刑法学建构问题是一个刑法学问题域，其核心是刑法学研究对象问题，其关键是刑法学研究方法问题，其开端是刑法学逻辑起点问题。本文拟对问题本身进行证立。
一、面向司法的刑法学的研究对象问题
刑法，静态地看乃为一法典文本，动态地看乃为一司法过程。[1]换言之，刑法是文本的刑法与实践的刑法的统一。因此，现代真正意义上的刑法是这样一种基本现象——追诉者[控方]依据现行有效的刑法文本，对某人[或某些人]的某一[或某些]行为，向法院提起控告；法院接受控告后，控方与被告人及其辩护人[辩方]在法官[以及陪审员]面前，以口头方式当众[旁听者]就案件事实是什么以及依据刑法应当如何评价进行争辩，向法庭提出己方主张、意见和建议；法官[以及陪审员]在秘密评议庭审中获取的事实和规范信息的基础上，依据刑法文本对案件进行定罪与量刑的裁判。
不难看出，面向司法的刑法学[以下所谓刑法学一般指此]在确定自己的研究对象时，绕不开以下选择：
第一，是将眼界限定于刑法文本，还是将目光投向上述刑法基本现象？
概括地说，刑法文本与司法过程之间的矛盾实际上包含两个层面的矛盾：其一，在基础层面，刑法文本与司法过程中作为解释共同体成员的控方与辩方单方面对它的理解之间的矛盾[读者与作者之间的矛盾]，诠释学循环理论处理的正是这种基础层面的矛盾。[2]其二，在上述基础层面之上，控辩双方对刑法文本理解之间的矛盾[读者与读者之间的矛盾]，论证理论处理的正是这个层面的矛盾[容后详述]。刑法学如果将眼界限定于刑法文本，实际上就只是停留于上述基础层面的矛盾处理，就会沉迷于概念之间的逻辑一致性和体系自洽性，而忽视司法过程在解释和适用刑法中的基础性地位与作用，亦即忽视司法过程中各方行动者对事实和法律的不同理解[即读者与读者之间矛盾]对于解释和适用刑法的构成性意义。这种独断的刑法学在面对疑难案件时经常采取的策略是，把作者自己的、最多是联合其他作者在非司法互动中形成的实为主观性的理解，借助逻辑架构转换为看似具有客观性的解释。这或许在某种程度上会获得成功，但这种脱离司法过程的理论思维不是刑法学所需要的。
刑法是司法法，而且没有哪部实体法会像刑法这样依靠司法过程来实施。司法过程的意义，就我们的讨论而言，正在于将刑法文本从那种抽象、孤立、封闭的概念世界、逻辑世界中解放出来。我们可以将社会看作一个旨在推进所有成员利益的合作体系，[3]而要达成合作，社会就必须有各种规范以使人们自律和他律，这便形成习俗、道德、纪律、宗教、法律等。这些规范错综复杂、相互交织地发挥作用。实际运作的刑法[4]不仅处在同其他法律相互作用的关系中，而且也同所属文化中各种非法律的社会规范相互作用。抽象、孤立、封闭的刑法文本分析及其所形成的概念体系与逻辑体系，不仅无法把握这些复杂的相互作用，而且还必须否定和舍弃它们才能使自身得以建立。
关于司法过程，美国法学家卡多佐早已清楚地指出，[形式]逻辑的方法虽是司法推理的基础性方法，但其作用毕竟是有限的，历史、传统和社会学的方法以及对法律精神的半直觉性领悟，都是补救逻辑、指引法官方向的重要方法。[5]波斯纳也指出，当法官和律师确实使用逻辑时，他们使用的也是最简单的方法，而且法学院也很少教授形式逻辑；逻辑就像数学一样，它探讨的是概念间的关系而不是概念与事实的对应关系，然而法律制度不能不关心经验真理的问题。[6]因此，刑法学要想真正实现自己的司法面向[从而对司法有用]，就必须把司法过程纳入理论视野。当然，把司法过程纳入视野，刑法学就必然会与社会学、政治学、经济学、历史学等学科发生交集，更不用说与法学其他部门的交集了，因此刑法学不可能“纯粹化”。
