本文是对瞿同祖-梁治平理论的一个初步批判，是我研究当代中国法治道路的一部分。瞿同祖先生于上世纪四十年代所著之《中国法律与中国社会》颇具影响，即使今日视之也的确不减其理论之魅力，全书自称以社会学之眼光来研究中国社会与中国法律，而其具体操作办法则是以家族与阶级两轴来展开论述。今之具有重要影响的学者，如梁治平先生，自觉地以瞿同祖先生的思想作为一个出发点，从中读出了两个命题，第一，中国古代社会是身份社会，第二，中国古代法律是伦理法律，并进一步认为，“两个方面合起来，就接近了中国古代法的真精神。”（《法辩——中国法的过去、现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2002，页19）为了便于讨论，我在这里将对中国社会与中国法律的这种解释称之为瞿同祖-梁治平理论。这一理论的实质在于将英国法制史家梅茵的观念“从身分到契约”当然地作为前提接受下来，并转化为对中国古代社会与法律的阐释。我要讨论这种理论，主要出于两个方面的原因，一是梁治平先生虽然自称是一个边缘性的法学家，但是他对于当代中国法概念的形成影响甚巨，而且我本人对他的一系列著述如《寻求自然秩序的和谐：中国传统法律文化研究》、《法律的文化解释》及译著伯尔曼之《法律与宗教》等都是爱不释手，不过这里显然不可能对梁治平先生的思想进行全面的述评，而只能围绕这里的论题进行。还有一个原因是这种解释已经产生了广泛影响，甚至于进入了一些影响很大其实似是而非的教材之中，如我已使用过三次的一本《宪法》教科书（周叶中主编，北京：高等教育出版社/北京大学出版社，2000年12月第1版，2003年第7次印刷）一书的第186页就这样写道：“瞿同祖在《中国法律与中国社会》一书中提出：中国古代社会是身份社会；中国古代法律是伦理法律。梁治平认为，这两个方面的结合构成为中国古代法的真精神。”我不知道梁治平先生读到过这段话没有，如果梁先生读到了，我想他应该发出这样的疑问才对：中国古代社会是身份社会与中国古代法律是伦理法律并不是瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》一书中“提出”来的呀，因为通观瞿同祖《中国法律与中国社会》全书并没有这样的话，其实梁治平先生说得明明白白，这两个命题是梁治平自己读出来的，或用梁先生自己的话说就是“我看到的东西”。（《法辩——中国法的过去、现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2002，页19）否则的话，我在这里就不称这种对中国古代社会与中国古代法律的解释为瞿同祖-梁治平理论了。我希望周叶中先生能屈尊读到我这篇拙文，并尽快在修订该教科书时加以纠正（世界真奇妙，本人上午刚草完本文，下午接到院里的开会通知，原来是高教出版社三位编辑来广西大学法学院座谈，周叶中先生主编的这本教材的策划编辑张杰先生竟在坐！而且带来了该教材2005年3月的第2版！连忙找到与之相关的内容，一字未变。见该教材第191页。——2005/4/18下午补记），因为这种说法已经为害莘莘学子们不浅了。而且，同作为珞珈学子（武汉大学），我还想在这里强调一句，以这种做学术的精神是不适合于进中南海给领导们讲课的。当然，如果领导们喜欢这种精神，那么我就没有办法了。这且不去管它；因为我在这里的任务不是纠缠于这种理论的所有权是谁的，而是对这种理论本身进行置疑与批判。
要弄明白中国古代社会是否身份社会，很显然，一个不言而喻的前提是要弄明白什么是身份社会。但是请看梁治平先生怎么说。且让我在这里引一段梁治平先生的一段原话：
“现代文明社会有普遍之公民权。除极少数例外，所有人到了法定年龄都可以获得公民权，并不因为他是父或子、官或民而有不同。不过，这只是最近一二百年的事情，再往前，无论东方、西方都不是这样，那时，一个人在法律上的权利和义务往往取决于他先天或后天具有的身份。换言之，法律根据种种不同的身份确定人们相应的权利或义务。如果这种情形极为普遍，构成社会的常态，这种社会就可称之为身份社会。古代中国乃身份社会，而且独具特色。特色就在‘名分’二字。名分这个词自然可以用在社会阶级的领域，但它首先是个伦常概念，这才是根本。从性质上说，伦常是家庭关系的抽象化；从逻辑上说，它是古代中国身份社会的起点。瞿同祖先生开篇第一章先谈家族，的确富有深意。” （《法辩——中国法的过去、现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2002，页19-20）
