摘要: 方法论上的个人主义遮蔽了宪法全貌，以西方自由主义理论阐释中国宪法传统，将违宪审查作为宪法实施的唯一途径，成为三十年来我国学界的主流声音。国内学界心目中的宪法蓝图是防御宪法，它以人性的幽暗意识为前提，依赖怀疑和对抗，将法律视为一种邪恶力量。防御宪法阻碍了中国宪法回应现实的伦理力量，既不符合人民民主的宪法传统，亦未关注共和，更未对民主集中制表达适当的尊敬。这一用自由主义的药方疗救社会主义中国宪法实施的努力，注定南橘北枳，水土不服。坚持我国宪法传统和基本政治原则，完善社会主义中国宪法实施机制，还需要立足本土，在探索的基础上不断再问题化。我国不能唯西方马首是瞻，在自由主义夸大立法机关敌意的基础上与违宪审查续缘，而是要坚持民主集中制，相信立法者和其他机构一样，热爱国家，拥有善意与政治忠诚，维护宪法尊严，保护人民权利。
法律是自由的敌人，这一隐藏在违宪审查背后的理论假设在本质上是反民主的。中国共产党十九大报告提出，“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查，维护宪法权威”，但是，宪法实施不等于宪法监督，合宪性审查亦不等于违宪审查。在完善我国宪法实施制度的过程中，依然需要方法论上的革新，以免罔顾国情，重蹈自由主义的窠巢。本文拟通过揭示消极宪法的防御特征，探讨个人主义方法论的弊端，挖掘社会主义民主共和宪法传统的积极力量。
一、宪法的永恒两难
消极宪法是一个指陈不明的语汇，防御宪法或者限权宪法更为准确。防御宪法以怀疑和仇恨为前提，认为宪法的唯一目的在于确保个人权利。在这一叙事之下，禁止、控制、限制、防御、防范、危险支配着宪法言说，似乎抵制和反抗法律的压迫是宪法实施的唯一使命。该认识不仅不符合我国宪法特质，而且未窥得西方宪法的全貌，甚或吉光片羽亦属盲人摸象。
维护个人自由断然非宪法之全貌，保障国家权力始终是宪法的目的，“麦迪逊困境”揭示了宪法的永恒两难。“在所有的政府中存有一个永久的斗争，不管是公开还是秘密，这就是权力和自由的斗争；并且，它们彼此谁也无法在竞争中绝对胜过对方。在每一个政府中，自由必须作出伟大的牺牲；但是，在任何宪法中，即使是限制自由的权力，也从不并且也不应该成为完全不受控制的。……在此意义上，必须承认，自由是市民社会的完美存在；但是依然需要承认权力对自由的存在是基本的。”[1]设若没有强大的权力，自由无从保障，这意味着权力不仅是自由的敌人和竞争者，还是自由的朋友。正因为此，麦迪逊不无遗憾地说道：“建立政府本身可能反映了人性的耻辱。……在建立一个由人组成的政府的过程中，最大的困难莫过于先使政府强大，然后再使他控制自身。”[2]（P264）这不仅因为强大与自控内在于事务本身，也因为在共和政府之下国家并非仅仅是实现个人自由的手段，国家亦为自身及目的，即国家就是目的本身。
人们倾向忽视这一事实，“宪法不仅是一部权利宪章，同时也是一个政府设计方案，它对法官造法和立法机构制定法律都设置了重要限制”。[3]美国建国之父们在不同时期详尽阐述政府的重要性。在对行政权特征的描述中，汉密尔顿说道：“在这个问题上，不可能需要提出更多的论点与实例。软弱无力的行政部门必然造成软弱无力的行政管理，而软弱无力无非是管理不善的另一种说法而已；管理不善的政府，不论理论上有何说辞，在实践上就是个坏政府”。[2]（P356）曾经担任首席法官的詹姆斯·威尔逊则以二分法评价：“坏政府只有两种类型——一种是做得太多因此太压迫；另一种是做得太少因此太软弱”。[4]
