【摘要】黑社会性质组织犯罪是一种性质恶劣、危害严重、影响广泛的严重犯罪活动，是我国刑事政策和刑事法治严厉惩治的重点犯罪之一，这就决定了在打击黑社会性质组织犯罪时，宽严相济刑事政策必须坚持以严为主的原则。但打黑运动亦应在法治的轨道上进行，不能盲目的扩大化，要确立明确的标准，区分黑社会性质组织与恶势力两类不同性质的组织。在黑社会性质组织内部，要施行区别化对待的原则，对一般参与者从轻处罚或者进行非罪化处理，对自愿退出组织者给予鼓励性措施，从而取得打击黑社会组织犯罪的最佳社会效果与最佳法律效果。
作为我国基本刑事政策，宽严相济刑事政策贯穿于我国刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，体现出党和国家对持续二十余年的“严打”刑事政策的理性反思，对过去的“惩办与宽大相结合”刑事政策的内涵也合理地予以吸收；同时，其还表明了我国刑事法界对国际上“轻轻重重”刑事政策的密切关注与积极回应。{1}2005年12月，时任中共中央政法委书记的罗干同志在全国政法工作会议上指出，在实践中坚持宽严相济的刑事政策，就是要对刑事犯罪进行区别对待，“一方面要对严重刑事犯罪依法严厉打击，什么犯罪突出就重点打击什么犯罪，在‘稳、准、狠’上和及时性上全面体现这一方针；另一方面要充分重视依法从宽的一面，对轻微违法犯罪人员，对失足青少年要进行教育感化方针，有条件的要适当多判一些缓刑，积极稳妥的推进刑事矫正”。[1]我国刑法学界主流观点认为，宽严相济刑事政策就是对刑事犯罪分清轻重，区别对待，做到该严则严，该宽则宽，宽中有严，严中有宽，处罚轻重适宜，符合罪责刑相适应的原则。{2}在全国开展打黑除恶专项斗争的时代背景下，以宽严相济的刑事政策为指导，对我国黑社会性质组织犯罪所涉刑法问题进行探讨，既有重要的理论价值，又有迫切的现实意义。
一、以严为主打击黑社会性质组织犯罪
经济腾飞以及体制上的漏洞，使黑社会性质组织在我国获得了巨大的生存和发展空间。近年来，我国各种类型的黑社会性质组织更是不断发展，呈现出普及化、规范化、隐蔽化、低龄化、手段多样化、表面的正义化和“黑白”结合等特征。与此同时，境外黑社会势力也不断向内地渗透，加速了内地有组织犯罪向黑社会性质组织犯罪演变的趋势。黑社会性质组织肆无忌惮地进行各种违法犯罪活动，对社会治安甚至基层政权的稳定造成了极大威胁。概括起来，黑社会性质组织实施的犯罪活动主要包括以下情形：敲诈勒索、欺行霸市、强行索取“保护费”；聚众斗殴、寻衅滋事或者抢劫、绑架、伤害、杀人；放高利贷、替人讨债或者插手民间纠纷，充当“地下法庭”；走私贩毒，经营地下赌场和色情场所；操纵选举，篡夺基层政权，公然对抗社会；以暴力、贿赂等手段，非法垄断经营，疯狂聚敛财富。随着黑社会性质组织的不断发展壮大，以贿赂、威胁等方法，引诱、逼迫国家工作人员参与其违法犯罪活动或者为其提供非法保护，加紧向国家机关渗透，借助权力实施违法犯罪活动的趋势更加明显和严重。可以说，黑社会性质组织和恶势力的猖獗活动已经成为严重威胁人民群众生命财产安全，破坏经济、社会生活秩序的突出问题。如果不采取果断措施严厉打击黑社会性质组织犯罪，整肃市场秩序和社会管理秩序，在我国就可能出现黑金政治，踏上拉美国家黑金政治横行，社会动荡不安的老路。[2]
由于黑恶势力犯罪严重破坏社会治安秩序，危害人民群众的生命财产安全，影响群众安全感，人民群众对此深恶痛绝，要求严打黑恶势力的呼声十分强烈。在2010年两会期间，通过网络对重庆打黑的调查数据显示，近九成受访者对重庆打黑持肯定态度[3]，认为对黑社会性质组织犯罪依法进行严厉打击是符合民意要求的。如果说，刑法就是使刑罚权最大限度地维护最大多数人的权利而最小限度地剥夺、限制最少数人的权利，那么，严厉打击黑社会性质的犯罪无疑体现了最大多数人的最大利益，得到了最大多数人的拥护，从而最大限度地实现了刑法的目的和任务。鉴于黑社会性质组织对我国经济和社会管理秩序的严重危害以及民众打黑意愿强烈，对这类犯罪总体上应当从严打击。
二、我国惩治黑社会性质组织犯罪的实践与反思