这一段话表明了梁先生自己心中的一个身份社会的概念，不过我要说，这样一个身份社会的概念是糊涂的。按照我个人的理解，梁先生的这一段话大概可以区分出三层意思：其一，有两种社会，一是公民社会，一是身份社会，前者是现代的产物，而后者自然是前现代的产物了。其二，公民社会的核心是每个人到了法定年龄都有拥有公民权，公民权是一样的，但身份社会里，人们的权利与义务是按照其身份而定的，而且，不论这身份是先天取得，还是后天取得。其三，古代中国是身份社会，且其特点是名分。第一点我没有什么疑义，有疑义的是第二点和第三点，第三点涉及到中国法律的特点，因此是下一节的主题，这里主要是针对第二点进行论辩。
我想从两个方面来讨论。第一，我认为梁先生的身份概念是错误的，第二，将古代中国社会当成身份社会是不符合历史的事实的，而且，这种理解对于当下中国的法治建构是极为不利的。首先来看第一个方面。身份社会既然是与公民社会相对，公民社会的特点是后天所具有的公民权，那么身份社会的特点就应该是一个人先天所具有的身份权。因此将身份社会界定为“一个人在法律上的权利和义务往往取决于他先天或后天具有的身份”以及“法律根据种种不同的身份确定人们相应的权利或义务”我认为是不妥当的。其实用身份社会这个概念是不精确的，因为那一个社会里面的人没有身份？按照梁先生的定义，所有的社会都是身份社会了，就如公民社会里面的公民不就是一种身份吗？这显然不符合梁先生的本意，问题就在于梁先生所设定的身份社会的概念是有问题的。按照我的理解，梁先生的身份社会的概念大约是得益于英国法律史家梅因，梅因在其名著《古代法》一书中讲过一句名言：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身分到契约的运动。”（梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1984，页97）但是梅因说得很清楚，这一运动过程的特点是“家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。个人不断的代替家族，成为民事法律所考虑的单位。”（梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1984，页96）这标明所谓身份社会指的是人的一切关系都受到家族关系的制约。查梁先生的成名作《寻找自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》也是这样认为的，梁先生这样写道：“在一个以家族为基本单位的社会里，没有纯粹的个人的行为，更没有真正个人的关系。个人被束缚在家族的身份网络之中，没有独立的意志，没有自己的财产，甚至不能自由支配自己的身体。他必须服从家族强加于他的规则（身份），却不能独自去创造合于自身的关系（契约）。”（梁治平：《寻找自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，北京：中国政法大学出版社，1997，页127-128）虽然梁先生在这里没有身份社会的名词，但是应该说所谓身份网络的说法基本上与身份社会是等价的，这表明，梁先生的说法是前后矛盾的。很显然，身份社会指的就是一种先天的血缘宗法关系，它是人不可以选择的。当这样来界定身份社会的时候，可能更好的名词是世袭社会，或贵族门阀社会，而不是身份社会。
