呆板的公平其实是最大的不公平――法谚
一
众所周知，一度震撼全美、被称为“世纪大审判”、并引发了太多怨恨和敌视（比如有不少人都认为辛普森案是对正义的嘲弄）的辛普森杀妻案，早已经在美国的司法程序上尘埃落定（即使辛普森真的承认“他干了”）。但，时至今日，有关该案的各种分析和解读仍然不绝于耳。据我所知，辛普森杀妻案已经成为我国几乎所有大学法学院课堂上展示美国司法制度的一个经典案例。该案的影响如此深远，以至于人们甚至不少法律学人在谈及美国的刑事司法制度时，也常常是――有意无意地――言必称“辛普森案”。
在我看来，在该案已经过去多年之后，人们尤其是程序法的研究者之所以仍然对其念念不忘，最重要的原因，可能既不是，在“铁证如山”的证据面前，辛普森却因为程序正义的保护而逃脱了刑事制裁（而且永远逃脱了）；也不是，在辛普森宣告无罪后，却于随后举行的民事审判中，被判定对科尔•辛普森和罗纳德•戈德曼的死亡负责，并被判定支付总额为３３５０万美元的惩罚性和补偿性损害赔偿金；更可能是，对于这样一个即使是在美国也会被认为是“性质恶劣”、“后果严重”的“影响性”案件，美国的刑事司法居然能够容忍它经历这样一场旷日持久、花费巨金、在司法程序上无可挑剔甚至可以堪称是美轮美奂的审判。
作为加利福尼亚历史上最漫长的一次审判，该案耗费资金约超过两亿美元，产生了五万多页审判记录，有15O名证人出庭，的1105份证词。审理过程也特别之长，大约经过474天的审理，导致陪审员被隔离的时间长达9个月之久。仅听取法医学证言就用了两个月的时间。在此案的审理过程中，提到DNA的次数超过了１万次。表面上看来，美国人真是“愚不可及”，对于这样“显而易见”的“罪犯”，却让之“逃之夭夭”了。然而，在我看来，美国的这种做法，不仅非常明智，也绝非偶然，它的背后蕴涵着深厚的法理和文化基础。通过这些极其罕见的个案，以这样一种略显极端的方式，美国的刑事司法不仅确保了辛普森获得了公正的审判，并避免了可能出现的“冤枉无辜”这一可怕的后果，而且也不经意地向民众乃至世界展示了――在一定程度上也可以说是“美化”了――其司法制度最公正、最民主、最宽容的一面，从而使得该案迅速成为世界各国了解和认识美国刑事司法制度的一个窗口。以至于使不少人尤其是非法律人士往往会误认为，“辛普森案”就完全代表了美国的刑事司法。
然而，这种“直观式”的看法，其实并不完全正确。尽管人们一提起“正当程序”、“公正的审判”这些法治的话语，都会自觉不自觉将它和美国的刑事司法联系起来；尽管美国刑事司法也确实非常重视正当程序，甚至在一些案件中做得还很极端。但是，美国并没有将“程序公正”予以“泛化”、“至上化”。我们都知道，目前，美国联邦和各州大约有95%以上的案件是以辩诉交易的方式结案的。这一方式基本的做法就是，在庭前，控辩双方经过协商，如果被告方做有罪答辩，控方将降低指控强度，将重罪名变为轻罪名，或减少指控罪数，或建议法官从轻处理，讨价还价之后，如果双方能达成一致协议，会将该协议提交法官审决。一般来说，对于控辩双方已经达成的协议，法官通常都会予以尊重，仅在形式上确认双方协议的内容，而不再对该案进行实质性审判。这种处理案件的方式，由于使案件不必经过正式繁琐的法庭审判而获得迅速解决，因而具有结案快、效率高的特点，从而极大地缓解或减轻了刑事司法系统承受的压力，并使得控方在证据不甚充分的情况下也可以获得对被告人的有效定罪。所以，长期以来，对于辩诉交易制度的存废，尽管在美国一直存在着诸多争议，但，迄今为止它仍然具有蓬勃的生命力。可见，美国的刑事司法在关注公正的同时，也在关注着效率。不仅如此，它还很好地协调了公正和效率二者之间的关系，大体上以被告人是否认罪为分水岭，彻底地实现了繁简分流原则，对于那些被告人不认罪的案件，严格遵守正当法律程序，以确保被告人能够获得充分的程序保障；而对于那些被告人认罪的案件，则在保障基本的程序公正的基础上（在美国，辩诉交易起码保证了被告人的自由选择权和获得律师帮助的权利），积极地追求和保障效率。美国刑事司法所体现的这种“现实主义”的态度，也许能为我国的刑事审判实践乃至制度改革提供一些灵感，甚至可以作为我国未来刑事司法改革应当持有的态度。