（一）我国惩治黑社会性质组织犯罪的立法与司法实践
正是由于黑社会性质组织对我国经济社会造成的广泛危害，国家政法机关一直对打黑除恶工作非常重视，尤其是近年来分别于2000年12月至2003年4月和2006年2月至2009年9月开展两次“打黑除恶”专项行动。据统计，第一次全国“打黑除恶”专项行动期间，全国公安机关侦破公安部督办的黑社会性质组织631个，其中依据刑法典第294条移送检察机关起诉592起，法院以该罪名判决234起。第二次全国“打黑除恶”专项行动期间，全国公安机关共侦办涉黑案件1267起，检察机关依据刑法第294条公诉的案件1053件，法院审结宣判的黑社会性质组织案件1171件，判决生效60件。{3}尽管“打黑除恶”取得了显著的成绩，黑社会性质组织犯罪活动却没有从根本上得到遏制，黑恶势力借助各种掩护，继续存在并掀起阵阵腥风恶浪。
在立法与司法层面，继1997年刑法典于294条规定组织、领导、参加黑社会性质组织等三个具体罪名外，最高人民法院于2000年12月出台了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，明确规定了黑社会性质组织一般应具备的四个特征。针对司法解释将“保护伞”作为认定黑社会性质组织的要件从而导致实践中因难以查获“保护伞”而致使打击不力的情况，2002年4月，第九届全国人大常委会第二十七次会议作出了《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释（草案）》的说明，将对黑社会性质组织的认定特征进行了一定程度的修改，不再将“保护伞”作为认定要件。上述司法解释和立法解释的出台，一方面为在实践中有力打击黑社会性质的犯罪提供了具有可操作性的法律依据，从而在制度上越发完善；另一方面更可以看出，“保护伞”特征不再作为必备条件，实际上等于降低了认定黑社会性质组织的门槛，客观上加大了打击的力度。然而，这种调整是否抓住了黑社会性质组织的本质，是否有助于精确打击从而有效遏制黑社会性质组织，却也不无疑问。
（二）今后应当从刑法规范上继续加大对黑社会性质组织犯罪的惩治力度
1．对黑社会性质组织犯罪增设罚金刑。我们认为，今后应当进一步加大对黑社会性质组织犯罪的惩治力度，不仅在行动上常抓不懈，更要进一步完善“反黑”的法律体系。从黑社会性质组织自身的特征及发展趋势来看，它不仅侵犯了社会治安管理秩序，而且严重破坏了社会经济秩序。经济性是黑社会性质犯罪组织的一个鲜明特征，他们往往利用其自身的经济实力笼络、招募社会闲散人员为其卖命，或通过行贿等手段拉拢腐蚀党政干部，寻求保护伞，然后通过一系列的犯罪活动充实、壮大组织的经济实力，扩大自己的势力范围。通过这一不断循环往复的过程，黑社会性质组织得以发展壮大。因此，惩治黑社会性质组织，更应当从其组织体本身出发，通过剥夺其组织体或者个人的财产，从根源上剥夺其再犯罪的能力。否则，就只能导致该犯罪组织的领导人与组织者在人选上的更新换代，而很难从根本上将其铲除。有鉴于此，我国不断有学者呼吁对黑社会性质组织犯罪增设财产刑。
针对黑社会性质组织犯罪的特点，对其增设罚金刑无疑具有内在的合理性。首先，这符合我国刑法对财产型犯罪判处罚金的一般规定。鉴于黑社会性质组织的经济性特征，可以将其作为一种特殊的财产型犯罪。在我国刑法对一般的财产型犯罪普遍规定了罚金、没收财产等财产刑的情况下，对黑社会性质组织犯罪却没有这方面的规定，不能不说这是一种制度上的缺位；其次，可以从根本上杜绝黑社会性质犯罪的再生基础。如前所述，获得经济利益不仅是黑社会性质组织的犯罪目的，更是其不断发展壮大的方法和手段。因此，根据其罪行判处其一定数量的罚金，从经济上剥夺其财产，就从根本上剥夺了其再犯罪的能力，符合直接打击涉黑犯罪的犯罪目的，也使刑法的规定更具有针对性；最后，增设黑社会性质犯罪的罚金刑，也符合其他国家和地区的“反黑”立法经验。例如，德国刑法典规定，凡建立犯罪组织罪的，可选处罚金；法国刑法典规定，凡参加坏人结社罪的，并科一百万法郎罚金；我国台湾地区“组织犯罪防治条例”规定，犯发起、主持、操纵、指挥犯罪组织罪的，一般情况下得并科新台币1亿元以下罚金，特别情况下得并科新台币2亿元以下罚金；犯参与犯罪组织罪的，一般情况下得并科新台币1千万元以下罚金，特别情形下得并科新台币2千万以下罚金；犯资助犯罪组织罪的，得并科新台币1千万元以下罚金；等等。{3}