在我们辩明了身份社会的意义之后，现在我们来讨论中国古代社会的性质。说中国古代社会是身份社会，于史不合，且于我们今日认识我们当下的社会状况也是极其不利的。即使在身份社会是世袭社会的意义上，中国古代社会是身份社会的成立也是需要加以限制的，也就是说，中国古代社会指的是西周及春秋这一段，在这一时期，“上层由某几个家族之取得政治上世袭特权而形成为贵族阶级，下层有被一种均产精神的制约经济所管束而形成的平民阶级。贵族与平民两阶级之长期对立，使那时期的社会，形成一较凝固的定型。”（钱穆：《国史新论》，北京：三联书店，2004，页17）但是中国古代社会的这一段所形成的世袭结构却很快被后来“天崩地裂”的战国时代所摧毁，代之而起的是“历经察举、科举的选举制度的发展所确立的一种新的、越来越稳固的社会架构”，（何怀宏：《世袭社会及其解体——中国历史上的春秋时代》，北京：三联书店，1996，页198）这后起的时代如何命名，却是二十世纪学界的最大公案之一。人们一般接受的看法，是将战国至晚清这一段漫长的社会称之为“封建社会”，然而封建社会是对西欧中世纪的命名，今天人们认识到，中国古代社会的这一段社会历史是迥异于西方的，所以机械地套用封建社会的说法可能是不合适的，因为封建社会的说法模糊了身份社会、世袭社会这样一些说法，也正因此人们完全有理由说在某种程度上中国社会的这一段社会历史仍然是“一个谜”。（何怀宏：《世袭社会及其解体——中国历史上的春秋时代》，北京：三联书店，1996，页199）解开这一个谜具有重大的意义，因为今天之所谓法治秩序的构建在很大程度上取决于我们对自己所处的社会境况的认识。所幸的是，虽然“甚至今天的中国人也很难说是已经独立地从中国自身的历史中引申出了一种自己的社会理论”，（何怀宏：《选举社会及其终结——秦汉至晚清历史的一种社会学解释》，北京：三联书店，1998，页43）但毕竟，随着社会理性的发展，人们对中国古代社会的这一段社会历史已开始有越来越多的真知卓见。我在这里想综合钱穆先生与何怀宏先生两位的研究成果并加已意进行申说。
虽然战国至晚清的中国古代社会历史与此前的社会历史有着根本的区别，但是它本身也并不是象人们所说的那样是停滞不前的，尽管它有着自身质的规定性，然而，前者正是在漫长的社会历史变化过程中逐步发展相对定型的。这一过程，社会实际上则是由一种“血而优而仕”转变成一种“学而优而仕”了。（何怀宏：《选举社会及其终结——秦汉至晚清历史的一种社会学解释》，北京：三联书店，1998，页29）在这一过程中，虽然封建的观念还常常被人们所提起，但只是作为观念而存在着，而在现实的历史变迁之中，实际的情形则是，“中国社会由唐以下，因于科举制度之功效，而使贵族门第彻底消失”。（钱穆：《中国文化史导论》，上海：上海三联书店，1988，页149）“中国社会自宋以下，就造成了一个平铺的社会。封建贵族公爵伯爵之类早就废去，官吏不能世袭，政权普遍公开，考试合条件的，谁也可以入仕途。”（钱穆：《中国历代政治得失》，北京：三联书店，2002，页171）这种平铺社会是就社会基础而言的，它是讲人与人之间在社会上并无身份（先天血缘）上的区别，因此，在这样一个平铺社会里面，“若要讲平等，中国人最平等。若要讲自由，中国人最自由。”（钱穆：《中国历代政治得失》，北京：三联书店，2002，页172）而从社会治理结构上看，这种平等与自由很快就被否定了，因为世袭社会之后所形成的社会治理在根本上是政府垄断的，这也是所谓“学而优则仕”所表达的意义之所在。从理论上讲，人人都有可能性进入政府，但一般又可以类型化两种形式，第一种是合法的途径，即通过政府的选拔而进入政府，何怀宏先生用“选举社会”来命名这一段社会历史在一定意义上是成功的，的确，天下士子都抱着一个“朝为田舍郎，暮登天子堂”的理想而拥挤在通往仕途的独木桥上。其实还有一种途径，可以看成是非法的途径，但也可以看成是更正当的更合法的途径，这就是革命的途径。如陈胜吴广，如项羽刘邦。这样一种官本位的观念造就了一种文化观念上的机会主义心态，这一点我曾经在《上帝、皇帝与人格平等》及《机会主义、理性与法治》等文中表达过。如陈胜讲“王侯将相宁有种乎”，（《史记•陈涉世家》）项羽讲“彼可取而代之”，（《史记•项羽本纪》）刘邦讲“大丈夫当如是也”，（《史记•高祖本纪》）等等，在中国古代社会历史进程的上空经久不息。这样的社会怎么能是一个身份社会呢？这似乎也标明着梅因的理论范式可能不适用于中国古代社会的发展，其实有些西方学者已经深刻地认识到了这一点，他们甚至认为这是中国人所创造的“不朽的成绩”：“中国不存在基本属于僵硬不变的等级农奴制或长期世袭的贵族制，