麦迪逊困境在预设权力和权利紧张关系的同时，表明政府是权利保护的积极力量。自由主义的违宪审查视民主的立法机关为自由的敌人，通过假定法律邪恶，禁止立法机关制定法律，限制立法机关的立法范围，抑制民主的能动力量。西方进步主义宪法学家关注政治机关在保护社会权利和确保实质平等方面的积极作用，分别用政治立宪主义（political constitutionalism英国学者使用）、人民立宪主义（people constitutionalism 美国人使用）、[5]（P57-62）民主立宪主义（democratic constitutionalism）、[6]立法立宪主义（legislative constitutionalism）、[7]立法宪法（legislated constitution）[8]概念化这一理论。马克·图什奈特指出：“即使在自由民主宪政主义内部，学者们提出了不同的理解：一种是司法宪政主义。另一种是政治宪政主义。那些主张司法宪政主义的人认为，确保宪法得以实施的关键在于法院……。而主张政治宪政主义的人则将这里的重点颠倒了过来；守护宪法的主要责任由人民和他们的代表承担，而法院只发挥着次要的作用。西方政体（包括美国）近来的一些发展已经使人们注意到，宪法规范并不必然由法院实施。[5]（P57-62）无论在理论上，还是实践中，司法审查都没有人们想象得那么活跃。理论上，宪法学大师塞耶的“明显错误规则”是司法审查的金科玉律，实践中美国法官并不乐意判断立法乃至行政是否违宪。在扬思顿钢管案中，法兰克福特说道：“制宪者并无使司法监督我们的政府。……发现总统是否超越其权力并非是一个令人愉悦的司法责任”。[9]司法能动主义主要用来扩展基本权利保护是上世纪50年代的事情。在美国建国后的70年历史中，除了1803年的“马伯里诉麦迪逊”一案，联邦最高法院对裁决联邦法律违宪一事几乎是沉默的，1857年的“斯科特诉桑福德”案是第二次判决联邦法律违宪。出于对联邦统一的关心，最高法院只是相对热心于裁决州法是否违宪。截至2003年，在美国建国200年的时间里，联邦最高法院裁决州法违宪大约1000件，裁决联邦法律违宪只有大约150件，甚至平均每年还不到一件。[10]就作为司法审查手段的宪法解释而言，斯卡利亚说道：“法官在工作中对宪法进行解释所占的比例相当小。（甚至在最高法院，我估计我们碰到的问题只有不到1/5属于宪法性问题——如果排除刑事案件的话或许会不到1/20。）”[11]正如瑟古德·马歇尔大法官所言：“宪法并不阻止立法者通过愚蠢的法律”。没有哪位法官愿意天天推翻法律，在一个奉行人民主权的国家里，否决具有民主正当性的法律是一份吃力不讨好的工作。美国司法审查模式在全球范围扩展是二战之后伴随国际地位提高之后美国司法文化的一种输出。正如法国宪法长期被视为政治和道德准则，宪法理论仅集中于政府机构，美国“权利法案”被法学院的课堂关注也不过只有半个世纪。美国宪法学家玛丽·安·格兰顿说道：“在美国，正如在其他自由民主国家一样，与个人自由和公民权利有关的宪法性法律的迅速扩张主要是在‘二战’结束以后半个世界中进行的。”[12]在进步宪法学家的眼中，宪法不仅是裁决性的（adjudicated constitution），也是立法性的；宪法不仅关注自由，也关注平等；宪法不仅体现程序公正，也保护实体公平。
麦迪逊困境使人们清楚地认识到，建立宪法的目的是激活国家能力，使其能够在自立于世界民族之林的同时，确保国家不至于侵犯个人权利。“确切而言，权力和权利共存于平衡之中，一直处于紧张关系。个人与政府的宪法关系可被描述为‘零和游戏’（zero-sum game），美国宪法的天才之处恰恰在于无论政府权力还是个人权力，谁也不允许被达致其逻辑极致”。[13]一方的收益意味着另一方的损失，谁也别想在竞争中取得绝对胜利。
共和理念迥然有别于自由主义对个人和国家形象的负面设定。在共和体制中，个人不是多疑、自私的个体，而是博学、积极的公民；人民也并非总是对国家投以厌恶和冷漠的眼光，个人享有言论自由、平等地参与政治。每一位公民品质完整、政治真诚（political good faith ），具备美德（civic virtue），为高尚（high-minded）目的而奋斗，且永远追求共同善（common good）。在自治政府中，好政府不仅仅是目的之手段，而且是目的及其自身。①
