李银河女士晚近因对轰动一时的“南京换偶案”作公开辩护、并随后委托人大与政协委员向司法部正式提交“取消聚众淫乱罪”提案，而成为了公众舆论的关注焦点。实际上，李银河所提出的“性法律批判”，已经在其《性的问题》一书中得到全面的阐发。李银河有这样一个观察：在中国，性自由的权利却是人们敢于公开宣称“不该有”的一种权利。中国人在“有权利”和“没权利”这两种看法中，总是习惯于首先接受“没权利”的看法。[1]我们的性法律实践，也正是以这样的逻辑在操作。在当代中国“换妻游戏”会受到法律严惩，在李银河看来，实质上乃完全无视人对性自由的权利。在该书中李银河引证了大量的案例来表明，中国的“性立法思想”亟待批判，因为它挑战了当代中国整个法律体系本身——很多惩罚并没有相关法律条文之根据，还有些惩罚虽然有刑法上的根据，但却与宪法相冲突（宪法第33条规定保障人权）。因此，对于时下那起轰动社会的换偶案（基于自愿、并无受害人），李银河呼吁“保护马教授的人权”、废除违宪的聚众淫乱罪。
确实，需要首先予以认肯的是，权利观念——不止是性方面的权利——在我们生活世界的制度性确立（而非纸面确立），对于当代中国的社会-政治文化建设亟为重要与迫切。在认肯这一基点上，我想在本文中，对李银河应对“性的问题”之进路，作出进一步的批判性分析。
在学理层面上，李银河追随福柯的论点而强调，“性在任何一种情况下都不应当成为任何立法的对象”。[2]换言之，性不应单独成为惩罚的对象。福柯尝言， “当我们惩罚强奸时，一个人应当仅仅因人身暴力受惩罚，而不是因为其他原因受惩罚。因此可以说，它仅仅是攻击行为而已：从原则上讲，在用拳头打一个人的脸或用阴茎插入一个人的生殖器之间没有什么区别”。[3]这个观点尽管激进，却并非不可成立。我们知道，我们生活中有很多性的问题，其实是暴力的问题。比方说老公打老婆，比方说强奸。李银河书中谈到了“婚内强奸”，但并没有进行展开、做出自己的论述，而仅仅列举了正反观点：“反对设婚内强奸罪的意见认为，既然结为夫妻，就有与对方发生性关系的权利和义务，按照这一逻辑，婚内强奸者有权利，婚内被奸者有义务，婚内强奸罪因此不成立。赞成设立婚内强奸这一罪名的观点则认为：婚姻关系中的个人仍是有人身权利的个人，婚姻关系不能改变强奸行为的犯罪性质。”[4]这两个观点看似各有依据，但若参用上面福柯主义论点的话，这个问题之内核其实是十分清晰的：强奸根本上是一个伤害他人的暴力行为，“婚内强奸”仍然是一个赤裸裸的暴力行为，此内核并不因为其所涉及的性的因素（“婚内”）而发生改变。换言之，“婚内强奸”和“婚内殴打”一样，是赤裸裸的家庭暴力。
因此，我们生活世界中许多性的问题，实际上是暴力伤害问题——强者对弱者的蓄意伤害。在这个意义上我同意李银河所说的“强奸和对儿童的性侵犯可以视同于伤害罪加以处置。”[5]与此同时，我觉得性法律批判仅仅停留在福柯和李银河的这个层面上尚是不够的。我们须要接着他们把问题再推进下去，作出一个更深层的批判。
生活世界中还有一些性的问题，不是暴力伤害问题，却是权力结构问题，比如老板对女秘书的性控制。许多老板是上了年纪的老头，他用暴力还未必能强奸得了，但是他依靠文明的社会权力结构，来实现性侵犯。李银河书里曾提到的上个世纪三十年代上海和天津的纱厂女工所遭受的性侵犯[6]，就是一种制度性或者说系统性的侵犯。而我的论点是，对于这种制度性侵犯，基于权利的现代法律体系恰恰无所作为。而今天的法律所比较有效的，是应对那种赤裸裸的霍布斯世界。我们都知道，在霍布斯主义的原初状态里面，人和人是像狼与狼般撕咬，你没对方强壮，你被强奸、或被打，都是活该。法律所带来的为什么是文明状态呢？就是大家不能再这么干了，换成想办法做老板，做领导，当大官，这就是弗洛伊德所说的“sublimation”（可译为崇高化或升华）。赤裸裸的性欲、力比多，转变成了在事业上追求成功的力量。上海前市委书记陈良宇被公布出来的情妇就有几十名，还有没追查出来的（中纪委《关于陈良宇严重违纪问题的审查报告》中就有“道德败坏，利用职权玩弄女性，搞权色交易”一节）。[7]那些被他玩的妇女，不管是有家室还是未婚，都不敢反抗。陈良宇便是力比多通过“升华”自己而达到自身最大满足的一个例子。