而是形成了流动性的社会阶级制，从而使广大人士都有机会去谋取成就和报偿”。（吉尔伯特•罗兹曼主编：《中国的现代化》，南京：江苏人民出版社，2003，页191）
现在问，中国古代社会是一个什么样的社会？可以这样说，从社会基础上来讲是一个平铺化的社会，从社会治理结构上来讲是一个官本位的社会，而从文化观念上讲则是一个机会主义的社会。
二、何为伦理法律？中国古代法律是伦理法律吗？
现在我进一步来讨论中国古代法律的性质问题。梁治平先生说中国古代法律是伦理法律，那么到底什么是梁先生所理解的伦理法律呢？
梁治平先生并没有给出一个非常清晰的关于什么是伦理法律的概念，因此我在这里就只能通过梁先生自己的相关论述来建构一个伦理法律的概念了。梁先生讲到中国社会特别重视“名分”，认为名分首先是一个伦常的概念，即是从家庭关系派生出来的。并说：“古人推重名分，尤重伦常。重视到什么程度呢？父母控告子女，无须举证，子女更无申辩之权。法律规定：父母控子，即照所控办理，不必审讯。父母的身份即是最权威的证据，法律只看名分，不问是非。反过来，子女对父母须以恭敬顺从为本，否则将不容于社会与法律。比如，常人相骂并不为罪，子孙骂父母、祖父母却是犯罪，按唐、宋、明、清法律当处绞刑。” （《法辩——中国法的过去、现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2002，页20）梁先生进一步于此抽象出一个一般的原则“家族高于个人，名分重于责任。”（同上）它具体表现在诸如容隐与复仇这样一些具体的事项之中。总之，个人是没有自由的，它按照先天的血缘关系确立自己在家族中的地位。需要在这里指出的是，就家庭关系言，梁先生好象只注意到了其中的父母子女关系，忽略了第一种重要的关系即夫妻关系，其实还应该有第三种关系即子女与子女之间的关系，不过就核心而言，前面一种关系至关重要，第二种关系也是很重要的，第三种关系则相对次要一些。董仲舒讲的三纲这里已经有两纲（父为子纲及夫为妻纲）了。我研究梁先生的著作体会到梁先生讲的伦理法律似乎主要是从家族/家庭关系这样一个视野作出的一个观察，具体说来，伦理法律就是家族法律，家族法律也就是伦理法律，两者是二而一的东西。这样，在梁先生看来，因为中国古代法律是家族法律，所以中国古代法律就是伦理法律了。
把握梁先生这样一种思维逻辑十分重要，因为果真如此，那么我接下来就要提出的问题就是，中国古代法律果真是家庭法律吗？是的，在我国，自古以来，“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”。所谓“家天下”的说法与做法不绝于缕。但是我在这里想说的是，将天下当成自己的家与天下事实上是自己的家这毕竟是不同的两回事，不能等同视之的。如果天下事实上是自己的家，那自然运用家族的法律，也就是伦理法律，但是我们不能欺骗自己，天下事实上并不是哪一个人的家，历朝历代的统治者只是将天下当成自己的家，不过，这时的家已经是一个国或天下了，毕竟不能与原先基于纯粹血缘关系的家相提并论了，所以统治者在进行具体的统治时就不仅要面对家与国之间的一致和和谐，更要面对家与国之间的紧张与冲突。其实这两个方面，梁先生都目光如炬，看得真切。梁先生举出汉律亲亲得首匿的规定后这样向我们指出，“站在皇帝的立场上，竟怂恿臣下互相隐匿罪者，实在是很奇怪的。但是，如果把这条法律放在中国古代社会的大背景下看，却也合情合理。事情出在标榜孝治天下的汉代，更是顺理成章。”（《法辩——中国法的过去、现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2002，页21）还给我们指出其内在的依据是，“在古人的观念里，家、国是分不开的。一方面，家的伦常构成名分的基石；另一方面，君、父、家、国浑然不分。由伦常推演出各种社会制度，原是中国古代文化特点之一。”