第二，刑法学将司法过程纳入理论视野，是以秘密评议为起点，还是把整个司法过程纳入？
如果选择前者，刑法学仍然不能对控辩双方理解刑法并依据这种理解对案件事实给出评价的诸多差异充分反映出来。阿列克西说：“法律适用程序可以或者被理解为这样一个人的未经制度化的思维与论证过程，他要为‘在一个确定的法律体系及一个确定的案件中的法律要求是什么’这一问题寻找到一个答案并进行证立；或者被理解为包含这一程序的制度化了的司法审判程序。”[7]如果选择前者，也就是选择了阿列克西所讲的第一种含义，就会遮蔽司法过程固有的矛盾。
就思维运动来说，控、辩、审分别意味着正、反、合。[8]显然，在一般意义上，法官要达到公正的裁判，就必须在充分揭示和重视控辩双方差异的基础上达到辩证的同一。这是一个从[控方]“抽象的规定性”指控出发，经由[辩方]“辩证的否定性”辩护，而从抽象[案件的类型化]上升到具体[案件的个别化]的否定之否定的过程。刑法学只有充分关注“正”与“反”的对立过程，才能为“合”的达成开辟道路，所以应该把整个司法过程纳入理论视野。
通过前面的分析，我们认为刑法学所要处理的基本矛盾是刑法文本与司法过程之间的矛盾。正是对这一矛盾的研究和处理，构成了面向司法的刑法学的基本研究对象。需要指出的是，这一矛盾为刑事司法过程的刑法学建构奠定了基调，而不只是一个具体问题，因为围绕着这一基本矛盾，还牵涉到大大小小许多矛盾。
“对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一门科学的对象。”[9]传统的刑法学根据这一论断，认为刑法学的研究对象就是刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚。[10]在上世纪80年代刑法理论体系缺乏分化的情况下，这一命题无疑是正确的，但从理论分化为不同面向学术体系的需要看，[11]则缺乏明确的面向。这种面向不明的刑法学被称为注释刑法学，实际上它处理的是刑法文本与一般读者[公民]之间的矛盾。上世纪90年代初有学者力倡刑法学从注释刑法学向刑法哲学转变，[12]这一倡言反过来也印证了当时刑法学面向不明这一事实。这种刑法哲学实际上要处理的是刑法文本与刑法学者之间的矛盾[所谓专业槽问题]。上世纪90年代后期，有学者强力主张刑法学是刑法解释学。[13]这种刑法解释学实际上要处理的是刑法文本与疑难案件之间的矛盾。如今，刑法解释学又被称为刑法教义学、刑法信条学等，大有一统刑法理论之势。应该肯定的是，上述发展历程是刑法学面向逐渐清晰并取得司法面向的过程。然而在笔者看来，这种司法面向仍是不切实际的，因为忽视司法过程的理论窠臼仍然没有被摆脱，充其量，刑法解释学只是关注了司法过程中的最后一步，即判决的制作。这样的刑法解释学其实只是刑法适用学。[14]概言之，作为刑法学基本立场问题在大陆法系争论不休乃至延及我国的所谓结果无价值论和行为无价值论，似乎都预设了一个假定，即控、辩、审各方都应当是按照“我”的立场来思考刑法和评价行为的。这种看不到矛盾或以否定矛盾为旨归的立场预设，显然是违背司法过程的实际的。
在经历了注释刑法学——刑法哲学——刑法解释学的范式转换之后，面向司法的刑法学能否将自己的研究对象定位于刑法文本与司法过程之间的矛盾，不仅关乎理论选择，还涉及实践取向。