政治哲学的基本问题是国家应该如何组织，以及为什么组织。在国家与个人、权力与自由的关系上，方法论上的个人主义将国家视为手段，充分体现在美国1776独立宣言和法国1789年《人权序言》中。《独立宣言》宣称，政府存在的目的在于保护人的不可剥夺的生命权、自由权和追求幸福的权力。《人权宣言》第二条规定：“一切政治结合的目的在于保存人的自然的、不可剥夺的权利，这些权利是自由、财产、安全和反抗压迫”。公认的理论认为，“美国的建立和发展常常被解释为洛克叙事的鲜活化身”。[14]（P423）美国宪法学家凯斯·R.桑斯坦对美国宪法的个人主义背景进行了较为深入的剖析，美国宪法缺少第二权利法案的第二种解释就是深厚的个人主义，这种个人主义崇尚免予政府干预的个人自由。罗斯福创设第二权利法案的目的是为了加强个人主义，因为他认为“贫穷的人不是自由的人”。[15]（P64、65、97）斯蒂温·纽曼在其所著的《智识终点上的自由主义：自由主义对现代国家的反叛》一书中指出：“美国是第一个洛克式的政体。它的建立的实质是洛克《政府论》第二篇论述的原则的表演，在几乎一百年的时间里，这个国家似乎是洛克的公民社会包含的意思的近于完美的模板。政府是被组建来保护生命和财产的。权力有意识地受到限制并服从多重限制以便保护人民的自由。”[14]（P423）
事实果真如此吗？是否洛克哲学是美国宪法的唯一叙事？事实上，除政府作为手段外，共和始终是美国最为强烈和持久的政治信念。这一点不仅为美国制宪史所支持，而且为最近的共和主义宪法学家所肯定。1789年，当耄耋之年的81岁的富兰克林步出制宪会议大厅，用“共和”回答旁观者的询问“你们给了我们什么”之时，共和就已深入人心，并已成为美国宪法的根基了。共和理念不仅体现在美国制宪之初国体的选择上，而且渗透在政府体制设计的每一方面。在关于联邦主义的问题上，美国人不认为宪法的基础来自各州，而是诉诸富含共和理念的人民主权。在对立法权的阐述中，美国人不认为他们受制于作为人民代表的议员，而是代表人民的宪法，这意味着即使以人民的名义，国会亦不得超越宪法。国会在宪法之下不仅仅是人民主权的体现，而是反映代替王权的共和宪法居于至上地位，立法者被假定为公共福利、抵制党派、受美德统治的政治家。共和理念、权力与自由持久的竞争关系意味着限制权力从来、也不应该是宪法的唯一目的，在实现自由的漫漫长路上，权力对自由的存在是基本的，而权力的本质是领导、回应、责任和美德。
支配法国宪法的中心思想与其说是洛克和孟德斯鸠，不如说是共和主义的代表卢梭。卢梭将民主定义为“统治者与被统治者统一、执政者与被执政者统一、命令者与服从者统一。”[16]（P107）在随后的两百多年时间里，直至20世纪中叶戴高乐改组法国宪法打击议会，法国宪法一直奉行议会中心主义，既拒绝法官进行合宪性审查，也否定法官释法。法国现行宪法甚至没有使用“司法权”一词，而是采用“司法机构”和“审判权”，用“职能”代替“权力”。[17]这说明，法国宪法秉承卢梭的权力一元化理论，认为议会体现“公意”，主权是不可分的，法院履行的仅仅是职能，而非权力。而《人权宣言》序言规定的“以便立法权与行政权的行动，因能随时与所有政治制度的目标两相比较，
从而更受尊重”，表明政府成立不仅是作为手段，也是为了自身能够赢得尊重。