（《法辩——中国法的过去、现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2002，页22）难能可贵的，梁先生正确地指出：“历代统治者倡导孝道，表彰孝行，不惜屈法伸情，其中，除了作为社会一般价值观念的反映之外，也不乏利害关系的考虑。但是家与国的差别毕竟是客观存在的，因此，想要忠、孝两全的法律就常常进退维谷，无所适从。这方面最典型的例子怕要算是复仇。”（《法辩——中国法的过去、现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2002，页21）梁先生根据瞿同祖先生的研究，指出至少在西汉末年就已经有了禁止血亲复仇的法律了，当然这并不排斥即使在法律明令禁止复仇的年代复仇者也会因为社会上下一体的普遍同情而得到赦免，梁先生在此深刻指出，这种情形的出现，“只是在家与国、孝与忠的矛盾还不是绝对不可调和的情况下是这样。否则，又当别论。据历代法律，凡罪涉谋反、谋叛、谋大逆等直接危及皇权、国家的情事，什么容隐、子孙不得告父母、子报父仇，都化作乌有，犯者定严惩不贷。本人身首异处也许还算是侥幸，弄得不好还要株连三族乃至九族。国与家，忠与孝，孰轻孰重，岂非一目了然。”（《法辩——中国法的过去、现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2002，页22）梁先生一方面讲得这样深刻，另一方面仿佛丝毫没有意识到自己前后的矛盾之处，前面将家族法律/伦理法律讲得无尚的高，现在又将国法讲得这样难容。梁先生其实正确地看到了两个现象，一是中国古代法律是深受家族之影响，一是国法毕竟高于一切。从梁先生的叙述中，我看到了在中国最根本的还是皇权主义，这就是董仲舒早已指出的作为中国古代法律核心的君为臣纲这一纲。如果按照这种讲法，中国古代法律怎么能被说成是家族法律与伦理法律，它在本质上是专制法律，它是以绝对的权力为基础来构造自己的，因此形成的是一个建立在行政权力基础之上的法律系统，所谓家族法律/伦理法律不过是它的一个好看的外壳而已。
我的这种讲法可能梁先生不会同意，梁先生的理由是，“法律规定虽畸轻畸重，甚至截然相反，其内在精神还是基本一致的。说到底还是以纲常名教为皈依。”（《法辩——中国法的过去、现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2002，页22）此话看起来不错，不过也只是看起来如此而已，它所具有的深深的假象性质连我们目光如炬的梁先生也深陷其中不能自拨了。诸位！在中国漫长的古代社会，纲常名教其实只是一个假象而已！何谓也？君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲，如前所述，君为臣纲居于核心地位，但是到底谁是君谁是臣，并不是一定的，因此纲常名教竟是一“匿名结构”，它所确立起来的一套等级体系其实只是一障眼法，没有人安分其中的，因此只不过看起来如此，作为制度，它的意义在于，阻碍了人们对人之彻底性的思考，我称之为只具有半截子的卑贱意识或高贵意识（参拙文《我对中国社会的理解及当代中国法理学的使命》），斯之谓也。秦汉以来，世袭社会解体，封建废郡县立，中国社会由此走向一平民化之社会，一平铺化社会，人人都可以成王成寇，完全取决于每个人在社会发展过程中的时势情形，从这个意义上讲，所谓纲常名教，不过是一个在天下处于“治”的状态下的一种外在结构，并不是社会内在的一种结构，在“乱”的状态下，人们早将它扔到九霄云外去了。所以中国古代法律并不是伦理法律，只是看起来如此而已，而之所以看起来是如此，是因为象我国学者邓正来教授指出的那样，仅仅是作为西方学者的“学术消费者”，将梅因的什么“从身分到契约”当成不变的律令来衡量我国历史的缘故，我希望我的上述分析能够指出，即使梅因的学说对西欧各国有用，但对我中国却并不是适用的哩。何兆武先生在《“从身分到契约”——重评梅茵的公式》一文中说，从身分到契约的转变，“只是在西欧的历史上才是实现了的。”