当前中国正处在大转型时代。从1978年开始的“这种结构性转变，确实可以称为自两千多年前汉帝国形成以来，中国最根本的变化”。[15]在全面深化改革、推进法治中国建设的新时期，加快司法改革、“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，自然要求刑事司法模式从以侦查为中心转向以审判为中心，实现庭审实质化[去过场化]。[16]
审判中心化和庭审实质化实为一回事，其核心在于充分保障辩护，这已是一条法治公理。但对如何充分保障辩护的研究，绝不仅是刑事诉讼法学的任务，也是刑法学的任务。对这一命题的理解，涉及如何理解程序与实体的关系。在司法过程中，程序与实体是同一个过程，程序只不过是使实体得以逐步显现的行动机制，而实体也只不过是在程序中逐步显现出来的事实和规范。刑法学不仅要静态地看待实体，更应动态地看待实体；刑法学不仅要研究定罪量刑的结果和作为结果的论证。也要研究定罪量刑的过程和作为过程的论证。[17]也就是说，刑法学不能单纯秉持判决表述式思维[权且称为“司法结论式思维”]，也要关注和重视控辩双方思维的对质与论辩，即司法过程式思维。这正是审判中心化和庭审实质化改革的要求。“我们在一门学科中必须研究哪些事实，不取决于我们的学科所研究的特定对象所具有的全部属性，而仅仅取决于我们为了这门学科的目的而分离出的那些属性。”[18]概言之，在法庭论辩之词越来越依赖于刑法学建构的背景下，刑法学如果忽视了这种过程式思维，就会导致律师在辩护中失语、法官忽视辩护、辩护律师与刑事法官之间关系异常紧张等种种有碍司法公正问题的出现。
二、面向司法的刑法学的研究方法问题
笔者认为，处理刑法文本与司法过程之间矛盾所依赖的基本方法只能是司法逻辑的方法。
首先，司法逻辑是辩证逻辑。黑格尔批判了逻辑的形式主义和主观主义，创立了辩证逻辑。[19]逻辑的东西和历史的东西是辩证逻辑的一对基本范畴，它们之间的一致是辩证逻辑的一条基本原则和基本方法。但黑格尔在说明这种一致性时，把逻辑的东西作为历史的东西的基础，而对于唯物主义来说，历史的东西是逻辑的东西的基础，而不是相反。两者之间的一致，实际上是主观的东西和客观的东西的一致、思维规律和存在规律的一致、主观辩证法和客观辩证法的一致、主观逻辑[认识论的逻辑]和客观逻辑[本体论的逻辑]的一致。逻辑的和历史的一致是建立科学体系的根本原则，也是认识世界的科学方法。[20]
在德国法学界具有范式转换标杆意义的学者拉德布鲁赫从不把矛盾看作是非理性的东西，而看做是“一个逻辑范畴”。“他的二律背反的、对极性的思维方式”使他走上了超越自然法学说和法律实证主义的“第三途径”。他批评“非此即彼”，而主张“亦此亦彼”。他的学生考夫曼写道：“近百年来在德国法学和司法上所陷入的这种不幸，其一个主要原因在于：在我们这里，法学家们要么绝对是实证主义者，要么绝对是自然法主义者，总是不能顺应时宜，而绝不退让的一贯性立场总是走向令人痛苦的结局。正像拉德布鲁赫在一幅精致的图画中所描绘的那样，德意志人的天性在于：‘当第一次把衣服的纽扣扣错时，他会接着扣第二次、第三次，直到由自己把它扣好；他会执拗地坚持最初选择的路向，这不仅仅是出于某种逻辑一贯性，而且也是出于某种审美的需求，既追求飞动的曲线，也追求百折不挠的直线之美。’与此相反，拉德布鲁赫在相同的地方讲到，他本人的行事方式带有英国人的思维方式，这种思维方式无论在法律中还是在政治中，放弃‘过于宏远的规划’，而等待‘事情的发展’，‘以便通过[应对]情势来增长经验’；其优势正在于：‘不用担心发展方向的改变，不用担心曲曲折折过程之不完美图景，而总是去做该做之事’。”[21]可见，拉德布鲁赫的法律思维走的是辩证逻辑的路子。而在此方面，我国有着极为丰厚的可资刑法学研究之用的本土文化资源，只是至今我们还没有对此给予足够的注意。
