世界各国司法文明的发展既有共性又有特殊性，开展司法文明史的比较研究，可以了解中外司法文明在其历史发展中的不同源流、进程和趋向，把握其富有特色的体系、形式、制度演变及其内在规律性。同时，这种比较研究也可使我们开阔视野，深化认识，从世界司法文明史的发展中广泛寻求可资借鉴的“他山之石”。
如何在前人基础上进行司法文明史的比较研究?笔者认为，以中国司法文明史为主，有选择地同其他国家进行宏观和总体上的比较，结合特定制度上的微观比较，并给予综合评论，是可行和必要的研究路径。司法文明史的比较研究应立足于中国，不仅要阐明中外司法文明史发展的异同，更要揭示造成这种异同的社会历史、政治经济、思想文化、地理环境、民族习俗和心理状态等各种根源，而研究的终极目标更在于准确地阐释中华司法文明的特点和价值。
现代学者以西方法学观念和制度为标准，反观中国司法史上的种种问题，为认识中西司法文明的差异提出了新的见解。这有助于拓展思路，更新观念，促使人们对中国司法的过去、现在和未来作更深入的思考。但比较司法文明史研究是个既富有魅力又难于把握的领域，需要研究者有卓越才智与敏锐目光，而且要有会通古今中西的知识和语言修养。倘妄发宏论，难免捉襟见肘，顾此失彼。若轻率地做出跨越时代和文化的价值优劣评判，皆无异于刻舟求剑，缘木求鱼。
传统司法史研究因其孤立封闭式而缺乏现代的意义。21世纪的研究更应体现一种开放的视角，更多运用比较分析方法。在比较中鉴别，在比较中选择，在比较中借鉴。
一
以马克斯·韦伯为代表的西方学者对中国法律史提出过类型化的文化理论，具有广泛影响，在西方学界甚至成为主导中国司法史和法律史研究的权威理论和方法。近些年中国学界也几乎言必称“韦伯”。就司法审判模式而言，韦伯把帝制中国的法律视为实质非理性的法，而将其司法活动视作“卡迪式”模式。顺着这一思路，日本学者相继提出若干学说，如滋贺秀三将清代民事审判称为“教谕式的调停”模式;在此基础上寺田浩明认为清代民事裁判具有“首唱与唱和”特征;继而高见泽磨提出“说理——心服”模式。黄宗智则鉴于传统中国法律文本与司法实践充满“悖论”的现象，提出“表达与实践”的分析模式。这些理论的“西洋镜”折射出观察中国问题的异种视角，受到关注理所当然，但亦值得深刻省思。
在比较司法文明史的研究中如何对待这些西方式的分析概念和理论范式，显然具有重要的学术意义。这里试以韦伯为例简要分析之。按照韦伯的观点，近代以来西方的法律是一种形式理性化的法律：“现代资本主义的事业主要基于算度，并以这样的一个法律和行政制度为前提，即这一制度的运作，至少原则上，可能通过其确定的一般原则加以理性地预测，就像对机器运作的预测那样。现代资本主义的事业不能接受……法官按照衡平观念或其他昔日普遍存在的、并在东方社会仍然存在的非理性的方法来决定具体案件。”韦伯称之为形式理性的法，就是“重视原则和形式(法律的内在逻辑关系和整体关系)，不专注于个别案件直接的实质结果，从而可以从形式上推出结果、预测结果的法律制度……他认为这种法律是与现代资本主义的市场经济的要求相一致的”。[1]
这种理性化是两种力量共同作用的结果：一方面，资本主义的生产方式需要严格的形式法律和法律程序，它需要法律依可预知的方式发生作用，就如同一架性能良好的机器——韦伯就曾预言，未来的法官将会以自动售货机的方式处理案件;另一方面，行政活动的理性化要求制度的法典化，要求由受过理性训练的官僚们运用法律实施管理。这样两种力量在中国历史上从来不曾有过，隐伏在这两种要求后面的法律观、秩序观在中国文化中更完全是陌生的。[2]韦伯认为，中国社会同其他社会一样，都没有类似于西方社会中形式理性化的法律观和法律文化，其法律是一种实质非理性的法，特点是没有确定的成文法律，法官常常依据社会上的一般公正观念为准则，依据他个人对世态人情的洞察、个人化的知识积累断案，因此常常只注重具体个别案件的结果的是非公正，不注意总体上制度上“合理”;注重解决具体纠纷，而不注意抽象的法律条文和原则;注重个别案件结果的合乎情理，而不注意通过公共化的、形式化的逻辑思辨来发展和系统化法律的原则(形式)。[3]