（何兆武：《历史理性批判论集》，北京，清华大学出版社，2001，页445）近世以来，西方中心主义造成直到当代中国学人的学术消费主义之倾向，流风所及，上世纪四十年代瞿同祖先生未能幸免，上世纪八十年代之梁治平先生也未能幸免，就我而言，初读梁治平先生书何以慨且慕也，不足三十写出如此宏文，全国士子竞相读之，但时至二十一世纪，中国学术有自主性之追求，人们逐渐意识到所谓封建社会理论竟是遮蔽了中国学术的发展生机，在此种风气之下，一日忽觉瞿、梁两位之理论实为上世纪西方中心主义在中国的变种，于是生发出对这种理论的批判，也是时势使吾然也。而观之梁治平先生，二十一世纪初叶重印该文，想来依然持之，这也是本人不揣冒昧而作斯文者也。意在从西方学术消费主义的立场幡然醒悟，作“事物本身”（在胡塞尔现象学的意义上）之思考。
三、中国古代法律的真精神到底是什么？
上述两个部分主要从负面批判了中国社会不是身份社会，中国古代法律不是伦理法律，因此这两个方面就无法构成中国古代法律的真精神。那么到底什么是中国古代法律的真精神呢？现在我来作一正面讨论。
我认为，瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》一书有一个很大的缺陷，就是比较的缺乏时间感，尽管他对此还是有所意识的，比如他非常深切地这样讲到，“封建政治解体之后，大一统的中央集权政治消灭了原有的许多封建单位，各自为政的政治制度，法律制度有了新的需要，也就不能保持原有的形态与机构。不再允许各个政治单位不同的法律的存在，而代之以大一统的同一法典。这法典是国家的，或是皇帝的，而不再属于贵族了。这时只有他是立在法律以外的唯一的人，法律是他统治臣民的工具，主权命令全国所有的臣民——治人者和治于人者，贵族和平民——都遵守这部法典，一切人都在同一司法权以下，没有任何人能例外。这样便打破了某一种人，不受法律拘束，刑不上大夫的传统习惯。”（瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，北京：中国政法大学出版社，1998，页228。）可是他笔锋一转，马上又说：“但是我们只能说法律在秦、汉以后有进一步的平等，贵族不再能置身法外，却断不能过分夸张地说，秦、汉以后的法律已由平平等而进至绝对的平等，武断地说，贵族和平民处于同等法律地位。法家固然是主张绝对平等的，商君等法家也曾竭力实行，但汉以后儒家又渐渐地抬头，政治上不断地受其支配及影响，于是法家的主张始终不能贯彻，绝对的平等主义始终不能彻底实行，古代的法律始终承认某一些人在法律上的特权，在法律上加以特殊的规定，这些人在法律上的地位显然是和吏民迥乎不同的。这些人包括八议者，其他官吏及上述二种人的亲属，因其法律上特殊的地位，我们不妨称之为法律上的特权阶级。”（瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，北京：中国政法大学出版社，1998，页228-229）而梁治平先生的评述并加以引申的文字则几乎完全感觉不到中国古代社会在战国前后的巨大的社会变迁，我认为，这可能是梁先生，在一定程度上也包括瞿先生，将中国社会与中国法律不作时间上的区分的一个重要原因，但也正因此，则错失了对于中国古代法律真精神的把握。
如果我们从时间上来考虑，那么我们可以看到，中国的特权阶级自秦秋以来呈现出一逐渐消失的颓波，而且，即使法律上的特权阶级还存在，但是到底谁是特权阶级并不是一定的，它与其说是一个常项，而不如说是一个变项。了解这一点非常重要。重要性在于，在中国漫长的社会里，并不存在一个相对稳定的在社会中居于领导地位的所谓贵族阶级，贵族阶级正如前述之纲常名教一样，也依然是一个巨大的“匿名结构”，也就是说，它只在在表面上存在，只在文字上存在，实际上是不存在的。贵族阶级就好象人们常常喜欢说的军队一样，叫做“铁打的营盘，流水的兵”。所谓贵族阶级，是人人所欲的，也是人人能欲的。在我看来，前述之陈胜吴广项羽刘邦是中国社会这一内在秘密的原型表达。近世如曾国藩题湘乡东皋书院联云：“涟水湘山俱有灵，其灵秀必钟英哲；圣贤豪杰本无种，在儒生自识指归。”（庆振轩 阎军编著：《毛泽东诗词全集辑注》，兰州，甘肃文化出版社，1994/2002，页4）当然也是这种心态与社会现实的表达。还有我们所熟悉的人们对诸如“龙生龙，凤生凤”及“老子英雄儿好汉”的血统论的批判，自然也是如此了。所以，我们千万不要为所谓的纲常名教、贵族阶级、君主统治之类的历史表象遮住了双眼，这些个东西，在我看来，其实不过是中国历史这一奔涌不息的水流所结构出的一个个看起来具有确定性的沙洲而已，我们只有穿透这些具有迷惑性的表象，才能更深地看到水流本身，才能真正认识到事物本身。
