俗话说，不打不成交。与梁剑兵教授的“打笔仗”促使我去拜读了他的一些博文，从而也增加了对他的了解。我发现，他是一个有思想也有激情的学者，而且相当勤奋，近来连续撰写多篇关于陪审制度与司法改革的文章就是佐证。他已年近半百，仍然能有如此激情，实属难能可贵。在这方面，本人自叹弗如。我仅长他8岁，却已常有退出学术舞台之心。中国的改革，需要有激情之人。当然，改革之事，既要去说，更要去做。
不过，剑兵教授在网上发表的一些言语似乎有些偏激——不是改革之观点偏激，而是对博友之评论偏激，甚至有偏爱抬杠之嫌。我不能确知此中是否有剑兵君的性格乃至姓名的动因，但是我相信网络言论的特点和制度是个不容忽略的因素。一方面，人们在网上争论有距离有屏障，不必顾及脸面和安全，容易纵人放出狠话。另一方面，网络上的点击率和排行榜等制度也容易使人言语偏激，因为这样的言语往往可以吸引较多的眼球。无庸讳言，博友行文一般都希望获得较高的点击率和评论。虽然我并不需要通过博文来提升我的社会知名度，但是假如我写了一篇文章，挂在网上之后只有两位数的点击率，我也会感觉很失落甚至很失败。窃以为，这种标明点击率的制度容易激发人性中的争夺之心，抑制辞让之心。特别是当下中国的社会生活中多有“谦虚使人落后”的状况，于是，人性中的争夺之恶就被不断放大，以至于形成各种群体内部的恶性竞争。倘若我们的法律博客可以去除每篇博文上显示的点击率，也不要公布什么排行榜，那么博友撰文大概就可以更为平和，博友讨论也就可以更多一些具有建设性的互动，而且也就不会出现所谓“恶性刷流量”和反复“自我评论”的低俗举动了。当然，此事要由法律博客的“领导们”决定，他们大概还有更为高远抑或低近的考量。
既然是对剑兵教授的应答，我就还要回归陪审制度的主题。剑兵教授对我们那次虚拟陪审团审判的批评主要集中在陪审员的选任问题上。这也确实是陪审制度中一个非常重要的问题。剑兵教授认为，我们的错误在于不应该在法律人中挑选陪审员，而应该在重庆的普通市民中挑选陪审员。对于这个问题，我的回答是：首先，我们是在“正义王国”的“法律部落”举行的审判，因此只能在这个“法律部落”的“居民”中挑选陪审员，不可能到重庆去挑选陪审员。当然，如果某位重庆市民也是这个“法律部落”的“居民”，那么他或她也就有可能成为本次审判的陪审员。其次，我们没有要求任何人必须参加这次虚拟审判的权力，只能让网友自愿报名，因此挑选陪审员也只能在这些自愿报名者中进行。换言之，这个陪审团的人员构成是由这次虚拟审判的性质所决定的，在这个“区”，就只能有这样的“民”。其实，这也在一定程度上反映了英美陪审团审判制度的一个特点，或称弊端。例如，美国某审判法院的司法区内的居民都是白人，虽然某个案件的审判需要一定数量的黑人作为陪审员才能保持公正，但是该案的陪审团却只能由白人组成。对此，我下面还会举实例说明，不过我首先要谈一谈涉及陪审员挑选的两个重要问题。
第一个是英美法系国家中的陪审员资格问题，包括法律人能否担任陪审员的问题。剑兵教授在其文章中多次谈到“陪审员应该由法盲担任”的观点。诚然，他对“法盲”做出过宽泛的解释，并且谦虚地说自己也属于“法盲”。但是如此宽泛的“法盲”界定显然不能作为确定陪审员资格的标准，因为那就会使所有法律人都具备陪审员资格了。从历史角度来看，英美法系国家确实曾经把熟悉法律的人或者说法律职业人员都排除在陪审团之外。其主要原因在于从社会中选出的绝大多数陪审员都不熟悉法律，如果陪审团中有个别人是熟悉法律的，那么他或她就很容易左右整个陪审团的裁判意见，而这显然有悖于陪审团集体民主裁判的原则。我注意到，剑兵教授在其文章中对此也作了很好的说明。但是在现代社会中，了解法律的人比较多了，而且法院也面临候选陪审员资源不足的难题——许多美国公民就不愿意履行担任陪审员的义务，因此这项限制在逐渐放宽。以我在美国留学的西北大学所在的伊利诺伊州为例，法学院的教师在1990年还是不能担任陪审员的，但是到1992年就可以担任陪审员了。