需要指出的是，现阶段并不宜对黑社会性质组织犯罪增设没收财产刑。如前所述，我国对黑社会犯罪的立法规制与司法实践目前都仍处于探索阶段，认识仍较为模糊，甚至对黑社会性质组织的认定标准都存在较大争议。在黑社会犯罪案件中，被告人的财产往往较多，资产过亿者屡见不鲜。在这种情况下，如果贸然增设没收财产刑，则难免会出现罚不当其罪的情形。此外，在巨额财产的刺激下，是否会在客观上鼓励将本不够定罪条件者认定为黑社会性质组织犯罪，也是值得我们思考的。有鉴于此，我们建议正在酝酿中的立法修改对黑社会性质组织犯罪仅增设罚金刑。
2．加大对黑社会性质组织之“保护伞”的打击力度。在打击黑社会性质组织犯罪的同时，应当双管齐下，加大对包庇、纵容“涉黑”犯罪的国家工作人员的惩治力度。[4]我国刑法第294条对包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。可以看出，这一规定与包庇罪的法定刑大体相同。但从实质上分析，国家机关工作人员包庇黑社会性质组织的行为在对社会的危害上要显著地严重于普通的包庇行为，将国家机关工作人员包庇黑社会性质组织的行为从包庇罪中分离出来的目的就在于体现对前者的从严惩处，因此，应当适当提高本条的法定刑，以实现罪责刑的相适应。
三、遵循法治的原则打击黑社会性质组织犯罪
打击黑社会性质组织犯罪在法治的轨道上进行，做到行为人的罪行与其刑事责任相适应，这既是法治原则的要求，更是宽严相济刑事政策的应有之义。毋庸讳言，两次“打黑除恶”专项斗争在取得巨大成绩的同时，也存在着“打黑”盲目扩大化的倾向，发展下去有可能会造成像流氓罪一样新的口袋罪也绝非危言耸听。这就要求严格按照法律与司法解释对黑社会性质组织进行认定，将黑社会性质组织与其他类型犯罪组织进行区分。实践中，尤其要将黑社会性质组织与恶势力区分开来。此外，贯彻宽严相济的刑事政策，还应注意对参加黑社会性质组织的分子予以从宽处理。
（一）区分黑社会性质组织与恶势力团伙
1．我国公安机关对恶势力的界定。恶势力并非刑法学概念，但在公安机关的有关文件和媒体报道中却频繁出现。有时更与黑社会性质组织一起，被统称为黑恶势力，就连两次全国打黑行动，也被冠以“打黑除恶”专项行动之名。这种称谓上的交叉混合，也折射出我国目前打黑的实际情况。
最早使用恶势力概念，是由公安部主导的全国“打黑办”于2000年第一次全国“打黑除恶”专项行动期间。其后，全国“打黑办”又两次对恶势力进行界定，其概念与特征均与黑社会性质组织相似。例如，2008年10月，全国“打黑办”制定《全国打黑除恶专项斗争考核暂行办法》，明文规定恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙。恶势力应当同时具备以下特征：（1）人数较多（一般为3人或3人以上），且纠集者、骨干成员相对固定，具有一定的组织形式；（2）违法犯罪活动一般表现为敲诈勒索、强迫交易、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、故意伤害、抢劫、抢夺或涉黄、赌、毒等，具有一定的多样性；（3）多次（其中至少有三起构成刑事案件，采取暴力威胁、滋扰等手段实施违法犯罪行为，具有一定的公开性；（4）在一定区域或行业内形成威慑势力，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。
可以看出，公安机关是将恶势力作为黑社会性质组织犯罪的初级形态，