司法逻辑就是辩证逻辑。所谓司法逻辑，无非是司法过程体现司法本性的运行规律，是司法本质、司法规律的理性体现和逻辑展现。实际上，透过刑事法庭的物化结构可知刑法的司法逻辑结构。具象看，刑事法庭是一种具有特定空间结构的法律实践场所，它有审判区和旁听区，其间有护栏相区隔，两者是一种对立统一关系；在审判区，又有公诉席、[被告席和]辩护席之分，两者表现了一种对立，法官席则是表现了对立双方的统一。当然，法官与控方、辩方之间都分别存在着一个相对的亚层次上的对立统一关系。而在审判区另一侧，还有供法官评议和制作裁判之用的办公室或会议室，这也可以被看做是与审判区的一种对立统一关系。所谓司法逻辑，就是对上述诸多层次的对立统一关系的总体抽象，它的行为展现则是一组特定不同角色所采取的一系列相互作用的行动。联系前面的讨论可知，这种司法逻辑是辩证逻辑在司法场域中的具体化，是通过不同行动主体之间的分与合而实现的辩证逻辑。所谓深化司法改革，在这个意义上，也就是要使司法实践具备应有的司法逻辑。
应该说，刑法学和刑事诉讼法学都是推动以司法逻辑方式解释和适用刑法的力量，但刑法学更直接和关键。刑法和刑诉法都是司法法，一为实体法一为程序法，两者应协力构造和充实司法过程。司法过程的中心是审判，审判由“审”和以之为基础的“判”连结而成。审理，以公开为原则，相对于“判”即为过程；裁判，包括秘密评议和公开宣判，相对于“审”即为结果。审理的目标是在控、辩、审等腰三角形架构下，查明事实、解释法律；裁判的目标是在此基础上适用法律、宣布结论。解释法律具有论辩性和过程性，适用法律具有独断性和结论性。
刑诉法学致力于增强刑事诉讼的对抗性和论辩性，而刑法学不应只关注刑事裁判的独断性和结论性。刑法学应致力于使刑法在司法过程中得到好的解释和适用。如果它使“解释”可以不在司法过程中进行，甚至使之在司法过程中难以进行，那就脱离了司法逻辑，而能够满足民众司法需求的恰恰是司法逻辑的刑法学。
当然，也必须指出，辩证逻辑对于法律的一贯性、稳定性和形式性具有一定的“危险”，拉德布鲁赫“也绝对意识到该行为姿态的危险”。[22]但是，形式逻辑对于法律的适时变易性、社会客观性和实质正义性照样具有危险，而且这种危险并不亚于前者。但问题在于，我们应否因噎废食？答案显然是否定的。所以，在坚持逻辑和历史一致性原则的道路上，尽力对辩证逻辑的“危险性”保持警惕，除此之外我们别无选择。
其次，司法逻辑是论证逻辑。论证逻辑是在人的交往关系中通过主体间性体现出来的辩证逻辑，是辩证逻辑的一种特定形态。哈贝马斯从创立交往行为合理化理论出发，合乎逻辑地引申出论证理论。[23]这种论证理论讲的是论证逻辑。论证逻辑有时被称为非形式逻辑，所涉及的不是语意单元[命题]之间的必然联系，而是论据所依赖的语用单元[言语行为]之间非演绎性的内在联系。论证言语可以区分为作为过程的论证、作为程序的论证和作为结果的论证三个层面。在论证过程层面，首要意图是让广大听众信服，并使表达能够获得广泛的赞同；在论证程序层面，首要意图是对假设的有效性要求进行争论，并最终达成合理共识；在论证结果层面，首要意图是用论据对有效性要求加以证明或兑现。论证言语的内在理念并不停留于任何一个层面，三个层面并不永远处于分离状态。[24]