问题的严峻性乃在于：今天，马路上随便强奸的那种性侵犯有多少，而文明社会的成功人士、老板、大官们的性侵犯，又有多少？而法律，对这种文明的、结构性的权力机制，恰恰是无所作为。邓玉娇反抗这样的制度性侵犯，反而被以“故意杀人”逮捕，因为她不文明，像野蛮人那样拿刀刺人。天地良心，这是一个弱女子！她在文明社会里，就只能拿刀——而不是法律——来维护自己。坊间说某香港大牌明星拍戏之余招妓还不给钱，对方问他追讨，大明星说你看看我是谁，有没有搞错？此人当然是极其恶心，可谓一个人渣，但这里问题不是主体性的、个人性的，而是结构性、系统性的。在我们的生活世界里，导演玩女人、明星玩女人，和老板玩女人、大官玩女人一样，都是日常现实、常态，你反抗反而是不正常、变态。如邓玉娇，一个宾馆小服务员，还敢对制度性侵犯说不，所以她被抓进去后首先就被送去做“精神评估”。但毕竟邓玉娇只是少数的“变态人士”，大多数的人都是王小波先生所说的“沉默的大多数”。我们对性法律的批判，就须要触及到这个层面。在李银河女士的话语体系里，只要是成年人自愿的，就应该被法律认可，属于性自由的权利。那么今天这种很黄很暴力的社会结构，李银河的性法律批判是没有办法应对的——记住，他们很文明，对方是自愿。然而被侵犯的她们，除了“自愿”或走邓玉娇之路外，有别的选择么？
因此，很多“性的问题”，其实不是性的问题，而是（1）暴力伤害的问题，以及（2）社会权力结构的问题。法律确实能有效应对前者，却解决不了后者。故此，我们不能满足于自由主义的法条主义，需要更进一步推进社会批判和意识形态批判。李银河书里还表述了以下一个看法：西方国家把儿童性行为的自愿年龄线定在16岁、18岁甚至21岁，而我们定在14岁，李银河认为这说明“我们国家的法律比较尊重儿童的人身权利和性权利。但是，我们的立法思想还远未达到取消自愿年龄法的高度，这是我们的法律有待改良的地方。”[8]这里李银河亦是从性自由的权利入手，认为儿童也应赋予性自由，应贯彻自愿原则，在孩子不自愿情况下进行性行为，其实就是伤害罪。然而这其实也不是性的问题，而是如何在法律意义上确立主体的问题，即什么时候，人可以被视作是“autonomous”（自主）的。如果我们立法思想真的如李银河所期待的那样去“改良”，彻底取消“自愿年龄法的高度”，结果只会是灾难性的：很多男孩女孩都没发育，没有生理上的性需求，甚至没有性知识，很容易就在“自愿”的名义下成为被侵犯的对象。
我们可以看到，李银河性法律批判的基点，实质就在落实权利这个启蒙概念上：她认同这样一种性自由的权利观念，并把它推到逻辑的极限。这在她看来，是现代化的方向：“检讨我们的立法思想，把其中过于原始的东西去掉，换上比较现代的观念。”[9]于是，李银河把性概念转换成了一个权利概念，所以她强调“性的问题”没有必要予以特殊化对待：某人喜欢婚外情、喜欢乱交、换妻游戏都是其性自由，而老公打老婆、强奸则是侵犯权利的暴力伤害。在李银河看来，“人类的一切性活动应当不关法律的事。如果我们的社会能够接受这样一种性立法思想，对我们的社会只有好处，没有坏处。”强奸、虐童等“应当以暴力伤害的名义受到惩罚，而不应当以性的名义受惩罚。一切非暴力的、非强迫的、双方自愿的性关系都应当得到理解，都应当被接受。”[10]这就是李银河“性法律批判”的结论。