是一般团伙犯罪向黑社会性质组织犯罪动态发展过程中的过渡阶段。那么，是否应当将组织、领导、参加恶势力团伙的行为作为犯罪处理？答案显然是否定的。在公安机关明文将恶势力规定为“尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙”而现行刑法仅处罚黑社会性质组织的情况下，再将恶势力作为犯罪处理，就显然违背了罪刑法定原则。况且，我国刑法所惩罚的仅仅是领导、组织和参加黑社会性质组织而非黑社会组织的行为，本身就已将本属预备性质的行为作为既遂来处理，通过提前干预的方式来对此类犯罪从严惩处，此时再将属于黑社会性质组织雏形的恶势力犯罪化，显然是不合理的。而且，将两者等同，也不符合宽严相济刑事政策与罪责刑相适应的原则。因此，最高人民法院在2010年2月8日印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第7条之中，也明确将黑社会性质组织犯罪与恶势力犯罪进行了区分。
2．黑社会性质组织与恶势力的区分。我国学者一般通过结合黑社会性质组织的几个特性对两种类型组织加以区分，认为恶势力与黑社会性质组织的区别主要在于：（1）从组织结构与成员上看，前者成员不固定，一般都是临时纠合在一起，成员素质低下，既没有比较严格的组织纪律，也没有明确的分工，组织者、领导者也参与作案；而后者则有较严密的组织结构；（2）从违法犯罪目的上看，前者违法犯罪的目的具有多样性，既可能为经济利益，也可能是为非经济利益；而后者违法犯罪的目的主要是为了获取经济利益，其违法犯罪活动有多种多样，行为方式也有多种，可以说走私、贩毒、抢劫、盗窃、敲诈勒索、强行收取“保护费”、残害群众等，无恶不作，但这些违法犯罪活动主要都是围绕着攫取经济利益而进行的，在获取大量钱财后，又用“黑钱”开办企业、开设娱乐场所等经济实体，以赚取更大的经济利益。故都有一定的经济实力；（3）从“保护伞”、关系网上看，前者一般没有国家工作人员提供非法保护，即便有，也只是个别国家工作人员，故其对抗社会的力量较弱，势力范围也较小；而后者通常都有一些国家工作人员为其提供非法保护，其犯罪活动往往具有半公开性，对抗社会的力量较大。{4}
我们始终认为，“保护伞”应当成为认定黑社会性质组织以及将其与恶势力进行区分的重要标准，{4}但在立法解释取消该特征的情况下，仍然应当确立尽可能明确的标准对两者进行区分。确立这一标准的原则，一是应当具有现实可操作性；二是能够将各种类型的恶势力与黑社会性质组织区别开来。以这样的原则审视上述几个标准，显然违法犯罪目的即经济目的是不符合要求的。在市场经济高度发达的今天，可以说社会成员的绝大多数活动都与经济利益相关，为了获取非法利益，恶势力团伙也经常实施盗窃、敲诈勒索等行为，可以说两种类型的组织在行为方式上具有很大的一致性，抛开客观行为方式而去探寻背后的主观目的，其随意性是显而易见的。我们认为，现有条件下应当将组织性与非法控制性作为区分两种类型组织的标准。
（1）组织性标准。黑社会性质组织既然被冠以“组织”，显然组织性应当成为其与恶势力进行区分的标志。也正是由于其较为严密的组织系统和规章制度，以及内部的明确分工与层级划分，使得其社会危害性要远远大于松散的恶势力团伙，刑法也才认为其成立本身就已经造成了严重的社会危害性，并因此将领导、组织、参加的行为规定为独立的犯罪。以组织性作为判断标准，就是要看是否已经形成了较为稳定的犯罪组织，即组织者、领导者、骨干成员均较为明确和稳定，而且有稳定的内部制度，即使有些组织没有把制度行文，其成员实际上都明知并共同遵循。至于每次犯罪行为的实施者，可以随具体行为不同而有所变化。对于一般的恶势力，显然没有如此严密的结构而呈现出较为松散的状态，尽管某些领导者也可能固定，但缺乏明确的分工与层级结构，犯罪行为较为随意。
（2）非法控制性标准。可以说，对社会进行非法控制是黑社会性质组织的本质所在，是黑社会性质组织区别于包括恶势力在内的其他犯罪组织的最显著的特征。根据《联合国打击有组织犯罪公约》，有组织犯罪“系指三人或多人所组成的，在一定时期内存在的，为了实施一项或多项犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的集团”。这表明有组织犯罪的直接目标是金钱等物质利益。黑社会性质组织追逐经济利益的本性决定其不断地以武力为后盾，采取多种手段进行扩张，以取得一定地域、一定行业的控制权。事物的性质总是质和量的统一。有组织犯罪作为一个动态的演进过程，也只有当一个组织取得一定地域、一定行业控制权的时候，也才能称其为黑社会性质的组织，否则只能是一般的恶势力团伙。对此，我国有学者一针见血地指出：“当恶势力逐步做大，取得这个区域和行业内的控制权时，一个黑社会性质组织的产生，就水到渠成了。”{4}