阿列克西指出，法律解释理论所关注的是论证程序，只有它才是主体间可得的并且因此是客观上可被审查的。只有在其框架下，理性的公开运用才是可能的。如果解释要提出正确性诉求，而对该要求的满足可被公开检验，那么这样一个命题就是对的：解释即论证。与此相应的是，在现代法律体系中通常存在着法官的证立义务，而在法学中，问题要通过考量支持性和反对性的论据来解决。因此，对法律的解释具有商谈的性质。[25]不难看出，论证逻辑是在言语行为中基于相互尊重差异而异中求同[共识]的辩证逻辑，是辩证逻辑在主体间的体现。
规范调节行为的有效性要求是行为规范的正确性，其所采取的论证形式是实践话语。[26]刑法学要处理的不是目的行为，而正是这样一种交往行为，即一种规范调节行为。刑法文本与司法过程之间的矛盾，不是靠独自式的刑法学能够加以处理的，因为独自式的刑法学专注于刑法文本，把刑法学命题定格于“认知—工具”领域的自说自话。这是由于它的研究者把自己作为主体，把刑法文本和相关案件作为外在于自己的“客观世界”，因此研究活动局限于目的行为。应该看到，刑法学的表述者并不外在，他所要处理的，是他自己亦身处其中的“社会世界”的特定交往活动。所以，刑法学不是寻求科学客观性的学问，也不是寻求本体论客观性的学问，而是寻求某种交谈客观性的学问。所谓合乎情理，就是不任性、不个人化和不[狭义的]政治化，就是既非完全的不确定，也不要求本体论意义上的或科学意义上的确定，而是只要是有说服力的解释，就可以修改答案。[27]
三、面向司法的刑法学的逻辑起点问题
这个问题实际上是研究方法作用于研究对象所产生的初始性问题。作为现代司法制度的一部分，现代追诉制度以公诉为主，自诉只是例外和补充，故以下立论以公诉为参照。
显而易见，公诉制度下的控方属于组织的范畴，[28]故而具有社会控制的思维方式。因此，站在控方的立场上，刑法在其现实性上乃为一自觉秩序模式。[29]同样明显的事实是，被告人及其辩护人，即辩方，是以个体化的即作为孤立的个人的社会行动者面目出现的，所以不难理解，站在辩方的立场上，刑法因其社会刑事生活经验基因而具有自发秩序模式的属性。[30]这样，控辩双方刑法思维的两个基本差别就不能忽视。
其一，控方思维的整体主义政策导向与辩方思维的个体主义生活导向。
哈耶克说，在大社会内部的各种组织中，有一种组织通常都占据着一个极为特殊的位置，而这就是我们所说的政府[指广义的政府，但法官因为是一种自生自发秩序范畴，故不属于这里所说的政府]。当它实施其强制功能的时候，其是在为维持这个整体秩序提供一项基本的条件。[31]公诉制度下的控方是实施强制功能的政府的组成部分，其活动自然为整体秩序计，在司法过程中不能不体现一种整体主义的政策导向思维。
控方作为政府的一部分，具有扩张理性、滥用理性的天然倾向。作为控方整体主义思维的总体表现，这就是其法益思维。我国《刑法》第2条规定了保护法益是追诉目的，追诉以此为导向。整体主义就表现在其中。例如，法益衡量说认为，为了保护价值高的法益而牺牲价值低的法益，行为是正当的。然而，在防卫行为造成的损害大于不法侵害造成的损害时，也可能属于正当防卫。结果无价值论的解释是：法律虽以最大限度保障个人利益为目的，但在不得不否定一方利益时，从“社会整体的见地”看也应认为是为了保全更大的法益。[32]实际上，控方的整体主义的法益思维必然是政策性的思维。例如，美国社会学家指出，美国警察的工作很少是他们自己去找的，大多数是对公民抱怨的反应，如果抱怨显示出宽大的意向，警察很可能就不实施拘捕了；如果把所有的罪犯都进行拘捕并投进监狱，我们的刑事司法系统将比现在更难堪其重荷。[33]这种整体主义的政策导向思维，同时又是结果主义的，这就是为什么结果无价值论颇受控方青睐的原因。法益判断作为一种结果主义刑法判断，照样存在结果主义道德理论在对行为作道德判断时存在的那种后果论困境。[34]在这种整体主义的、结果主义的法益判断中，控方扩张理性、滥用理性的天然倾向显而易见。[35]