积极宪法可称为现代宪法，魏玛宪法的理论基础不纯粹是自由主义，而是共和、议会主义、联邦国家、法治国以及福利思想。[16]（83-84）但是，现代宪法所倡导的自由却比古典宪法还要古老，贡斯当所区别的古代人的自由和现代人的自由言明了古典宪法免予政府干预的自由是近代的事情。古为今用，当下，这一宪法类型在思考政治与法律关系的前提下重新自视：宪法究竟是何种性质的规范？作为一个开放体系，宪法不可能只是法院裁决纠纷的规范依据，而是不断地回应政治现实，提炼价值的过程。[18]宪法不仅仅是裁决性的，也是道德命令；宪法是法律的一部分，不为法院所独占；宪法不仅保护个体免予国家的侵犯，也需要抵制相互之间的侵权。[19]这就是说，积极宪法是一个如何将来自社会底层的政治事实转变为宪法法律的过程；是一个如何将政治价值转变为宪法规范的过程；是一个如何翻译、形成和精炼宪法的过程。同时，积极宪法不意味着不关注少数人权利，“在共和国里极其重要的是，不仅要保护社会防止统治者的压迫。而且要保护一部分社会反对另一部分的不公”。[2]（P2646）
三、释放立法者的良知
应永远谨记的是，宪法是直接颁布给立法机关的命令，而非司法机关。换言之，宪法是说给立法者听的，法律是说给行政和法院听的。②正是这种美国人发明的议会听命于宪法的思想终结了议会至上。听命不仅意味着议会须受宪法的限制、规范和约束，还意味着议会须接受宪法的道德、政治和法律指引。
立法权是伴随人民主权发展出来的一个概念。在中世纪，所有权力来自神、自然或者习惯，人并不具有创造法律的能力，人类仅仅是发现和实施既定的意志。启蒙时期，部分思想家重新确立了人在宇宙中的地位，认为法律是制定的，而非发现的，其含义来自立法者的意志。为了建立一个强有力的全国政府，美国在建国时期将主权确立为人民及其代表组成的议会。人民主权在全面解释国家成立基础的同时正当化了宪法的存在，并且赋予代表人民意志的立法机关制定法律的权力，从而确立了以法律引导人民健康生活的力量。与英国不同的是，美国未将最终权力寄托于议会，而是寄托于宪法；人民而非人民代表机构是最终的权威，宪法而非法律居于至上地位。这一复杂的设计将对权力的信任和怀疑结合在一起，实现了对多数人的信任和少数人的保护。
积极宪法视宪法具有类似中世纪神意和道德律令的力量。宪法传达了神的声音，是神在人间的代表。在人民主权的脉络之下，宪法既是神法的世俗化，也是自然法的替代者，被称为“高级法”。美国学者撰写的《作为圣经的宪法》形象地描写了宪法在世俗社会的神圣地位。[22]宪法既是一种道德命令，也是一种政治理想，而不仅仅是裁决性规范。积极宪法不仅关注立法者不应做什么，还关注立法者能够做什么；不仅限制立法者的行动范围，还引导立法者的立法方向；不仅是对立法者的约束，还是对立法者的指引；不仅是对立法机关的控制，还是对立法者的鼓励；不仅仅是对立法机关的禁止，还是对法律的保障；宪法不仅仅由司法机关解释，立法机关拥有解释宪法的能力。
自由主义为抑制人性之恶贡献了必要的智慧，但却忽视了立法者的勇敢、德性、决心，忽视了政治家对国家所负的道德责任、政治责任和宪法责任，以及通过制定普遍化的法律保护基本权利的力量。自由主义的总体思维方式是否定、拒绝和对抗，消极宪法使用的是否定性词语汇和防御性的宪法策略，这一策略夸大了立法机关的危险和敌意，目的在于禁止、控制、限制立法机关。消极宪法只关注了人性的阴暗部分以及权力的扩张本能，忽略了宪法指令与立法者的能动力量。立法者须听命于宪法，为实现社会正义、矫正不平等而有所作为。首先，立法被用以保护权利，而不仅仅是制定限制权利的法律；其次，立法是作为抵制私人罪恶的手段，通过规定犯罪刑罚防患于未然；最后，立法是一种宪法保护的机构，而非仅仅是防范。
作为自由主义的心理学基础，恐惧、仇恨和怀疑与共和传统之下个人对共同体和国家的忠诚、热爱、奉献是不相兼容的。共和理念下的立法者具备宪法良知，不会故意制定侵害基本权利的法律。“必须牢记的是……应永远假设这个机构具有美德、常识和适当知识。公共事务的运行必须建立在这类习惯和假设之上。”[23]在对立法者的恶意假定之下，司法者明显忽略宪法文本，美国最高法院对第十四条修正案的平等保护条款就是一个错误的宪法解释。该条规定：“任何一州……对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护”。第十四条修正案的清晰含义、语言、逻辑和历史都表明宪法要求各州立法给予每一位公民平等的法律保护，但是，法院的解释是将of置换为against。通过将“equal protection of law”变为“equal protection against law”，法律的平等保护变为“抵制”法律的平等保护，提供保护的法律变为被抗拒的对象，民主的法律成为自由的敌人。[24]