正如我在本文伊始已表明，权利观念在当代中国的确立亟为重要。[11]但是我回过来要问：将性的问题消解掉，完全变成权利的问题，是否恰当？李银河说，“性不关法律的事。”[12]那么我不得不追问，它关什么的事？或者它本身不是个事？福柯赞同不要将性予以任何特殊化对待，而李银河紧紧追随福柯，并将他的论点用权利话语进行了再包装。但我的论点是，性的问题，恰恰还是需要予以特殊的关注，因为它并不能化约为权利的问题；恰恰是在性的领域，我们见证了权利逻辑的有限性。
权利真的能解决性的问题么？前文谈了社会宏观的权力结构问题，下面再来看微观但最基本的家庭结构问题。性的问题的特殊性，因为它涉及到人类社会构型的基本单位——家，或者说，relationship。现在社会上那么多relationship problems，那么多人不得不找精神分析师、寻求couple therapy。性自由话语（例如李老师近日为换妻、乱交的性权利背书），对于社会学-人类学意义上的家庭结构之解体的影响，很少有人给予专门的关注。为什么性的问题必然涉及relationship的问题呢？这就涉及法国精神分析师拉康所说的“sexuation”。
和福柯关注“性态”（sexuality）不同，拉康关注“性化”（sexuation）。什么是性化？当无性的孩子，变成有性的个体（sexed individuals），性的问题就出来了，个体之间产生出某类独特的关系（情或爱、色或欲），而性的独特问题就在这种关系中产生。所谓“食、色，性也”。这就是说，对另一个人所生出的色，被看作是人的“本性”。但和食不一样，色的特殊性就在于，它涉及到另外一个个体（食只有在吃人时才涉及另外一个个体）。换言之，别的事，如衣食住行、事业等等，你靠自己一个人奋斗就可以（这是主体性的领域），但色则定然涉及到另外个体，这就关涉最低意义上的“群学”（此词借自严复），因为这里就产生了relationship的问题。两个个体之间的问题，要处理的话，如果不是霍布斯准则，这就涉及到社会性的规范。上古之时解决男女之事确实就是霍布斯准则。“婚”字为什么是女字旁边一个昏暗的昏呢？《说文》云，“娶妇以昏时，故曰婚”。[13]这就是说，要获娶妇女，在月黑风高时比较容易得手。[14]所以《易经》有“匪寇婚媾”、《礼记》有“婚礼不贺”这些说法。[15]这就是霍布斯主义“自然状态”的解决方法。所以周公要“制礼作乐”，一旦制礼作乐后，就会开始形成一套规制性的规范，来调节该怎么做，之后就形成了夫道、妇道。而一旦在性领域里形成一套稳固的社会-文化规制后，它反过来又影响性化本身。这就是波伏娃所说的，女人，是被塑制成为女人的。那些前定的符号性的社会文化，已全面规制了你怎样去成为一个“女人”。拉康因此说，现实中的女人其实是“化装”（masquerade），“女人并不存在”。我们这边从汉儒以降开始讲王道三纲，夫为妻纲，三从四德，虽然老婆不用抢的了，高举的斧头没了，但性领域里面结构性的权力关系则建立了起来，两性各自接受符号性的文明“化装”。
而今天以权利为基点的现代法律，对这种王道三纲确然是一种应治。女人的主体性也确立了起来。这当然是要予以肯定和捍卫的。但我在这里要进一步提出的问题是，权利、法治真能解决性领域的问题吗？不仅仅是社会宏观层面的权力结构所造成的那些性问题，溢出了现代法律系统的有效处理范围；即便性领域里面最平常但最根本的家庭结构，也同样标示了权利逻辑的有效性边界。此处我甚至只说比较纯粹的状况（即，有感情的couple），而不谈今天那许许多多为了钱或权结合起来的利益夫妻。有意思的是，恰恰是对于后者那种没有感情的利益夫妻，现代法律才能派上用场；而有感情的，法律实在帮不了太多东西。我研究精神分析，在墨尔本生活了近七年，参与很多couple therapy的实践。两性之间有感情基础和没感情基础，马上就能感受出来，因为他们谈话倾诉的内容和倾向都不一样。那些没有基础的，我们很快就会推荐他们找律师，因为他们关注的是各自的利益、权利、所有权、监护权等等。律师能帮他们跟法律打交道。然而精神分析师存在的本身，就恰恰标示出法律系统对于解决“性的问题”之无力。