与控方不同，辩方是就被告人在生活之中亦即自生自发秩序运行中实施的某一个人行为进行辩护。亦即被告人是在生活中行动着的个体人[包括自然人和单位]。因此，辩方在司法过程中必然采取一种个体主义的生活导向思维。
调整人的思维和行动的规则，是在他生活于其间的社会中经由一种选择过程而演化出来的，从而它们是世世代代的经验的产物。如哈耶克所言，这些规则有两种属性：其一，为行动者所遵循但又不是以阐明的形式为行动者所知道。其二，这些规则之所以渐渐为人们所遵循，乃是因为它们实际上给予了那些遵循它们的群体以更具优势的力量，而非因为这一结果先已为那些受这些规则指导的行动者所知道。[36]“指导任何人类群体的行为的具体知识，从来就不是作为一个稳定而严密的体系而存在的。它只以分散的、不完美和不稳定的形式，存在于众多个人的心智中，一切知识的分散性和不完美性，是社会科学必须首先面对的两个基本事实。哲学家和逻辑学家经常作为‘仅仅’是人类心智的不完美因素而不屑一顾的东西，在社会科学中变成了一个至关重要的基本事实。……相反的‘绝对主义’观点，即知识，尤其是对特定环境的具体知识，仿佛是一成不变的和‘客观的’，即它对所有的人都一样，这是社会科学中一些经久不衰的谬误的根源。”[37]
因此，从个体的社会行动者角度看，对刑法的解释应该采取方法论的个体主义。哈耶克指出，在社会科学中，我们所熟悉的要素是个人的态度，我们通过组合这些要素而尝试重建复杂现象，而自然科学则必须从自然界的复杂现象入手，再回过头来推导出那些构成它们的要素。在这个意义上，自然科学的方法是分析的，而社会科学的方法是综合的。[38]在社会科学中“必须区分出两种观念，其一是那些构成我们打算研究的现象的观念，其二是我们自己或我们打算解释其行为的那些人所持的有关这些现象的观念，它们不是社会结构的成因，而是关于社会结构的理论”，“一方面是动机性的或构成性的意见，另一方面是人们对各种整体所形成的推测性或解释性的观点”，“对它们的混淆是一种持久危险的根源”。
因此，刑法学对辩方的研究，应当以支配被告人个人行为的观念而非民众惯用的推测性观念为对象。而一旦把行为规范作了抽象化处理，无论是公众、民众还是犯罪嫌疑人、被告人，也就被剥夺了生活主体的地位。这种否定个人或个人权利观的抽象化处理，作为法律实证主义的一个流弊，正是通过运用“平均人”这个典型的实证主义概念[39]来实现的。遑论结果无价值论，即便是重在行为规范判断的行为无价值论，它虽主张对[三阶层论框架下]违法性判断以行为时为基点，但其主张的判断依据却是“以平均人为对象的作为命令的决定规范”，[40]这种“平均人”只是抽象的存在，亦即现实中的不存在。有意思的是，就连有的英美法系学者也会犯这种实证主义错误，如罗宾逊称刑法典三大功能之一“规则宣示功能”，此时“法典的听众是全体社会成员”。[41]一旦行为规范被抽象化即实证主义化，行为规范就必然被看做是刑法规定好了的，只需向公众单向度宣示、规诫、指引、指示的规范，[42]而这里的公众、个人也就只是一种抽象。可见，若非超越实证主义，无论在哪种立场上，行为规范都会只落得一个形式地位。行为规范一旦被抽象化，也就被去生活化，其实践后果就是排斥辩方就行为规范进行辩护的诸多可能性。
其二，控方思维的后果导向与辩方思维的行为导向。
如前所述，法益是结果主义的概念，这与控方考察被控行为的外在视角和事后视角正相符合。
