名单”向全社会公布的背景下，将不文明行为人列入“黑名单”向全社会公布，显然是“失衡”的。 笔者以为，可以列入“黑名单”的行为，必须严格限定于违法或者犯罪行为，并且现有的制裁不足以达到制裁目的，或者不公开可能会继续危害社会的，如制作伪劣食品、药品等。
第三，并非所有“黑名单”必须一律向社会公布。以为只要列入“黑名单”就必须向社会公开，这是对“黑名单”的误读。“黑名单”是否向社会公布，通常要衡量国家安全的需要与商业秘密、个人隐私权保护之间的平衡。如果不向社会公布会导致其对社会危害的继续和扩大，就应当公开。否则就不应当公开，仅供有关机关内部查询。
第四，建立和实施黑名单制度必须符合正当程序。即使建立和实施该黑名单制度具有法律依据，也还必须符合正当程序。具体要求：一是事先告知，听取申辩。有权机关在对当事人作出“不利决定”之前，必须向当事人告知拟作的决定及其依据，允许其申辩。必要时，应当提供听证会。听取当事人的意见，再作决定。这是正当程序的基本要求。我国《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》都体现了这一精神。如果有关机关不经过这一程序，而是将当事人列入“黑名单”之后，再允许提出“异议”，且“异议不停止执行”，完全是背离正当程序的。二是正式通知。除非出于国家安全的需要，如反恐等，国家机关将当事人列入“黑名单”的决定正式确定以后，必须通过正式而直接的途径通知当事人，让其享有权利的救济机会。要防止发生当事人还未获正式通知，他的名字已经被公布在“黑名单”上的现象。“黑名单”不能被“黑上”。三是事后权利救济。任何当事人，对被列入“黑名单”的决定不服的，应当有救济的途径。没有救济的权利不是真正的权利。国家行政机关将当事人列入“黑名单”，是对当事人作出了一个综合性的“不利决定”，这是一个可诉的行政行为。当事人对该行政行为不服的，有权申请行政复议和提起行政诉讼。
第五，“黑名单”必须有期限，不得终身制。除法律有特别规定，原则上“黑名单”必须有期限。坚持“期限法定”，“黑名单”保留的期限必须由法律、法规确定。超过法定的“黑名单”保留期限的，当事人应当被恢复为原始的状态。另外，即使在“黑名单”保留期限内，如果当事人被列入“黑名单”的事由消除了，如拒不执行司法裁判的当事人已履行司法裁判，有权机关也必须及时恢复当事人的原始状态，解除对他权利的限制。
二、基层政府有权限制百姓办寿酒吗
2015年7月24日，四川省巴中市通江县委办公室和县政府办公室发布了《关于进一步规范国家公职人员和群众操办酒席的通知》。通知的主要内容包括：一是设定了国家公职人员和群众操办酒席的“事先申报备案制”，规定“未经申报批准的一律视为违规操办酒席”；二是规定了“酒席”申报范围和标准。国家公职人员酒席范围界定为婚嫁酒、丧事酒，农村和城镇居民酒席范围界定为婚嫁酒、丧事酒、寿酒。关于寿酒，老人年龄70周岁及以上，每间隔十年可操办一次。除以上三类外，乔迁、升学、满月、参军、开业、钉门、立碑、过关、谢师等一律不允许操办酒宴；三是确立了责任追究制度，规定国家公职人员不按规定申报违规操办酒席的，根据干部管理权限，视其情节轻重给予组织处理或党纪政纪处分；农村和城镇居民不按规定申报违规操办酒席的，村（社区）按《村规民约》进行严厉处罚。
通知的出发点无可非议，目的是为了深化反腐倡廉，遏制人情消费等。但如果以法治思维来评判这一做法，就会引发许多讨论。
第一，通知属于什么？通知由通江县两办发布，对照《立法法》和《中国共产党党内法规制定条例》的规定，既不是法律、行政法规、地方性法规，也不是政府规章，同样不属于党内法规。[2]它充其量是一个有关组织的红头文件。