因此从我这里的观点看，中国学者生套梅茵的论断“所有进步社会的运动，是从身份到契约的运动”并不适合中国自秦汉以来的发展实际，
正如林毓生先生所说，“这种口吐真理式的名言，我认为并不适合我们。我们作学问的时候不能用口吐真理式的名言做依据。”（林毓生：《中国传统的创造性转化》，北京，三联书店，1988/1996，页59）斯言是也。如果硬有用身份与契约这样的词汇来表达，我倒是觉得从身份到契约颇适合于我国春秋到战国这一段，它是一个封建废郡县立的过程，这意味着，迄至秦汉，从身份到契约的过程基本上已经完成了，秦汉是中华民族历史新篇章的开始，从秦汉以来的中国历史，我认为倒不如视之为“从契约到身份”的运动。也就是说，人们在社会中的政治身份与地位并不是先天地就已经确定了的，而是通过自己的努力当然也要靠各种机遇偶然性才能去定格的，而且这一定格也远不是一个一劳永逸的事，相反，却是一个永无止息的过程。看看中国哲学对于变的强调，看看中国诗歌对于人生无常的感叹，都是人们自觉或不自觉地对中国这样一个社会的内在隐秘结构进行的理性的或感性的把握。这就是中国古代社会的特点，在很大程度上也是我们当下社会的特点。
在这里限于讨论在政治上的表现。钱穆先生讲中国古代社会的特点是“政治领导社会”，这是我深为赞同的，但是我还想再加上一句，“国家控制人民”，于是我认为，“政治领导社会，国家控制人民”两句话合起来，才构成中国古代法律的灵魂，或曰真精神。
何为“政治领导社会”？说的是社会本身是没有力量自我治理的，必须由政府来规划治理。钱穆先生认为其根本原因在于封建社会很早被推翻了，“中国社会自宋以下，就造成了一个平铺的社会。封建贵族公爵伯爵之类早就废去，官吏不能世袭，政权普遍公开，考试合条件的，谁都可以入仕。这种平铺的社会，也有其毛病。平铺了就不见有力量。”（钱穆：《中国历代政治得失》，北京，三联书店，2001/2002，页171）社会缺乏自组织的力量，唯有靠高高在上的政府来治理，那么谁在政府之中呢？社会是平等的，而政府的组织又必然是不平等的，因此必须有一机制对人进行筛选，这机制就是科举制，人们能通过科举制而谋求升迁，所谓学而优则仕，人们争先恐后地往政府中挤，因为只有政府才是最有力量的，这大概就是中国官本位的内在秘密了。虽然中国历史不断变换（表现为一治一乱），但是政治领导社会的逻辑则始终不变，一直到今天我们还在苦苦地跟这一风车打交道呢。也正因此，“中国的共识往往是要由政治力量促成，社会反而不太能发挥力量，这是我们目前的问题所在。”（林毓生：《中国传统的创造性转化》，北京，三联书店，1988/1996，页95）
正因为政治领导社会，所以必然地，国家控制人民。社会没有力量具体表现为人民没有力量，因为一平铺社会的事实，社会上的人都是平等的，都是自由的，“若要讲平等，中国人最平等。若要讲自由，中国人也最自由。”（钱穆：《中国历代政治得失》，北京，三联书店，2001/2002，页172）然而历史的吊诡是，越是平等越是不平等，越是自由越是不自由。何谓也？因为社会上的每一个人都平等都自由，其结果是缺乏力量以自保，于是竟失去自己的平等与自由！社会对政府无法制衡，自然地，人民对国家也无可奈何。但是事物奇妙的另一方面是，虽然如此，但人们可以钻到政府与国家的心脏中去，其结果是，政府与国家反而被控制了！这表明，人民、社会与政府（国家）之间并无障碍，不存在三者之间的相对独立性。“西方社会就不同，起先根本不让你做官，实际纵使封建贵族，也没有所谓官。于是社会上聪明才智之人都去经营工商业，待他们自己有了力量，才结合着争取政权。这就形成了今天的西方社会。”（钱穆：《中国历代政治得失》，北京，三联书店，2001/2002，页173）也正因此，我认为比较适合于西方社会的一种分析范式国家与社会的理论可能并不适用于我国，可能人们认为随着改革开放以来，形势发生了一些变化，的确，改革开放以来，“让一部分人先富起来”，但是先富起来的一批人今如何？试看是不是入党的入党，进政府的进政府，当政协委员，成人大代表，非常迅速地成为政府中的一分子，并不成为政府之外牵制政府的社会自组织力量。我觉得当下的中国社会依然没有走出政府中心主义的模式，试以这种眼光观察之，能不信然！