按照韦伯的视角和进路去观察和认知中国传统社会的司法和法律，有其独特价值和意义。但奉之为绝对真理性的理论范式，推崇其实际上为学术分析的便利而作的一种理想型或典型化的分类标准乃至全部研究结论，而无视一种文明在成长过程中所表现出来的异常复杂的具体情形和特征，未免失之于简单和狭隘。来自他域学者的学术见解与理论构建，往往由于文化的深刻隔膜而会导致隔靴搔痒的结论。即使是毗邻的东洋学者也难以例外。事实上，中国文明源远流长，正是得益于一种稳定牢靠而又和谐的规范性秩序的建构和维系。古代司法官尽管未受过系统化的职业性训练，但其生于斯长于斯，了解传统规则和习惯，洞悉本土人情世故和社会风习，掌握着一套独特而又行之有效的解决纠纷和社会冲突的方法，从而形成了在形式和价值上根本不同于西方的法律观、秩序观及法律运行模式。这个主要由读书人组成的司法官群体，凭着读圣贤书所积淀的一套知识、态度、理念和信仰，形成并分享着群体内部关于社会公平和正义的价值体系，并在具体司法活动中身体力行，努力实践着自然和谐的社会理想。正是这个司法官群体为实现治世的职责和使命，通过大量实践活动形成“衡平”的司法传统，这是建构和维系相对稳定和公正社会秩序的基本因素。
以学术史的背景观之，研究者需要以史为鉴，明确司法文明史研究发展中可能存在的更深层问题。在20世纪很长时期内，中国法律史学往往与政治的殖民侵略和文化的话语霸权紧密联系。学科的理论创新一定程度上只是法学在殖民压迫下走向西方化的组成部分，是强加于中国学术的西方意识形态遗产，而非中国学者自发创新的结果。在这种特定历史条件下，中国学者或亦步亦趋于西方话语之后，或有意无意地抱持着对侵略和霸权的反抗情结，构成学术研究中长期并存的两种心态。在研究方法逐步现代转型的过程中，尤需警惕矫枉过正的本土情结和西方话语霸权。司法史研究中诸多牵强附会和不尽客观的阐释，或正是渊源于自惭形秽或妄自尊大的心理。而外国学者研究中的“客观”，恐怕亦源自其居高临下的优越心态。目前事实描述式研究的主流，一味套用西方现代法学话语体系，以现代模式排列组合史料，在心态上距离西方中心主义情结其实只有一步之遥。随着现实世界政经格局的变化和社科理论的发展，研究者们应在文化多元的前提下，以自信的心态进行具有中国特色的司法文明史理论框架的构建和阐释。如此才能避免学术重蹈“西方化”甚至“殖民地化”，也才能在维护独立品格的前提下正视自己的历史。
二
滋贺秀三对于中国传统审判制度及其性质与特色的研究，尤其具有影响力和代表性。他认为清代审判制度实质上并不属于司法，而具有行政的性质，是“作为行政之一环的司法”。与西欧相比，这种司法“在中华文明这一同样具有普遍性的世界里保持了两千年以上不变的传统，在此意义上可以说正是与‘竞技型诉讼’恰成对照的典型”。“因为农耕民族的社会本来就重视相安无事的和平，而把纠纷和斗争看作社会的病理现象”，是“农耕民族特有的精神素质规定了自身社会里诉讼以及法的形态”。[4]滋贺称清代民事审判性质为“教谕式的调停”。他认为在这种审判中，官府作为权威而中立的第三者介入民间纠纷，以体罚、拘禁等强制性手段，辅之以文化、道德的权威，来究明真相，摸索双方利益的平衡点，以求纠纷得到合乎情理的解决。审判的公正性保障，存在于通过多数人承认(“遵依甘结”)而使案件了结的程序结构之中，倘当事人事后翻悔，还可一直上诉，不存在依法定程序在一定阶段强制性终结案件的机制。这种以当事人心服为指向，并不具有权威拘束力和严格确定性的审理过程，实际上只是一种“调停”，而非近代西方法意义上的“裁判”。在滋贺看来，审判和调解的本质区别就在于案件的终结是否需经当事人同意，由此可以说，在清代“听讼”中根本就没有“判决”。滋贺论道：
