广州市中级人民法院于去年11月29日以盗窃罪判处许霆无期徒刑。许霆不服一审判决，上诉至广东省高级人民法院。今年1月14日，广东省高级人民法院将该案发回重审。广州市中级人民法院依法另行组成合议庭对该案进行审理。2008年2月22日，广州市中院开庭重审此案。（许霆ATM取款案昨日重审，http://www.legaldaily.com.cn/2007zffz/2008-02/23/content_802077.htm，2008-02-23。来源，法制日报。）
遗憾的是，许霆的辩护人为他作了无罪辩护。辩护人认为许霆的行为不具有“秘密窃取”的特点，其行为不构成盗窃行为：一，从行为上看，许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱；二，案件中，被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款，输入的是自己的密码，自始至终的取款行为都是公开的，不存在秘密环节。三，盗窃行为的实施是单方面的，而本案中许霆的每笔取款行为始终都是互动的，不是单方面的行为，因此不存在秘密窃取。
针对上述辩护意见，公诉机关的反驳是非常中肯的：一，相关司法解释明确规定，盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金，不管手段如何，是否进入物理空间或虚拟空间，只要盗窃金融机构的资金，就成立盗窃行为。二，是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程。三，许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机，而是针对银行，因此许霆的行为仍然是一个单方行为。
其实，许霆的行为构成盗窃是没有问题的。盗窃的本质是秘密窃取他人财物。盗窃罪中的“秘密窃取”的含义是相对于财物的占有者而言的，“自己的失误”本身只是对财物保管不善的问题，不是否认盗窃罪构成的理由；而所谓有记录和监控录像也不能改变许霆行为的“秘密窃取”的本质，因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道，就如在公共汽车上有人行窃后，在出车门时就被失主发现，但不能改变盗窃时是秘密窃取的性质，银行记录和监控录像只是事后让财物占有者知道情况的证据，正如公诉人所说，“许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程”；另外，即使当时就有人进行同步观看录像，也不能否认秘密窃取的性质，因为是否秘密窃取应当要从行为人主观方面来认定，也就是说许霆取款时他本人是认为在行为的当时，不会让他人知道和看见的，就如便衣在抓捕扒手时明明知道扒手在盗窃自己的财物而暂时不制止，也就是说被窃者是知情的，这也不能改变行为人是“秘密窃取”的性质。而“许霆当庭也表示，其取款时是认为银行是不知道的。”
辩护律师之所以会有这样的错误，原因和其他很多网友一样，把ATM机这个机器等同于自然人来看待（正因为如此，有人把这一行为与银行工作人员多付给客户钱相提并论而认为许霆构成侵占罪），认为与这个机器的交流和与人的交流一样，是一种“互动的，不是单方面的行为”。其实，ATM机这个机器具有一定的智能，可以发挥一些银行职员的作用，但它不是人，它只是一个存放现金并可以自动办理取款的机器，在它里面留下了记录，就如小说中的绿林大盗在盗窃后留名也不能改变其盗窃性质一样的。辩护人认为“输入的是自己的密码，自始至终的取款行为都是公开的，不存在秘密环节。”错误地把取款时留下了自己的真实信息等同于“公开”。
另外，还有人认为许霆的行为构成的不是盗窃罪，而是诈骗罪。诈骗的本质是“捏造事实或者隐瞒真相”，让他人“自愿交付”财物，有人指出，许霆就是隐瞒了自己没有足够存款的真相，利用机器的故障，让银行自愿交付财物。这一说法表面上合理，但仔细分析就可以看出，同样是把机器当人对待了。对于机器而言，不存在“自愿交付”的问题。对于机器的拥有者而言，许霆的行为仍然是秘密窃取。
至于有人认为许霆的行为构成侵占罪，则同样不能成立，刑法第270条规定的侵占罪是指将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪与盗窃罪的区别主要表现在：盗窃时，财物并不在行为人控制之下，其取得财物的行为是本身就是非法的；而侵占罪中，取得的财物的行为并不非法，只是后面的拒不交出或者归还的行为才使其行为性质发生变化。许霆案中，第一次取得财物并不非法，但自第二次之后，已经具有恶意取得不属于自己财物的非法性质，其取得行为本身就是非法的，不能按侵占罪处理。
许霆案原审的问题在于量刑过重。刑法第六十三条规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”因此，本案辩护的重点，应当是要求法院适用犯罪分子“不具有本法规定的减轻处罚情节”的“特殊情况”来处理，在法定最低刑----无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑的处罚。但由于律师错误地进行无罪辩护，当然就不可能提出要求这样处理的理由，错过了最后一次辩护的机会。另外，由于辩护律师的“无罪”误导，许霆似乎对将来的无罪判决表现得很自信，在法庭上表现得非常恶劣，居然声称他这样做是“为了保护银行的财产”。
当然本案的公诉人的水平是很高的，他们还基于检察官的客观义务，提出了许霆有从宽处理的情节。我预测，在即将作出的判决中，法院完全可能在法定最低刑----无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑，可能是7年左右的有期徒刑。
2008-2-23，重庆烈士墓。