二
中国自古以来，刑事司法的基本结构总体上就是，要求裁判者积极地去发现案件真相，并在此基础上去实现司法正义。在这样的司法结构之下，不仅法庭审理程序不可能得到必要的重视的。而且，在负担积极调查责任的情况下，裁判者也无法保持公正。公正的基本要求就是裁决的消极性。裁决的消极性意味着法官不能积极主动地从事查明案件真相活动。法官必须“端然而坐”，被动地听取指证与反指证。之所以要求如此，因为一旦我们要求法官查明已然之事并且要求其本人为之，那么他必然会形成假设。没有假设，他就发挥不了调查的作用。我国在一九九六年刑事诉讼法修改之前，不仅法官的庭外调查权极为广泛，而且，“卷宗移送主义”的公诉方式也决定了当时的法庭审判只能是“走过场”，因为，法院开庭审判的条件就是，认为被告人有罪“事实清楚、证据确实充分”。在这样的法庭审判格局之下，被告人的辩护权根本不可能得到有效的保障，只能是“你辩你的”，“我判我的”。
为了“增强庭审功能”，“实现控辩双方在法庭上的充分对抗”，在“西法东渐”的大背景下，中国在九六年刑事诉讼法修改时匆忙地引入了美国的对抗制。但是，数年来的司法实践表明，对抗制在中国的引入似乎并不成功。非但没有真正解决中国刑事司法所面临基本问题――法庭审判“走过场”，反而又引发了新问题――效率低下和成本增加。虽然，我国一九九六年修改后的刑事诉讼法明确增设了简易程序，但是，由于受立法本身和司法现实的制约，简易程序适用范围仍然过于狭窄。从目前司法实践的情况来看，简易程序在全国各地的适用并不平衡，大部分法院都没能很好地适用简易程序，其适用率达到30％的还不是很多，因而也就未能有效地发挥程序分流的功能，立法意图也没能得到很好的实现。加上，在转型时期，中国面临着案件发生率居高不下的问题，许多法院都普遍感到现有的简易程序不足以应对案件积压问题，而力推刑事案件普通程序的简化审理。其基本的做法就是，对于那些适用刑事诉讼法规定的普通程序审理的案件，在事实清楚、证据确实充分的情况下，如果检察官、被告人及其辩护人无异议，法庭也同意，法院通常就可以进行简化审理。从本质上说，刑事案件普通程序简化审理并不是一种新的审理程序，而是在普通程序的框架内对庭审方式的灵活掌握，哪些程序可以简化，哪些程序不能简化，基本上是由法官自由裁量。
不过，目前，无论是按照简易程序审理的案件，还是按照普通程序简化审理的案件，法庭审理持续时间一般都比较短暂，从开庭到被告人进行最后陈述的时间通常都不会超过半天，有的庭审持续的时间只有短短的几十分钟，甚至有的案件只持续仅仅的十几分钟。而且，对于那些按照普通程序审理的案件，中国法庭审判给人的印象也是极为迅速。从那些被媒体报道的大案、要案的审理情况来看，法庭审理持续的时间一般也不会超过一天。虽然，庭审时间持续的长短，并不能完全代表审判的公正程度，但如果法庭审判持续的时间相对较长，至少可以让控辩双方有更多的表达自己意见的机会，更重要的是，它可以给人留下这样一个印象：法庭的审判是审慎和理性的，而不是草率和任意的。这一点，对于增强司法裁判的可接受性而言，显然是大有裨益的。