李银河在书里使用了大量案例，而我在这里只说一个案例。一对墨尔本的华人夫妇，感情本来很好，但小孩出生后，在小孩的教育上发生严重分歧，都说服不了对方，婚姻关系越来越僵。墨尔本是现代法律调节的社会，法律能怎么处理呢？该夫妇每天吵架，
而家里又有幼子，按照公民的法律责任，他们的邻居是要打电话报告的，因为这侵犯了孩子的权利，让孩子暴露在语言暴力下。警察马上上门，但他不是来解决性的问题，他只是解决暴力问题，因此他只照“章”办事：按照法律，要么他带走孩子，使其暂时远离暴力环境，政府有相关的寄养中心；要么夫妻暂时搬出去一位（大部分情况下都是丈夫被扫地出门）。从自己家被赶出去（不论是丈夫还是妻子），内心会产生出很大的耻辱感，而他/她不会怪抽象的法律，而只会更怨恨自己的伴侣……法律就是这么解决最基本的家庭问题，谁都知道这是治标不治本，回来后还会继续争执、更加升级，最后只有离婚，这算是彻底治本。这就是为什么现代社会离婚率那么高：一大部分本来就是没有感情基础的利益婚姻，剩下还有一部分婚姻则走上恶心的婚外情、换偶游戏道路，最后连这一小部分原本还是有深厚感情基础的，也会因为日常生活中随时可能出现的分歧争执，而最后一发不可收拾到崩溃。像钱钟书《围城》里所描写的，现代人的家庭就可以从那么小的一件件事情开始，最后互相扔东西、彻底崩掉（方鸿渐孙柔嘉都是知识分子，讲道理的，他们其实也是有比较深厚的感情）。所以现代的社会，婚姻就变成爱情的坟墓，变成围城。
可见，今天现代法律系统不但无法应对宏观层面社会权力结构所造成的性问题，也根本无法应对最基本的家庭结构中的性问题。而精神分析师则往往处于现代社会性危机的第一线，因此拉康才会留下这样一句名言——“根本不存在两性的和谐”。权利、法治解决不了性的问题，它所能解决的那些问题，如强奸、老公打老婆，则其实是暴力伤害的问题，按李银河看法，这不算性的问题。而实际上，性的问题何尝不能演变成暴力问题？前几天就有报道说北京航空航天大学一对教授夫妇，因日常吵架一激动而拿刀对刺，结果丈夫当场死亡……和邓玉娇事件一样，这只是日常现实中因性问题产生的无数暴力伤害事件中的晚近一例。那么性的问题如何解决呢？现在回过来看，即便汉儒所提出的那套王道三纲确实恶心、压抑妇女的权利，但它提供了一个解决性领域问题的办法（由男性决断一切来达致和谐）。而在今天“后形而上学”时代，这样的权威不再具有根基。而理性论争的力量，却又实际上总是很微弱——现实中大部分的实际问题，都是公说公有理婆说婆有理。争论从来就很容易变成争吵、乃至争斗、甚至如前述夫妇那样的死斗（即使学者知识分子的争论也一样，恶斗、群斗的故事太多太多）。今天的人，用《庄子》的话说，有小知而无大知。这些现代意义上的个体（individuals），却没有能力处理大于个体的群学问题、relationship的问题。[16]那么，我们是否在性的问题上，要么倚靠权利法治这样的现代方案，要么重新拥抱王道三纲这样的古典方案？我的应对路径是，在肯定权利观念、拒绝汉儒三纲的基础上，重新激活和引入先秦儒家的古典智慧。先秦儒家所提倡的“君子之道”，尽管指向治国平天下、乃至赞天地之化育，但它恰恰是造端乎夫妇，如《中庸》所言，“君子之道，造端乎夫妇，及其至也，察乎天地”。[17]因此，儒家的学问，首先就在人伦日用里。今天的西方社会中很多人怕两性关系，情愿选择保持单身状态；而在《大学》里，齐家和治国是一样的事，甚至更基本。家都齐不了的人，治国是无法胜任的。那么先秦儒家到底有什么智慧呢？