宪法直接向立法机关下达指令意蕴深远，这意味着积极宪法不仅考虑立法的宪法限制或宪法界限，而且考虑立法机关的宪法义务。其一，宪法相信一个有良知的立法者会依据其政治义务忠诚行事，而非背离其政治责任；其二，宪法给予法律价值以积极理解，而非考虑法律给人们带来的可能危险；其三，宪法需要立法者去做什么，而非仅仅禁止立法者做什么。[25]这意味着以下概念须被树立：依赖法律而非抵制法律；法律的良善大于邪恶；法律是一种积极的作为力量；法律不仅仅是被抵制的规则，还是宪法保护的规范。简言之，立法者积极履行政治义务，而非是宪法的背叛者。
四、重新思考权力与权利、共和与民主的关系
在自由主义看来，法院处于宪法实施的中心位置。法院既是自由的保护人，也是法律的创制机构，还是基本权利的界定者。但是，这种深受孟德斯鸠“野心必须野心来对抗”的权力制衡理念只是法院的部分职能，而非全部。麦迪逊困境提醒人们在授予国家权力实现其任务的同时须抵制权力对个人自由的侵犯，这既需要在怀疑和信任之间建立适度平衡，也需要重新思考权力与权利、共和与民主的关系。
就权力与权利的关系而言，人们总是倾向于过分夸大权力的恶意，无视权力保障权利的正面力量。“一方面，人们会忘记，……自由的崇高热情容易受到狭隘的怀疑精神的影响；另一方面，人们同样会忘记，政府的力量是保障自由不可缺少的东西”。[2]（P5）即使在以怀疑为前提的美式违宪审查中，对民主的政治机关的角色设定也是正面的、积极的，法院的判决并非总是对抗立法机关，而是以符合民众时代意识的方式作出裁决。约翰·哈特·伊利对此提供了一个较为适切的解释，其所贡献的思想是将法院限定在对立法机关立法程序的监督之上。他将对个人权利的保护寄托于民主的政治机关，而非法院，这在很大程度上依赖哈特心目种的“民主”。[26]（P11）不仅在伊利眼里，美国多数人将代议制民主等同于共和民主，这一体制早在制宪之初的辩论中就已经确定，突出体现在《联邦党人文集》中。这一等式延续如下逻辑：共和而非君主的统治的基础是人民主权，代议制民主是其制度形式，其逻辑前提是人人具有自治能力、法律面前人人平等，以及定期选举。
共和与民主既非两种不同的国家形式，亦非对立的政体，而是两位一体，互为表里：共和为里，民主为表。共和政体就是民主政治：共和是民主政体的原则，其形式是代议制民主。孟德斯鸠认为，共和政体是全体人民或仅仅一部分人民握有最高权力的政体。“共和国的全体人民握有最高权力时，就是民主政治”。[27]（P8）孟氏进一步将共和政体的精神概括为“德”，君主政体的精神为“荣誉”，专制政体的精神为“恐怖”。[27]（P26）严复将其译为：民主之精神在德，独治之精神在礼，专制之精神在刑。[28]（P254）麦迪逊深受孟德斯鸠的影响，指出共和国就是从人民那里直接或者间接获得权力的国家形式。“我们可以给共和国下个定义，或者至少可以把这个名称给予这样的政府：它从大部分人民那里直接、间接地得到一切权力，并由某些自愿任职的人在一定时期内或者忠实履行职责期间进行管理。”[2]（P192）共和政体不仅是建国之时有效的论辩题目，也是美国人的不二选择。《联邦党人文集》第39篇说道：“我们政府的政体形式是否必须是共和政体？显然，再没有其它政体形式，更契合美国人民的天性，更符合美国独立革命的基本原则，或者更能贯彻和落实那个鼓舞所有爱好自由之人士的伟大决定，即要把我们的一切政治实验都建立在人类具有自治的能力这个信念之上。”[2]（P192）