通过以上分析，我基本上可以得出这样一个结论，中国的刑事司法在保障程序公正的机制尚没有完全建立起来的时候，尤其是在现有的程序保障尚不能得到有效实施的问题还没有得到解决的时候，就不得不面对“打造审判效率的保障机制”这一多少带有“后现代化”特点的问题。所以，尽管，在目前的法院和法官的话语里，我们几乎随处可以见到“公正与效率”是新世纪司法的主旋律这样的概念。但是，从总体上来看，对于公正与效率二者的关系，我国目前的刑事审判处理得并不是很好。不仅表现在，有的案件本来是应当追求效率的，却效率不高，也未能保障基本的公正，更表现在，有的案件特别是那些广受关注的“大案”、“要案”，本来是应当最大限度地保障公正审判的，法院有时居然会“反其道而行之”，去追求什么效率，致使这些具有重大“影响性”案件没有实现“最低限度的程序公正”。
这样的例子，即使不是“不胜枚举”，也是“俯拾皆是”。让我举几个近年来备受瞩目甚至最终上升到“公共事件”的一些影响性案件吧。
如，在河北承德发生的那起被媒体广泛关注，并被称为是“反复驳回的死刑判决”的案件的审理过程中，陈某等四名被告人全部推翻了原来向侦查人员所作的有罪供述，称那些供述是在公安局刑讯逼供之下屈打成招的。四名被告人还向法庭展示了自己身上受刑造成的伤痕。辩护律师也当庭要求法庭对被告人身上的伤痕加以检验。但是，这一申请却遭到公诉人的坚决反对。法庭对此问题也没有给予足够的重视，导致这一问题在事实上被排斥在法庭裁判的对象之外。最终，被告人是否受到刑讯逼供的问题，也就“不了了之”了。这种法庭上被告人以遭受刑讯逼供为由推翻以前向公安所作的有罪供述的情况，在司法实践中可谓屡见不鲜。如，几乎被冤杀的云南“杜培武案”、因证据明显不足但又曾被三次判处死刑的云南大学生“孙万刚案”、曾被一审判处死刑二审改为无期徒刑后被证明无罪但却承受了８年牢狱之苦的浙江温州“董文列案”、饱尝7年冤狱的黑龙江“杨云忠案”，以故意杀人罪被适用死缓蒙冤入狱14年的辽宁“李化伟案”，等等。但是，在这些案件的法庭审判中，刑讯逼供问题都没有能够引起法庭的注意，并最终导致冤案错案。这些案件的法庭审判活动让人们感到，作为司法正义维护神的裁判者，似乎对于程序问题是极为麻木的，他们所关心的似乎仅仅是，被告人有罪供述的真假问题，而基本上忽视了这些口供的自愿性问题。似乎举行法庭审判的目的就是要查明真相，而不是要让被告人获得公正的审判。为了避免使真正有罪的人逃脱法网，宁可牺牲法庭审理上的公正。
再如，去年，在陕西汉阴，邱兴华连杀十人，制造了一起耸人听闻惨案。在此案的二审审理中，辩护律师通过邱兴华的几个不合理行为试图证明邱兴华是精神病人，并向法庭提出了司法精神病鉴定的申请，从而引发了法学界、精神病学界与社会公众对此问题的大讨论。以贺卫方为首的一批法学专家，甚至还发了公开信，呼吁为邱兴华做司法鉴定。但，陕西高原却最终在没有对邱兴华做精神病鉴定的情况下，就维持了一审死刑判决，并于当天对其执行了死刑，以至于使得不少人感觉到，邱兴华没有能够获得公正的审判，而对其充满了同情。很显然，陕西高院是否会同意辩护人的这一申请，并不是一个简单的办案手续问题，而属于能否确保号称“杀人恶魔”的邱兴华得到公正审判的重大问题。
再如，曾以“人民网”上一封万言书《为何防弹衣随我6年》而闻名全国的、福建省连江县原县委书记黄金高涉嫌受贿一案，在福建省南平市中级人民法院审理后作出一审判决，被告人被认定犯受贿罪和贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。但是，在该案的审判过程中，却出现了被有些学者认为是“一些很不正常在我们这里却又见惯不怪的事情”。该案涉及证人百余人，然而却没有任何证人出庭作证（按照本案的辩护律师的说法，在这些证人证言中，有好多证人的证言，是在证人的人身自由受到限制的情况下提供的。）不仅如此，在该案的法庭审理过程中，“虽然有人旁听，但是寥寥无几的旁听者均为提前安排的人士，而且所有媒体记者都不能进入，不准报道。法院内外如临大敌，戒备森严。”