虽然全国各地都设置有知县、知州这样的审判者，但他们对民事纠纷进行的审判实质上是一种调解。具有“民之父母”性质的地方长官凭借自己的威信和见识，一方面调查并洞察案件的真相，另一方面又以处罚权限的行使或威吓，或者通过开导劝说来要求以至命令当事者接受某种解决。在那里，不存在严格依照某种超人格或无个性的规则以及力图形成或获得这种规则的价值取向，也不存在双方当事者不同主张之间制度化的对决、斗争以及第三者对此判定胜负的结构。审判者与当事者之间所达到的最终解决只是意味着纠纷的平息。[5]
滋贺的研究不乏灼见。但他依然未能摆脱以西方的概念框架来观察中国问题时所易导致的结论偏差。显然他更多地以英国法作为考察清代诉讼审判制度的潜在背景。若以近代司法权与行政权的分离为标准和立论基础，判定中国古代诉讼审判活动是否属于“司法”，确有疑问。但若以此去观察西欧近代以前的审判活动，同样也会对其是否属于“司法”发生怀疑。因为这个时期西欧也没有真正意义上的司法独立。
与同时代的西欧相比，中国古代审判活动的确更多地受到君主和行政官僚权力系统的牵制。掌理司法的地方长官只是国家官僚系统中的一员，无论其职业属性还是教育背景，都缺乏显著的司法职业化的特点。明清时代因刑名幕友佐官而治尤甚。但地方官员为惩罚犯罪或解决诉讼纠纷而进行的调查、勘验、缉捕、庭审等活动，不同于地方政府一般的行政管理活动，因此无论在何种意义上都应属于司法的范畴。而且“牧令所司，刑名钱谷二事为先务”，[6]司法与刑名向为州县头等大事，也是州县官考绩的主要内容。诉讼审判是相对专门性的行使国家权力活动，否认中国古代存在司法及相对独立的审判活动，不符合历史事实。
诚然，注重调解是中国法律实践的传统和特色，调解活动往往贯穿于审判活动之中，审判带有一定的调解色彩。司法官采用调解主要是调和法律与乡土社会的逻辑冲突，解决纠纷以维持和谐之道。但认为这种审判实质上就是种调解，应属误解，因为传统中国诉讼处理方式具有“司法”的以下特征：
第一，强制性。司法官追求通过调解的方式以息事宁人，并不是、也不可能是唯一采用的方式，甚至不是必用的方式。因为在某些案件中，调解是无能为力的，司法官必须依赖强制性的判决，才能最终解决纠纷。而且，无论诉讼是否以调解结案，司法官的强制性裁判权力都是案件赖以得到最后解决的潜在的、决定性的力量。国家权力的介入将为纠纷或诉讼的最终解决提供权威性的手段。民事案件如此，刑事案件则更少带有调解色彩。因此在中国传统诉讼审判中，既存在“长期保持着制度连续性的强有力的审判机关”，也存在“具有公共性权威的统一判断”。
第二，裁判依据的法定性。尽管民事裁判往往缺乏明确的法条依据，刑事案件的处理有时也未严格依律进行，但并不能以此否认裁判的法定性。因为传统中国法律规范的表现形式是多元的，除国家正式立法外，大量民间惯习、家法族规、情理风俗等也具相当程度的规则指向性，其背后的价值取向一般也是鲜明的，毫无疑问地成为司法官判案的依据。因而滋贺所言难以令人信服。
第三，裁判的既判力和确定力。裁判一经作出，即发生法律效力，除依法定的情形不得撤销，这是既判力的含义。确定力是指审理后作出的裁判是对法律上权利和义务的较为明确的判定。中国传统司法裁判具有显著的既判力和确定力。以明清为例，其刑事司法实行逐级审转复核制。州县虽负责受理所辖区域内的所有讼案，并提出处理意见(“拟律”)，但意见并不即时发生法律效力，而要依各该官署拥有的法定职权逐级上报，直至由有权的官署作出最终决定。这种“拟律”因其不具有即时的法律拘束力而常被认为是司法裁判缺乏既判力的证据。这种看法偏颇之处显而易见：逐级审转复核制实际上是通过分配各级官府实施刑罚的相应权力，来确立其审判权限和司法分工。这种权限划分并不等于现代司法审级划分。只有在各级官府实施刑罚的法定权限范围内，其对案件的处理决定才能被视为真正的司法判决，而无权终局裁决的基层官衙提出的“拟律”不应被视作判决。严格意义上讲，判词、批语和谕旨等虽带有判决的性质，但并非完整形式的司法文书，只有和有关呈状、详文、奏章结合起来研究，才有完整的意义。至于民事案件，因属州县自理，一般不会审转上报，故不存在裁判缺乏既判力的问题。