当然，律师、检察官等法律实务人员还是不能担任陪审员的。另外，剑兵教授说英国历史上曾经有让乞丐担任陪审员的做法，并且举出了郎咸平教授未能当陪审员的事例，于是就给人一种印象，似乎在英美法系国家中穷人和文盲才是陪审员的最佳人选。我不能否认这种“乞丐入团”和“教授出团”的真实性，但这些恐怕并非普遍现象。在美国，一个流浪汉是很难成为陪审员的，而诉讼律师也不能简单地以候选人是教授为理由来将其赶出陪审团，因为这会构成挑选陪审员过程中的“歧视”。当然，如果律师能给出这位教授不适宜担任本案陪审员的具体理由，或者通过行使“无理否决权”来让教授“出团”，那就无可厚非了。值得注意的是，在中南美洲采用陪审团审判制度的一些国家和地区，法律在规定陪审员资格时还对候选人的财产做出了明确规定。例如，在安提瓜和巴布达，年龄在18-65岁之间而且在当地有价值5000美元以上的财产或者工资超过5000美元或者其他形式的收入超过2000美元的人才可以担任陪审员；在格林纳达，陪审员必须在21-65岁之间，懂英语，财产价值2000美元以上或者年收入在200美元以上；在蒙塞拉特，陪审员在21-65岁之间，而且拥有价值超过2000美元的土地，或租用财产的租金每年超过400美元，或年工资超过2000美元或其他年收入超过1500美元；在圣文森特和格林纳地恩斯，陪审员的年龄是18-60岁，懂英语，拥有财产的年租金超过40美元或房屋的年租金超过240美元，或者年纯收入超过480美元。这些规定背后的含义是无须赘述的。
第二个是陪审团成员的“本土化”问题。剑兵教授强调李庄案虚拟审判的陪社团应该由重庆市的市民组成。在采用陪审团审判的国家中，陪审员为本地居民确实是一项基本要求，但这里要求的是审判法院的“本地”，而不一定是案件发生的“本地”。事实上，如果某个案件在当地已经有了过度的宣传报道，可能已经使当地居民普遍形成情绪化的偏见，那么美国法律就允许诉讼律师以此为理由要求变更审判地点。例如，1992年震惊世界的美国洛杉矶骚乱的导火索是四名白人警察殴打酒后超速驾车的黑人青年罗德尼·金。该殴打过程被现场附近一位居民拍摄下来，随后在电视新闻中播放，引起当地民众对警察的强烈不满。四名警察被起诉到当地法院，但是辩护律师在审判开始之前提出了变更审判地点的“动议”，理由就是此案在洛杉矾市的公众中已形成巨大偏见，因而无法组成公正的陪审团进行审判。检察官坚持要在当地审判，双方争执不下，最后由加利福尼亚州上诉法院作出裁定：洛杉矾市法院不能保证此案的“公正审判”，因此将审判地点移至相对封闭的锡米峡谷地区法院。不过，锡米峡谷镇的95%的居民都是白人，而且当地有歧视黑人的传统。难怪有人说，这一审判地点的确定已经在很大程度上决定了审判的结果。不出人们所料，该法院那个由11名白人和1名墨西哥后裔组成的陪审团最后裁判四名白人警察无罪。该案的具体情况可参见中国法制出版社于2008年出版的“何家弘作品集·法学文萃系列”中的《从观察到思考——外国要案评析》。
李庄案的虚拟审判也有类似的情况。正如剑兵教授和其他网友所言，在“法律部落”组成陪审团，“李庄”极有可能被判无罪；而假如真能在重庆组成陪审团，“李庄”极有可能被判有罪。这就是陪审团审判的一个特点，也可以说是一个弊端，因为陪审员的裁判很容易受公众情绪和事前偏见的影响。在美国的陪审团审判中，既有成功的案例，也有失败的案例；既有像辛普森案件那样把有罪者（很可能）判无罪的“错放”，也有像约瑟夫案件那样把无罪者判有罪的“错判”。我们不能指望引进了陪审团审判制度就可以在中国杜绝佘祥林、赵作海之类的冤案。陪审团没有那么伟大！
然而，陪审团审判制度的核心价值并不在于由当地民众组成的陪审团可以比职业法官更为客观准确地认定案件事实并做出更为公正的判决，而在于这种民众参与司法的方式是社会民主的一个元素，有助于防范司法专断和司法腐败，有助于保障司法独立并提升司法权威，而这些恰恰是当下中国所急需的。