中国传统文化对法律的看法其灵魂就是认为法律是统治老百姓的工具，而不是用来约束政府的工具，为什么我们一直到今天，在我们的思想深处还持有法律是统治阶级的意志的体现这样西方法律实证主义的观念，为什么我说西方对我们的影响很有可能是在坏的方面（参拙文《与小大学友再论机会主义与法律信仰》），原因就在这里。而西方，法律在很大程度上是驯服意志的武器，这一点在我们的传统法律文化里面并没有找到可以资用的资源。也正因此，我说当代中国法理学必须完成从驯服人民到驯服政府（主权），实是要吸取西方的精髓。很显然，说中国古代法律的真精神是身份社会与伦理法律的结合则错失了对中国古代法律的理解。
中国社会在漫长的历史进程中走着自己的道路，在今天全球化的背景之下，中国的道路正在逐渐汇入到世界一体化的洪流之中，对中国社会来说，这是一个新的背景，也是一个新的力量，无疑的，它将对中国社会产生深远的影响（尤其是表现在驯服主权这一方面），但要了解这种影响，必须对真切的中国社会与历史有深入的理解，而不能无反思地比附西方的历史，无反思地拿来西方学者的理论就用，对于当代中国学者来说，我认为，要追求学术的自主性，就必须对原先那些拿来就用的所谓“口吐真理式的名言”进行彻底的反思，这些“名言”包括这里的“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身分到契约的运动”（梅因），以及我曾经激烈批评过的“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”（伯尔曼），还有“到目前为止，一切社会的历史都是阶级斗争的历史”（马克思），“权力使人腐化，绝对权力使人绝对腐化”（阿克顿），以及“一切历史都是思想史”（柯林伍德），“一切历史都是当代史”（克罗齐），等等，这些名言在今天的中国学者口里，已经成了一些人们耳熟能详的教条，但我要提醒诸位记住老黑格尔的这句话，“熟知非真知”，这意味着，我们如果要想追求当代中国学术的自主性，而不是成为一个学术消费大国，就必须认真地对包括黑格尔在内的所有西方学者的言论在中国场境的适用可能性进行仔细检讨。我这里藉对中国古代法律真精神的探讨而对瞿同祖-梁治平理论的初步批判仅仅是一个开端而已，而且，很有可能是一个不得要领的开端哩。不过即使如此，拙文应该也是自有其意义的。意义在于，它既是对长春正来教授呼吁中国学术自主性的一个回应，同时也是对济南谢晖兄呼吁克服北京上海可能的文化专制主义的一个回应。
梁治平先生在《身份社会与伦理法律》一文的最后对我们说，瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》，“即使在今天也仍嫌其少，不惮其多”，并“期待着新的《中国法律与中国社会》问世。”（《法辩——中国法的过去、现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2002，页28）当然，这也是我所深心期待的，但我在这里必须强调指出的一点是，新的《中国法律与中国社会》一定是建立在对瞿同祖-梁治平理论的基本范式进行彻底批判的基础之上，我认为唯有如此，才能产生真正有价值的思想与理论。
魏敦友
于南宁广西大学法学院法理教研室
2005/1/1，元旦放假，教研室里静悄悄，一时心血来潮，起笔成第一部分。
2005/4/15，斯日也，京城诸君上午九时于八宝山之兰花厅送别北大王炜先生，我远居南邕，想去不能，午夜成第二部分默祭王炜先生。并发短信与北大博士生亓校盛君。得校盛君之短信，描述追思场面慨而慷，还说见到了邓正来先生。
2005/4/18，上午完成第三部分，下午略作修改。
2005/4/24，再次修改。