司法判决须有当事人的“遵依结状”，以此认为司法官的判断不具有形式上的确定力，也属想当然。“遵依结状”是审判中采用罪从供定主义证据原则的基本要求和强调口供定案的必然结果。同时由于司法集权和刑讯的存在，“遵依结状”多数情况下只是司法形式主义和文牍主义的体现，与司法裁判的效力问题无大干系。所谓“甘结”与“心服”，不会影响审理过程的权威拘束力和裁判结论的严格确定性。
黄宗智在对清代巴县、宝坻及淡新档案进行详尽研究后，也认为州县官极少从事调解，且绝大多数案件都是明确通过法律加以解决的。[7]
因此，中国自西周以来就形成了一套富有特色的司法制度，其司法传统具有自身特质。传统司法官追求的目标是将司法视作平衡不同利益的机制，在他们的诉讼观念中，只是把司法过程视为纠纷平息而不是发现真理的过程。司法资源的稀缺性不容许当事人无休止地将案件反复地提交给司法机关。绝对的公正毕竟难以企及，最重要的是解决纠纷，化解冲突，实现和谐，而不必执拗于法律权利义务的明确界定。
三
比较司法文明史应以揭示中国传统司法文明的特质为目标。纯粹理论性的比较法，都是以知识欲、扩大视野的欲望和更好地认识本国法的欲求等为出发点。[8]历史作为人类的遗产，其价值不是使我们回到历史中去，而是为新的历史提供资源。传统司法所发挥的维系和谐秩序的功能，从一个侧面昭示着一种不同于近代以来西方文明的价值所在。
不同类型的社会秩序各有其面貌和命运，但都不乏其合理因素。没有一种普遍模式可用来说明所有社会的特征，更不可能用一种放之四海而皆准的法则或真理去度量和要求形态各异的文化。中国是一个具有自身独立个性和独特价值的存在，而不是西方话语的对应物或西方发展史上的中间阶段。对中国传统司法文明进行细致的描摹，既不是为了印证中国是西方的“他者”，也不是为西方司法理论框架提供零碎的注脚，而是要实现对自身恰如其分的认识。从西方历史和经验中抽象出来的理路、范畴和分类，并不能完全解释非西方世界背后的文化价值、理性诉求，只有立足于研究对象所处的时代背景之中，以一种“同情或理解”的平和心境与之对话交流，产生共鸣，才能发掘出这一文明独具的魅力和价值。
从这个意义上说，文化类型比较的研究进路和范式，一方面要摆脱狭隘的某某中心主义的束缚，尊重比较者与被比较者在人格上的平等;另一方面，应超越功能主义的解释模式，更多要从文化的层面感受不同文明发展的丰富性和多样性，而不仅仅局限于外观或功能上的辨异。[9]不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国问题，因为这样弄不好只会把中国人的经验装进西方的概念体系中，从而把对中国问题的研究变成一种文化殖民的工具。[10]达玛什卡甚至说：“中国的司法制度和司法理念与西方是如此的不同，以至于任何带有西方特殊性印记的话语都有碍于我们理解那里的司法。”[11]
我们不自觉地以一种西方化的眼光去看待、分析和评价中国的经验，乃至于这一经验本身也已经被西方化，然后，这种被西方化了的“中国经验”又被用来论证在实质上也是西方化了的“中国理论”。[12]我们需要有一种将学术资源本土化的学术自觉，深入中国社会实际，以本土化的关怀去重新获取中国的经验，去西方化，形成概念架构和研究范式，并经过经验和理论的证实和证伪去整合架构和研究范式。达维德说：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。但传统并非是老一套的同义语，许多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”[13]