第二，通知是否有权设定行政许可？通知规定，国家公职人员和群众操办酒席必须事先书面申报，不经批准不得操办，“未经申报批准的一律视为违规操办酒席”，这实际上是设定了一种新的行政许可，违背了《行政许可法》。通知虽将操办酒席申报定性为“事先申报备案制”，但明文规定未经申报批准不得操办，否则要追究责任，就成了行政许可。《行政许可法》第2条明确规定：行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。事先的强制性备案显然是许可的一种形式。操办酒席既不属于《行政许可法》第12条所规定的“可设定许可事项”，而且未经法律、行政法规、地方性法规、国务院决定（临时许可）和省级政府规章（临时许可）的设定。一个县级组织的红头文件是无权设定行政许可的。
第三，基层政府是否有权通过通知限制公民操办酒席？平衡公权与私权关系的一项法治原则是：公权力——法不授权便无权，私权力——法不禁止便自由。这与党的十八届四中全会精神和习总书记所说的“法定职责必须为，法无授权不可为”、李克强总理说的“政府法不授权不可为，市场主体法不禁止均可为”都是一致的。公民操办酒席，几十岁才祝寿，这完全属于私权范畴，政府的审批和处罚属于公权的行使。政府要限制公民的权利，必须要有法的依据。我国《立法法》明文规定，没有法律法规的依据，
政府规章“不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务”。政府规章都无权限制公民权利，一个红头文件更是无权“减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务”。
第四，《通知》是否有权设定“处罚”？通知还规定，农村和城镇居民不按规定申报违规操办酒席的，由“村（社区）按《村规民约》进行严厉处罚”。我国的处罚有两类，行政处罚和刑事处罚，前者由《行政处罚法》设定，后者由我国《刑法》设定，无论县组织的红头文件还是乡规民约都无权设定处罚。如果是由乡规民约约束酒席操办行为，进行群众自主性引导，倒无可非议，但同样不得设定作为国家公权范畴的处罚责任。通江县两办所发通知显然也不是乡规民约，也不能代替乡规民约。
第五，通知可以设定国家公职人员的义务和责任吗？国家公职人员的义务和责任由《中华人民共和国公务员法》和有关党内法规设定，一个县级常委（办公室）是无权制定党内法规和国家法规的。
通知反映出我国一些基层组织和政府对社会治理缺乏现代化和法治化的理念，还停留在“无限政府”的传统理念上。当前，我国政府正在由全能政府向有限政府、人治政府向法治政府、封闭政府向透明政府、管制政府向服务政府转变。政府与社会、政府公权与百姓私权之间是存在界线的。对于社会事务，1/3是靠管（制），1/3是靠引（导），1/3可以顺其自然。人情消费属于道德范畴，应该通过社会公约进行约束，不宜通过公权强制干预解决。权力不能“任性”，红头文件同样不得“任性”。
三、“闯红灯者”可以被限贷和限子女报考公安院校吗
某市警方日前透露，“正与多家征信机构联合建立交通参与者征信体系，拟将闯红灯纳入征信记录，让交通违法与个人信用贷款、买房等挂钩。”“行人闯红灯将记入交警部门内部管理系统，可能影响市民出国开证明及子女报考公安部队的院校等。” 不论这一报道是否属实，类似报道和做法已不鲜见。
第一，交警部门是否有权为公民设定民事权利、民事义务和民事责任？公民、法人或者其他组织购房和贷款属于由民事法律调整的民事行为，是否限制其购房和贷款属于民事权利、民事义务和民事责任的范畴。根据《立法法》第8条规定，以民事权利、民事义务和民事责任为核心的民事基本制度必须实行“法律保留”，即应当由全国人大及其常委会制定的法律来规定，其他法规、规章和其他规范性文件无权规定。如果以行政权来限定民事权利，唯一途径就是行政许可，而行政许可又必须符合《行政许可法》的规定。所以，交警部门是没有权力为公民设定民事权利、民事义务和民事责任的，自然也就没有权力为公民创设限购和限贷规定。