先秦儒家讲仁，讲良知良能。《中庸》以射箭喻君子之道，“射有似乎君子；失诸正鹄，反求诸其身。”[18]如果射箭不中，不应首先埋怨靶子摆得不好，而是反求诸自身，是否是自己射偏，举止有失射艺。《孟子》也是同样的教导，“有人于此，其待我以横逆，则君子必自反也：我必不仁也，必无礼也”。当太太和你争吵，先不是去怨恨她对你横逆，弗了你的意愿，而是自反检查自己。仁就是自己内心，礼就是当时的社会规范，所以孔子说克己复礼为仁。如果自己行为符合仁与礼，对方仍然横逆，那怎么办呢？《孟子》说“自反而仁矣，自反而有礼矣，其横逆由是也，君子必自反也：我必不忠。”换言之，君子还是要进一步自反，忠者，敬也。忠字上面一个中下面一个心，都是指内心，就是去用良心自反，我是否真的好好在爱她、疼她、敬她、体谅她的用心？那样，吵架还怎么吵得起来（再吵，仍然鸡飞狗跳，那就离婚算了，此时孟子也不得不叹气，“此亦妄人也已矣”）。《孟子》说“反身而诚，乐莫大焉”，能自反、能诚心，乐就会是最大。[19]而西方不是先自反，而是先讲权利：我有权表达我的意见，这家里一半是我的，孩子一半是我的，怎么样？为什么不能砸东西，房间里一半是我的，我有权！你碰碰我看看，你敢？男人火气一大，一碰，好，完蛋，家庭暴力。法律介入，律师提醒双方各自权益，两人开始各自查家里单据、存款，保证自己利益……《中庸》尝引《诗经》，“妻子好合，如鼓瑟琴”。[20]西方人也想两性和谐，但就是没有这个道。孔子教弟子遇事行为，只问良心安不安，“于汝安乎？汝安则为之。”[21]在两性关系上，很多人争吵时出言激烈，其实心里是很后悔的，如果自反的话，是很不安的。但现代的权利意识，却鼓励这是你的权利，捍卫自己表达观点的权利，反而把内心的这份不安彻底遮掉了，反而继续争吵升级。
仁，“从人，从二”，就是两个人，就是郑康成所说的“相人偶”。[22]“仁，人心也”，就是两个人对对方的心。所以孔子说仁就是“爱人”。它从夫妇造端，推到整个社会，所以韩昌黎说“博爱之谓仁”。[23]《墨子》讲“兼爱”，但它并没有从夫妇、父子这里造端，而是直接就出来了。这个道因而就没有本源。所以墨家的兼爱和儒家的博爱其实是很相近的理想，但是墨家很快就没落了。而孔子则说“君子务本，本立而道生”。[24]基督教也讲博爱，但它的本在上帝那里，大家都是作为上帝的子民而互相爱。在儒家这里，两心能直接相通，如李义山所说“心有灵犀一点通”，而基督教是通过上帝才通。[25]所以上帝死了，什么都可以做了，主体间维系分崩离析。个人主义和虚无主义是一个分币的两面，是西方现代性的根本后果，尼采、海德格尔、施米特、施特劳斯这些大思想家，都是围绕这个问题来展开其智慧。比如施米特，回到霍布斯，指出人与人之间就是敌友划分，每个人在象征意义上都是一个战士；而他的理论对手凯尔森从法律实证主义角度宣扬纯粹法学，用法律系统来整合社会。但问题恰恰在于，单单实定法整合不了，正如施米特说，只要敌友区分在，政治就是会越出普遍主义的法律系统。这里便已经触到了西方学理的大动脉：上帝没了、形而上学倒塌了，人和人之间就不知道怎么办——两性领域里不是家庭暴力就是离婚，国族层面上不是恐怖主义就是分离运动。这个时代，是施米特笑到最后的时代，到处是敌友划分。而康德的伟大，就恰恰在于，他在第一批判里面把上帝、灵魂等全赶出去，而在第二批判中，重新把上帝找了回来，作为设定（postulate）而放在那里。为什么？就是因为单单人的理性提不住，解决不了实践世界的群学问题。今天的所谓康德主义者罗尔斯、哈贝马斯的学说之所以比较无力，就是因为看不到这一层，以为依靠公共理由、沟通行动就能搞定所有问题。如果真那样的话，知识分子也就不会群斗了，自杀式“肉弹”也就不会出来了。