美国人不仅在将政体确立为共和方面超越了其母国，而且在充分考虑人性与权力本身暗影以及对殖民地痛苦经历的思索中，建立了一个无论英国和法国都缺乏的致力于保护个人自由、抵制民主和议会多数的政体形式。麦迪逊困境始终是萦绕在美国国父们心中的一个不去的幽灵，信任权力和保护权利永远处于对立的两极，这一复杂的两难思考因此成就了美国人的宪法智慧。英国宪法并无抵制议会的思想和制度，其对权利的保护建立在法治和程序公正的基础之上。追随卢梭，法国共和体制更为关注公平和平等，个人只能享有法律规定的自由，自由的保护建立在法律的恩赐之上，因为只有议会代表人民的意志。但是，美国不认为权利来源于宪法的承认和赐予，而是来自于自然和造物，宪法只是以成文方式记录下来。在美国人民的心目中，权利是发现的而非创制的。权利的来源既非神，亦非理性，更非习惯，而是自然。换言之，权利植根于人的固有本性，是人之为人的结果。
这就是说，法院在个人权利保护方面的作用既没有人们想象的那么大，也没有按照中国人想象的方式进行。立法机关始终是保护权利的正面力量，只是“于不疑处有疑”，代议制民主在建立共和的同时确立了对少数人的保护与对民主多数的抵制。如果共和代议制政府侵犯了少数人的权利，法院必须予以矫正，这使得司法审查慎言违宪，且以吸取社会价值的方式裁决法律。“几乎可以肯定地说，最高法院的判决也符合国家多数派意见。把最高法院说成是不顾国家民众的支持而强加以道德审判，是错误的。”③司法审查的重心不在于宣布法律违宪，而是关心立法机关制定法律的程序是否公正，是否所有相关利益群体都有机会并且实际参与了法律制定。[29]（P75）恰如詹姆斯B.塞耶所言：“最终问题并非什么是宪法的正确意义，而是立法可否成立。”[30]
五、社会主义宪法与政治实施
司法立宪主义与我国宪法不相兼容，人民代表大会制度之下的各机关是实施宪法的重要力量。中国宪法是现代宪法，也是积极宪法。她既是民主的，也是共和的，还是社会主义的，具备鲜明的时代特色、民族特色和地域特色，以及独特的发展轨迹。
首先，自由主义并非我国的立国哲学。人民民主主义确立了平等之于自由的优先地位，这是由共和政体的内在品质决定的，也是开国之父深思熟虑之结果，还是社会主义是人民之大多数的政权性质使然。社会成员之间关系平等是共和政体区别于君主、贵族和专制政体的本质所在。孟德斯鸠指出：“我应该指出，我所谓品德，在共和国的场合，就是爱祖国，也就是说，爱平等。这不是道德上的品德，
也不是基督教上的品德，而是政治上的品德。……因此，我把爱祖国、爱平等叫做政治的品德。”[27]（P40）毛泽东在多篇政论中赞扬孙中山1924年在《中国国民党第一次全国代表大会宣言》提出的民权主义应是“为一般平民所共有，非少数人所得而私”之精神的同时，又痛陈蒋介石政权违反了这一声明，蜕变为独裁和专制，指出新民主主义的政权是：“在彻底地打败日本侵略者之后，建立一个以全国绝大多数人民为基础而在工人阶级领导之下的统一战线的民主联盟的国家制度，我们把这样的国家制度称之为新民主主义的国家制度。”[31]（P1056）
其次，人民主权是国家赖以建立的政治哲学和基本原则。与利维坦的邪恶假定不同，民主共和宪法并未将国家想象为“必要之恶”；国家不是令人恐惧的怪兽，而是可以信赖的政权，其目的是保护人民。“中国现阶段的革命所要造成的民主共和国，一定要是一个工人、农民和其他小资产阶级在其中占一定地位起一定作用的民主共和国。换言之，即是一个工人、农民、城市小资产阶级和其他一切反帝反封建分子的革命联盟的民主共和国”。[32]（P649）毛泽东鲜明地指出，多数人而非少数人的统治是“新民主主义的政治原则”。[31]（P1057）“人民的国家是保护人民的。有了人民的国家，人民才有可能在全国范围内和全体规模上，用民主的方法，教育自己和改造自己。”[33]（P1476）