在证人不出庭的情况下，法官上对证人证言的调查所采取的必然是“摘要宣读证言笔录”的方式。这怎么能够保障被告方对不利于自己的证人实施反对询问，以提出有效的质疑和反驳呢？又怎么能避免被告人受到不公正的对待呢？更重要的是，对于类似“黄金高”这样的案子，如果不能确保被告人获得公正的审判，并确保公众的知情权（尤其是让媒体进行充分的报道），又怎么能最大限度地防止人们产生种种联想，尤其是怀疑黄金高是因为“811事件”（发表“公开信”）得罪了人才事发的？但是，我们很失望地看到，这一案件的法庭审判并没有实现这样一个其实在我看来并不是太难实现的目标。
甚至，对黄金高的审判还使得司法的威严和声誉大打折扣。
三
可以毫不夸张地说，上述这些备受关注同样已经成为我国法学院课堂上的经典案例的案件（主要是负面的），它们的审判过程，其实也是在作为一个窗口，充分地暴露出中国目前的刑事审判所存在的基本问题。本来，对于如“邱兴华案”、“陈国清案”、“黄金高案”等上述这些受人瞩目的“影响性”案件，法院应当通过最公开、最公正的法庭审判来展示我国刑事司法的文明和人道，展示中国的司法改革在人权保障水平上取得的重大进步。然而，我们却很遗憾地看到，这些案件的法庭审判并没有能够做到最基本的公正，法庭审判持续的时间也是非常之短，有的甚至是让人感觉到是“迅雷不及掩耳”。以至于法庭审判所展示的，似乎不是司法的公正，反倒是司法的专横。人们似乎还能感受到，在这些“大案”、“要案”的法庭审判之中，那些与案件结局有利害关系的人，尤其是那些直接承受司法裁判结果的被告人，基本上就被沦为“司法的客体”，辩护律师的作用也无法得到充分的发挥。通过媒体的报道，我们还可以看到，在法庭对这些案件的审理过程中，被追诉一方的声音根本得不到法庭认真的倾听和重视，诸如“传唤证人出庭”、“进行精神病鉴定”、“调查刑讯逼供”等内容的申请，不是不被受理，就是被法庭“冷处理”或者是不给任何理由的驳回。这样的法庭审判，尽管最大限度地实现了“快速处理”，然而，却使得司法威信大大降低。至少，这样的审判无法获得社会公众的普遍信任和接受。以至于有些案件在程序上终结之日，反而是人们持久的质疑和批判开始之时。
在我看来，这是今天中国刑事审判实践中存在的一个最大的不智之举。
我们都知道，一个案件的法庭审判程序越是公正，就越是能够最大限度地防止冤枉无辜，越能够保障被告人所享有的一系列基本权利。更为重要的是，它能发挥吸纳当事人乃至社会公众的不满，并最大限度地使司法裁判产生公信力的作用。但是，由于国家在一定时期内的司法投入的大体稳定，也由于我国在转型时期社会矛盾加剧的大背景下刑事案件的剧增，我们不可能事实上也不应该期望每一个案件的审判都必须严格遵守程序公正的要求。但是，至少对于那些被告人不认罪的、尤其是那些新闻媒体报道、社会舆论关注因而具有“影响性”的案件，我们的法院应当具备这样一种政治智慧，真正按照程序正义最基本的要求去组织法庭审判，这不仅对于案件的当事人至关重要，也可以有效地发挥公正的审判所有的独特的社会价值。毕竟，只有这样的案件，社会公众才有可能去关心它们；也只有这样的案件如果能够公正的审判，人们才可以相信司法的公正。对于这样的案件，社会公众不仅关注正义能否得到实现，更关注它的实现方式。英国大法官休厄特（Lord Hewart，港译“希活特”）有一句为法学界所熟知的名言：“不仅要坚持正义，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到法官是在主持正义，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的”。这就是说，对于这些具有重大“影响性”案件，只有它是以“人们看得见的方式”实现正义时，社会公众才能最终确信正义得到了实现。换句话说，司法正义不仅体现在司法裁判结果里，也体现在甚至主要体现在法庭审理过程中。