（二）对黑社会性质组织犯罪的一般参加者从轻处罚
宽严相济刑事政策本身就包含有刑罚个别化之内容，对实施严重危害行为、主观恶性大的犯罪分子进行严厉打击，但对于罪行轻微之犯罪分子予以从轻处罚，即做到“该严则严，该宽则宽，宽中有严，严中有宽”。黑社会性质组织犯罪作为一种具有严重社会危害性的犯罪，对其实施严厉打击具有内在的正当性与合理性。但这并不意味着对这类犯罪应当一味严厉打击而不考虑任何从宽的策略。对于仅仅参与组织而没有其他严重罪行的犯罪分子，进行一定程度的从宽处理，不但可以做到罪责刑相适应，更可以有效分化、瓦解黑社会势力，以收事半功倍之效。因此，对于一般性参加者固然应当从轻处罚或者不按照犯罪处理，对于虽积极参加组织但并无其他严重罪行者，也应当注重从轻处罚。
此外，我国刑法对黑社会性质组织成员自愿退出组织的情形没有规定相应的鼓励和奖励措施，也是值得反思的。这方面可以借鉴其他国家和地区的经验。例如，为协助那些被迫加入或有意离开“黑手党”这个全意大利最大的有组织犯罪组织的成员，意大利更是于1991年颁布了《黑手党悔过法》，规定向有意悔过及寻求脱离“黑手党”的人员及其家属，给予终身供养的待遇，并对其之前所犯罪行不予追究；又如，香港于1988年12月28日创立了“自愿洗脱三合会会籍计划”，设立了一个由香港总督委任名为“三合会会籍审裁处”的组织，并授权该“三合会会籍审裁处”可于指定程序下通过申请人的宣誓合法地为申请人洗脱他在某“三合会”非法社团之成员身份，免除申请人对“三合会会籍审裁处”所披露曾牵涉香港《社团条例》第19至23条所规定的三合会社团犯罪的罪名等。[5]
赵秉志，北京师范大学刑事法律科学研究院教授，博士生导师，主要研究方向为刑法学；郑延谱，北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院。
【注释】
[1]参见2005年12月罗干同志在全国政法工作会议上的讲话。
[2]拉美国家普遍奉行市场经济，一度取得经济腾飞，与我国目前情况较为相似。但随后却出现贪污腐败盛行、治安状况恶化、贫富分化与社会动荡等现象，其中黑社会势力猖獗，黑金政治盛行，愈加加重了社会的动荡。因此，这种经济快速发展，在人均越过GDP1000美元后，就出现经济与社会严重失衡，经济不前，贫富分化，社会动荡，人与自然不和谐等现象。这种现象被称为拉美现象。
[3]具体数据参见调查报告：http：//news．ku6．com/c2010/6295/s200118329．
[4]尽管立法解释取消了构成黑社会性质组织犯罪的“保护伞”特征，但事实上，黑社会性质组织没有“保护伞”是难以想象的，这也是我们一直赞成司法解释对于“保护伞”之立场的原因。我们认为，立法解释取消“保护伞”特征，是黑社会性质组织应有特征与查处“保护伞”的实际困难之间不得已的妥协。当然，这一妥协的确具有一定的现实意义。
[5]仅4个月之后1989年3月28日，就有1103名三合会成员申请洗脱三合会会籍，其中成功洗脱人员共641人。参见陈沛林博士论文：《香港黑社会有组织犯罪的刑事法惩治研究》，中国人民大学2008年博士学位论文，第63页。
【参考文献】
{1}高铭暄．宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用{J}．法学杂志，2007（1）：2-5。
{2}马克昌．“宽严相济”刑事政策与刑罚立法的完善{J}．法商研究，2007（1）：3-8。
{3}周心捷．解读黑社会组织{J}．政法学刊，2009（6）：34-40。
{4}江礼华．黑社会性质组织犯罪的特征及其界定{J}．检察实践，2001（6）：3—5。