再次，民主集中制须发挥立法机关的作用。民主集中制既非议行合一，亦不同于三权分立，其权力重心在立法机关而非司法机关。毛泽东在中国革命的不同时期反复论及新民主主义共和国的政体形式是民主集中制。他指出：“这种新民主主义共和国，一方面和旧形式的、欧美式的、资产阶级专政的、资本主义的共和国相区别，那是旧民主主义的共和国，那种共和国已经过时了；另一方面，也和苏联式的、无产阶级专政的、社会主义的共和国相区别……国体——各革命阶级联合专政。政体——民主集中制。这就是新民主主义的政治，这就是新民主主义的共和国。”[34]（P677）抗日战争胜利之后，毛泽东在《论联合政府》一文中指出，“新民主主义的政权组织，应该采取民主集中制”。[31]（P1057）新中国成立后，“民主集中制”原则正式写入宪法第三条。在民主主义看来，司法机关的恰当位置是：它们是适用法律的机关，不是立法机关，更不应与作为主权代表的议会进行对抗。④换言之，“法官应服从法律，而不是成为法律的主人”。[16]（P113）
最后，权利斗争观重视政治机构。社会主义宪法认为权利是经过斗争得来的，而非神意、习惯、理性和天赋。如果现代西方“法律”等同于“权利”，我国宪法对权利来源的认识既不同于欧洲中世纪的神意、习惯和造物，也不同于启蒙时期的理性，更不同于美国人认为的人性。当庞德等新自然法学派使“自然法走下上帝的圣殿，完成与人类的理性、正义、权利的结合”之时，毛泽东在《论联合政府》一文中明确地指出：“自由是人民争来的，不是什么人恩赐的。” [31]（P1070）中国宪法认为权利是政治动员的结果，也是各种社会政治力量对比的产物，法院不具有将政治事实转变为宪法价值的能力。对应这一认识，我国宪法文本几乎在所有地方，包括序言、总纲和基本权利部分承认国家在促进美好生活方面的积极义务，这即为宪法对立法机关的授权（mandate）、委托和命令。
结语
政治立宪主义不仅揭示了负面心理假定对宪法实施造成的困厄，而且为深化宪法的当代实施提供了最为鼓舞人心的宪法智识。平等优位需要在市场化过程中关怀弱者，落实对社会权的宪法承诺，对民主的立法机关及其法律的敌视无助于促进基本权利平等保护。我国宪法不应沉浸于西方宪法的迷梦中呓语，正视开国之父们在长期革命和建设过程中积累的宝贵的宪法遗产，重新唤起民主主义宪法记忆，最大化其权威和尊严才是中国的宪法宿命。积极宪法不能固守限制政府权力的古典叙事，共和关注人民主权和公民美德。保护自由不仅需要好政府，也必须依靠民主的力量，更仰赖法律。这意味着必须摆脱法律罪恶的认识：法律不是连续不变的理性叙事，而是政治的和矛盾的；法律不仅仅是形式主义的，亦需体现实质正义；法律不仅仅对过去负责，还须形塑未来。
注释:
[基金项目]北京市委宣传部项目“宪法的政治实施：人民民主主义的宪法解释理论”（2016XCB157）的阶段性成果。
①耶鲁大学法学院是进步宪法学家的重镇，包括巴尔金、谢尔盖、Akhil Reed Amar和布鲁斯·阿克曼，另外，凯斯·R.桑斯坦、弗兰克·米歇尔曼等都对人民主权和共和进行了详尽分析。Akhil Reed Amar所著的《权利法案》对美国宪法进行共和主义解释，恢复了州和人民在宪法中的适当位置。桑斯坦著有《新共和》《超越共和主义复兴》，阿克曼著有《我们人民》三部曲，米歇尔曼著有《法律共和国》。