从某种程度上而言，司法机关对于这些“影响性”案件的处理过程（而往往不是处理结果），可以成为这个国家和社会法治化水平的一个衡量器。法庭让这些具有“影响性”的案件在过程上获得公正的处理，可以最低限度地避免社会公众裁判结果产生“暗箱操作”的猜疑。同时，让这些“影响性”案件得到最公正的审判，有关法院尤其较高级别的法院不仅可以为其他法院的审判提供一个学习观摩的样本，也可以最大程度的发挥我们长期以来所追求的那种通过法庭审判实现法制宣传教育的功能。生活在这个国度里的人们会想，如果连那些“最大恶极”、“万民皆曰可杀”的被告人都能得到公正审判，那么一般案件的被告人的公正审判还会有问题么？相反，如果连这些广受社会各界关注的“大案”、“要案”都无法做到公正的审判，人们又如何能指望和期盼那些每天都在大量发生的压根不会有人留意的案件得到公正的审判呢？这就好比，如果一个人在大庭广众之下尚且不能做到自律，他又怎么可能做到慎独呢？而对于那些具有重大“影响性”的案件，如果法庭审判不能做到最低限度的程序公正，就会产生非常严重的后果，尤其是会对司法的公信力产生致命的伤害，甚至造成可怕的司法信任危机！原因很简单，这些达不到最低限度的程序公正的司法审判，它破坏和摧毁了一个文明社会的底线！而如果在一个社会中连司法都存在着信任危机的话，这个社会的信用体系又怎么可能真正建立起来呢？
四
就其本质而言，刑事审判乃是强大的国家追诉机构在裁判者面前针对相对弱小的被告人所展开的一场法律追究活动。司法裁判的结果很有可能导致被告人受到定罪、判刑，从而面临着自由、财产乃至生命受到国家剥夺的危险。考虑到处于弱势地位的被告人面对国家的“不堪一击”，也考虑到司法裁判始终面临着“沦落为权力和武力的替代物”，因此，如何通过一系列的制度安排和实施，来有效地“限制国家权力”，并确保被告人获得公正的审判，这是包括我国刑事法庭审判在内的任何国家的刑事审判都面临的一个永恒难题（只是各国刑事法治的发达程度不同，任务也有所不同而已）。《世界人权宣言》指出：“人人完全平等的有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”尽管，绝对的公正可能永远是一种理想，但是，至少应做到最低限度的程序公正，尤其是裁判者要保持基本的中立，并要充分的保障控辩双方尤其是被告方对法庭审判的有效参与。
但是，公正审判的实现，既需要大量的司法资源予以保障，也往往会导致案件的积压和司法的拖延。而一个国家不论多么富有，其在一定时期内的司法投入总是有限的，不可能事实上也不应该在任何案件和任何诉讼程序中无限制地对公正审判加以贯彻和保障。因此，我们的刑事司法在追求审判公正的同时，不得不面临着如何“节省司法资源”、“降低诉讼成本”、“提高审判效率”的问题。
对于这些问题解决，我们仍然面临着解放思想的问题。当年，我国改革开放的总设计师邓小平同志就针对当时中国“平均主义”思潮严重的现状，为了鼓励能人创业、鼓励能人发展经济、鼓励能人改革开放，大胆地提出了“让一部分人先富起来”的设想。毫无疑问，在我国当时的特定环境下，这一设想发挥了极其重要的作用。那么，针对我国刑事审判所存在的――这种对所有案件总体上还是“不分简繁、平均用力”――尤其是对一些重大的具有影响性的案件公正程度还严重欠缺的现象，我们是否也可以提出，让“一部分案件的审判先公正起来”这一口号，从而使那些疑难复杂、被告人不认罪尤其是那些具有重大“影响性”的案件获得充分的司法资源投入，并确保这样的案件，其审判能够最大限度地实现程序上的公正呢？