因此性的领域，是大学问的造端处，西学的大动脉、国学的大智慧其实都已经在里面了。孔子“吾道一以贯之”[26]，就是从夫妇一直贯穿到治国平天下。李银河解决“性的问题”的进路，便是“换上现代的观念”（权利观念）。然而恰恰是性的领域，并非权利就能解决问题的。确实，我们仍要做现代人，权利确实在日常生活中很重要，但不妨在现代社会中进一步做一个古典人，重振君子之道。别的不说，首先你就能齐家。“南京换偶案”也揭示了，大多数涉案者恰恰是那些家庭两性结构产生危机的夫妇；那位主事者马晓海副教授的名言是，“每个家庭或多或少都有这样那样的不足，婚姻就像一碗白开水，不喝也得喝，而交换游戏则像是一碗美酒。”[27]李银河的性法律批判旨在确立起性自由的权利，但却没能应对当代社会宏观层面的权力结构与微观层面的家庭结构的根本性危机。是以关于性法律的批判，我们有必要从性自由的权利论进一步迈出去，取得多层面的反思视野，这样才可能更有力地应对今天社会中的性的问题，将“性批判”进行到底。
（本文系作者应邀担任李银河复旦大学学术讲座《当代中国性法律批判》之评议嘉宾的发言稿，原载《上海书评》2010年6月20日）
注释：
[1] 李银河：《性的问题》，呼和浩特：内蒙古大学出版社，2009，页82-83。
[2] 同上，页40。
[3] 请参看福柯：《权力的眼睛——福柯访谈录》，严锋译，上海：上海人民出版社，1997，页75。此处翻译直接采取李银河本人的译文。
[5] 同上，页103。
[6] 同上，页44。
[7] 《中共中央决定给予陈良宇开除党籍、开除公职处分》，载“新华网”，（于2010年6月10日访问）。
[9] 同上，页91。
[10] 同上，页98、52。
[11] 我对权利问题的学术分析，请参见吴冠军：《多元的现代性——从“9·11”灾难到汪晖“中国的现代性”论说》，上海：上海三联书店，2002，页1-112；吴冠军：《我们因权利而不凡》，载吴冠军：《日常现实的变态核心——后“9·11”时代的意识形态批判》，北京：新星出版社，2006，页71-76
[13] 张舜徽《说文解字约注》释曰：“古娶妇必以昏时者，当缘上世有劫掠妇女之风。”参见许慎：《说文解字》，北京：九州出版社，2006，页1006。
[14] 根据《说文》，“娶”者，“取妇也，从女从取”。而“取”者，“捕取也，从又从耳。《周禮》：‘获者取左耳。’《司马法》曰：‘载献聝。’聝者，耳也。”因此，从从女从取上就可看出娶（取）妇中的强力因素。同上，页1006、249。
[15] 《周易·屯卦》；《礼记·郊特牲》。另可见《白虎通义·嫁娶》。
[16] 这，在我看来就是现代的“possessive individualism”（占有性的个人主义）——借用麦克弗森的著名术语——的根本性的悲剧。
[17] 《中庸》第十二章。
[18] 《中庸》第十四章。
[19] 《孟子·离娄下》、《孟子·尽心上》。
[20] 《中庸》第十四章，该句引自《诗经·小雅·鹿鸣》。
[21] 《论语·阳货》。
[22] 许慎：《说文解字》，页634；郑玄注、孔颖达疏：《礼记正义·中庸》。
[23] 《孟子·告子上》；《论语·颜渊》；以及，韩愈：《原道》。
[24] 《墨子·兼爱中》；《论语·学而》。
[25] 因此，基督教的“博爱”呈一个“∆”三角形结构，而儒家的“仁”则只有三角形下面的一条横线。
[26] 《论语·里仁》、《论语·卫灵公》。。
[27] 参见《教授组织参与换妻被诉，聚众淫乱罪存废引争论》，载“腾讯新闻”，（于2010年6月10日访问）。