第二，市民“闯红灯”是否可以构成公安机关拒绝为该市民开具出国证明的法定事由？公安机关为市民开具出国证明，在行政法学上属于行政证明行为。行政证明是行政机关行政行为的一种形态，是以国家公权力证实公民、法人或者其他组织某一法律事实和法律关系的表意和确认行为，它是由法律法规为行政证明机关设定的一种法定职责。行政机关开具证明的条件和事由也都是由法律法规设定而不是由行政机关规定的。行政机关依法应当为相对人开具证明而拒绝开具的，相对人有权申请行政复议或者提起行政诉讼。所以，只要现行法律法规没有将相对人“闯红灯”行为纳入行政证明的否定性条件，行政机关就没有权力以此为由拒绝为相对人出具有关行政证明。
第三，父母“闯红灯”是否可以影响其子女报考公安部队的院校？如果父母“闯红灯”可以影响其子女报考公安部队的院校，这就更加离谱。一是不当连接。父母“闯红灯”，说明父母有交通违规行为，应当依法受到处罚（如罚款），但这并不是其子女过错造成的。父母违法由子女来连带，这是封建时代的“株连”制度，早被现代法治所摈弃。用现代的法学语言来说，这是“不当连接”，不符合责任追究原则。二是违法剥夺了其子女的受教育权。公民的受教育权是由宪法所规定的公民基本权利。我国《宪法》第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”受教育权作为一种宪法权利，是指公民享有从国家获得接受教育的机会和获得接受教育的物质帮助的权利，这一权利不应该因公民个人能力以外的因素而加以区别和限制。教育权所涉类型应当包括初等教育、中等教育、高等教育、职业教育，包括普通高校和军事院校。现在因其父母“闯红灯”而影响其子女报考公安部队院校，这显然是对公民受教育权的限制和剥夺。
第四，单为“闯红灯”行为设定额外的民事责任和行政责任，是否违法律责任的平衡原则？制定上述制度的单位可能会申辩：现在“闯红灯”现象严重，现行的处罚无法遏制该违法现象；采用上述措施以后，“闯红灯”者因考虑新的后果而会控制自己，“闯红灯”现象自然会好转。然而，任何一种有效的方法，都必须守住一条底线：必须合法。习总书记强调：“法律红线不可逾越、法律底线不可触碰。”“人类社会发展的事实证明，依法治理是最可靠、最稳定的治理。”此外，行人或者机动车驾驶人“闯红灯”都属于《中华人民共和国道路交通安全法》第89条和第90条规定的违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的行为，但并不是最为严重的违规行为，单独为这种行为设定额外且如此严厉的法律后果，对更为严重的违规行为却不设定同样的责任，这在法律责任制度的设计上是违背“平衡原则”的。
党的十八届三中全会提出，建立健全社会征信体系；四中全会要求加快建立失信被执行人信用监督、威慑和惩戒法律制度，加强社会诚信建设，健全公民和组织守法信用记录。但这并不意味着地方有关部门可以在法治轨道以外擅自立规，任意剥夺和限制公民的权利，违背法治精神。笔者认为：我们要按照法律程序，稳步推进社会征信体系。不能以人治推进法治，特别是误将人治当法治，在法治背景下走向人治。
【作者简介】
胡建淼，国家行政学院法学教研部主任、教授、博士生导师。
【参考文献】
[1]拟将闯红灯纳入征信记录 影响个人信用贷等[EB/OL]．中国广播网，.http://news.youth.cn/jsxw/201509/t20150902_7075857.htm．
[2]周伟．宪法基本权利：原理.规范.应用[M].北京：法律出版社，2006.1：310-311．