答案显然是肯定的。使司法审判实现繁简分流，从而使不同案件获得不同的程序保障，其根本目的就在于缓解司法资源与司法正义需求的剧烈冲突，并使得“让一部分案件的审判先公正起来”做法具有现实可能性。但是，对于那些案情简单、被告人认罪的案件，适用相对简易的程序，并不以缩短法庭审判持续时间作为计算“效率”的惟一标准。而且，由于适用相对简易的程序，会使被告人获得公正审判的权利招致一定程度的贬损，因此，法律在进行程序设计时，应当充分尊重被告人的意愿，并要给被告人一定的利益回报。只有这样，简易程序的大量适用才不至于产生新的问题。因此，我相信，对于——“让一部分案件的审判先公正起来” ——这样一个略显“老调重谈”的口号，无论是法学界，还是司法界，可能都不会有太大的争议。
但是，尽管口号很重要，却不是最重要的。在我国的司法实践中，对于那些因被新闻媒体报道而多少具有一定“影响性”的案件，法庭审判之所以时常出现让人感觉公正程度不够的情况，根本的原因，并非是因为法官和法院公正审判的观念不强（尽管这确实是一个非常重要的原因），而主要是因为包括刑事证据规则在内的一系列旨在调整和规范法庭审判的制度严重缺失（考虑到本文并不以完善中国的审判制度为目的，因而有意将有关的论证加以省略），以及现有的制度无法得到有效实施的问题。因此，如果我们不去进行一些实实在在的制度建设，那么，口号即使再悦耳动听，也是不可能真正发挥作用的。在我看来，现在中国的刑事法庭所面临的一个最为严重的问题是，审判是走“形式”的。有学者甚至大胆地提出了这样一个让人多少有些灰心的命题：当下的中国是否存在真正意义上的现代审判？因为，无论是一些相对简单的、被告人认罪的案件，还是那些相对复杂的、被告人不认罪的案件，甚至是对于那些“影响性”案件，现在的法庭审理基本上都是以“案卷笔录”为中心的。这种“以案卷笔录为中心的”裁判方式，正如陈瑞华教授所指出的那样，“不仅绝大多数证人、鉴定人、被害人不出庭作证，侦查人员在面对辩护方对其侦查行为的合法性提出质疑时拒不出庭作证，而且就连同案被告人都不被传唤出庭。在绝大多数情况下，第一审法庭对证据的调查是通过宣读检控方所提交的案卷笔录来进行的。有时法庭并不宣读案卷笔录的全部内容，而是摘要宣读其中的少部分段落。”在这样的法庭审判模式下，法庭审判持续时间长短又能有什么实质意义呢？其结果不还是对检控方结论的一个简单、被动（当然未必会出错误）的确认吗？这种仅仅具有审判“外壳”的法庭审判，又怎么能最大限度地防止事实认定错误的功能呢？
由此看来，在“让一部分案件的审判先公正起来”这一理念已经基本上没有太大争议的大背景下，我们目前最应该落实的或许是，彻底地抛弃目前这种“案卷笔录中心主义”的审判方式，并通过刑事诉讼法的修改和完善，来构建起一套真正能够得到有效实施的包括确保证人、鉴定人出庭作证、防止法官过早地产生预断、确保被告方的“先悉权”、获得律师的有效帮助等以加强庭审功能为宗旨的制度体系，以逐步建立起一种通过当庭审判来形成裁判结论的法庭审理机制。但是，在我看来，仅仅通过刑事诉讼法的修改，来解决中国法庭审判所面临的问题，又是远远不够的。在此基础上，我们还应该深化司法制度乃至宪政制度的改革，力求突破“司法的行政化”、“司法的不独立”等一系列老问题的瓶颈。当然，与制度改革相伴的，还应有司法审判观念的变革。没有相应的司法审判观念为基础，制度设计的再好，可能也难以在刑事审判实践中得到真正的贯彻。到了那一天，中国的刑事审判或许也将有望产生一些“中国式的辛普森案”。通过这些具有“影响性”的案件，我们的法庭审判或许也可以实现――我们未必会刻意追求――“美化”中国司法制度的目的。
作为一个中国公民，我当然期待着，那一天能够早日到来!但是，在刑事诉讼法的再修改问题已经于2003年10月被十届全国人大常委会列入立法规划，但现在看来很有可能会在本届人大任期内“泡汤”这一大背景下，我们作为程序法的研习者，难道只能是等待么？