总之，不同法律文化间的比较不能失之于简单的价值上的判断，尤其不能以孰优孰劣论之。那种仅以比较研究的简单偏狭结论来满足民族虚荣心的做法，无疑缺乏历史的眼光和智识，只能走向固步自封。而且，司法文明史的比较究其根本应着眼于现实，即发掘历史中有价值的理念和制度，并赋予其崭新价值和意义。
司法的革新须与中国内在传统文化之特质相契合，与中国特有的社会伦理相契合。否则无论多么完善的法律制度形式也不可能发挥其功效。它可能“振动一时之人心，而卒归于消沉歇绝”。
四
百多年来，法律移植成为中国法治现代化的主要途径。西土移植而来的法律仅仅是一种“正式制度”，缺乏一种深厚的、源于本土文化的“非正式制度”作为其支撑，这种由法律移植而导致的“制度断裂”及其引发的诸多法律和社会问题，一直困扰着我们。吴经熊曾提出：“只有法律之树根植于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能为后代结出希望之果。”[14]
清末以来西法继受的动机，主要不是法律内部因素使然，而是中国传统社会遭遇亘古未有的外在压力，促成社会文化力求透过学习继受而迎头赶上，法律是外求废除不平等待遇、内求自立自强的手段。因此，这是个社会文化困境先对法律施压，而企图借着法律解决社会文化困境的过程。其目的取向与工具性格容易把继受简化成一次性的立法行动，忽略到自己的社会文化与承继来的法律背后的社会文化的差异性，在继受过程中遭遇种种问题，甚或葬送了与自己社会文化传统息息相关的活生生的法律的生机。[15]
中国对西方司法制度的引进，属回应型的政治应变措施，这种引进自始就缺乏传统和社会道德伦理根基，忽视了对中国社会条件和文化上的差异充分考量。对社会民众而言，西方的法律制度过于概念化。卡多佐大法官说，概念的专横乃是“产生大量非正义现象的根源”。社会公众对法律的认可不可能以概念为基准，过分概念化的西方法律使民众感到陌生和隔膜，从而形成法律空洞，给近代化的法律构建造成负面影响。
法律的精神应体现社会传统、文化特质与民族精神。清末以来的法律继受，实际上使中国无可挽回地进入西方法律的引力场中。这个过程实质上是抛弃固有传统而创造新传统的过程。传统的丧失，正是让我们进退失据的原因所在。正如20世纪上半叶庞德来华考察时指出的，中国已建立了自己的法律传统，不宜改弦易辙，另起炉灶。改习西方将要遇到种种困难，可能导致事倍功半、得不偿失。
当然，中西司法传统间的差异也不宜被夸大，否则会阻碍我们吐故纳新。实际上，诸如司法中立、独立审判等观念在传统社会中皆有相当强烈的表达，只是传统社会结构与文化格局使得这些愿望无法获得物质与制度的依托罢了。
结论
比较司法文明史研究应更多地利用多学科的综合研究方法，打破研究范式的固有框框，重视理论的研究与创新。另一方面，任何方法都有其局限性，那种希冀寻找一种包容一切问题的方法将成为一些学者新的历史宿命论。
西方法律概念和法学理论支配下的中国法律史研究范式，乃是近代中国面临时势转移和寻求富强而必经的阶段，它是传播新知识和新思想的重要途径，其学术贡献无可抹杀。但为超越西方法律概念和法学理论支配下的中国司法史研究，彰显其研究的自主意识，达到回归本土之目的，必须进行批判性的学术反思和重构工作。
过去研究的缺失是把中国作为“他者”来对待，西方法律概念和法学理论被当作裁断中国司法文明史的准绳。根本的改变应是，把西方作为比较研究的对象与法学理论的资料，通过不同司法文化间的“相互照明”，看清彼此间的异同。应当用“中西法律文化相互照明”的姿态来重建中国司法文明史，即我们不仅要用内在视角来考察中国司法文明史，而且要用外在视角来审视它“照亮”它。如此，中国司法文明史的独特意蕴将会得到充分彰显，也才会昭示其生命力。
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