②Members always need to be mindful that the Constitution speaks directly to Congress.See Thomas E Baker，Jerre S.Williams：Constitutional Analysis，2003 by West，a Thomson Business，p19。The constitutional mandate，understood as a directive to the law maker，rather than a adjudicator.See Robin West，The Missing Jurisprudence of The Legislated Constitution，Edited by Jack M.Balkin and Reva B.Siegel，Oxford University Press 2009，p88。德国基本法第20条第三项规定：“立法权应受宪法之限制，行政权与司法权应受立法权与法律之限制”。
③参见：[美]凯斯·桑斯坦：《罗斯福宪法：第二权利法案的历史与未来》，毕竟悦译，中国政法大学出版社2016年，第117页；[美]迈克尔·J.佩里：《慎言违宪》，郑磊、石肖雪译，清华大学出版社2017，第5页。关于法院裁决反映民主，亦可参见：[美]罗伯特·G.波斯特：《宪法的法律权威之形成：文化、法院与法》，冯川译，载张千帆编译：《哈佛法律评论：宪法学精粹》，北京大学出版社2005年，第347-354页。
④参见：马来西亚首席大法官艾哈麦德·法鲁兹：《马来西亚宪法的最新发展》，甘超英译，2006年3月13日在新加坡最高法院大礼堂所作的第19次《新加坡法律评论》公共讲座，http：//article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_35813.shtml，2017年11月22日访问。
参考文献：
[1]Thomas E Baker，Jerre S.Williams：Constitutional Analysis，2003 by West，a Thomson Business，p1.
[2][美]汉密尔顿，等.联邦党人文集[M].程逢如，等，译.北京：商务印书馆，1980.
[3]Mary Ann Glendon.Comment to A Matter of Interpretation：Federal Courts and the Law by Antonin Scalia，Princeton University Press 1999，p108-109.
[4]Thomas E Baker，Jerre S.Williams，Constitutional Analysis，2003 by West，a Thomson Business, p15.
[5][美]马克·图什奈特.比较宪法：高阶导论[M].郑海平，译.北京：中国政法大学出版社，2017.
[6]Robert C.Post and Reva B.Siegel，Democratic Constitutionalism，The Constitution in 2020，Edited by Jack M.Balkin and Reva B.Siegel，Oxford University Press 2009，p25.
[7]The Constitution in 2020，Edited by Jack M.Balkin and Reva B. Siegel，Oxford University Press 2009，p30.
[8]Robin West，The Missing Jurisprudence of The Legislated Constitution，edited by Jack M.Balkin and Reva B.Siegel，Oxford University Press 2009，p79.
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作者简介：郑贤君（1964-），女，法学博士，首都师范大学政法学院教授、博士生导师。
文章来源：《长白学刊》2018年第1期。