与控方不同，辩方的个体主义生活导向思维同时又是行为导向思维，它是辩方基于彼时、彼地、彼情、彼景，确定一个人应如何行为的个别化判断，尽管被告人并不是不考虑行为后果。我国《刑法》第3条罪刑法定原则“法无明文不为罪不处刑”就给这种思维预留了空间。如果说道德哲学中的结果主义立场更接近控方的思维实际，那么，基于责任的道德理论则更接近辩方的思维实际。
行为规范通常藏身于刑法文本对裁判规范[制裁规范]的表述之中，其可预知性和易理解性受到很大影响。[43]为何刑法文本没有直接表述行为规范？根本原因在于，刑法中的行为规范难于表述。日本学者大塚仁说：“驾驶汽车在没有人行道和车道区别的道路上行驶的时候，驾驶者应该做出怎样的注意呢？行人在汽车快要接近时想穿过马路的情形下又该尽怎样的注意义务呢？对此，不要说刑法，就连道路交通法等也没有特别予以规定。”[44]为什么行为规范难于表述？因为，刑法中的行为规范从来不是发明出来的，以文字方式得到阐明且经由语言传播的规则，只是支配着人行动的整个规则系统的一部分。阐明的规则只能在尚未阐明的规则之框架内发挥作用并得到理解。即便得到部分阐明，正当行为规则也需不断被阐明。此其一。其二，一个行为的做出往往涉及不止一个行为规范，因为任何一项正当行为规则在发挥作用时，都一定与其他规则或倾向并与特定驱动力相结合，还常常与它们发生竞争；一项规则是否会在一个特定情势中胜出，取决于它所指向的那种倾向的力量以及同时在发挥作用的其他倾向或驱动力的力量。[45]其三，行为的正当性是由行为规范和具体情势相结合而决定的，而非由抽象的行为规范单独决定的。“……禁止性规定是工具性的，它们是个人得以运用的手段，而且也为个人行动提供了部分基本依据；我们可以说，这些基本依据同行动者关于特定时空之情形的知识一起，构成了该行动者进行决策的基础。”[46]人们在生活中会遇到哪些具体情势，在其中应该如何行为，都是立法者事先难以完全预知和判断的。其四，行为规范也不像康德说的那样是无条件的、没有例外的绝对命令。[47]“每种文化的成员大概都能理解杀人是违法的，但是，即使是在这一点上，大部分文化也都承认例外情况，而且这些例外情况的性质可能是很不清楚的。如果杀死窃贼是阻止他一贯盗窃你园中供自家食用的蔬菜的唯一方法，你能杀死他吗？”[48]因此，抽象的行为判断难以成为公正的刑法判断。而在立法上试图针对人们生活中会遇到的各种具体情势，详细规定人们应该如何行为，更是对生活的裁剪、对自由的压制。于是，我们必须承认，任何法律系统在整体上都是规范的自发演进与立法者和法官的刻意改善互动的产物。[49]对于历史与逻辑共同形塑的社会规范系统，要在整体上把历史生成性放在第一层次，把逻辑建构性放在第二层次，英美法系在这方面具有的优势使其较之唯理主义的欧陆法系更合乎实质正义，但尊重传统并不等于相对主义，而传统的改良也只能循序渐进。[50]刑法由成文规范和不成文规范[隐含规范]组成，行为规范总体上就属于后者，有如哈耶克所说，罪刑法定的“法”不只是立法者颁布的成文规范，而且意指那些一经形诸文字其约束力即刻便会得到普遍认可的规范，因为这些规范在未被形诸文字时就能得到人们的普遍遵守。[51]
刑法中的行为规范不仅涉及什么样的行为被刑法禁止的知性含义，还涉及行为违反规范所引起的感情反应。任何行为规范都负载着规范感情，如果一种规范是法规范，那么规范感情也就同时是法感情。不要说不同规范之间，即便同样是故意杀人，感情反应也有很大的差异。所以，“犯罪”关乎法感情。[52]社会对某一行为规范的法感情，深深地影响着刑法是否以及如何维护该规范，但法感情问题毕竟难以用语言文字界定，这使得犯罪定义和犯罪实质标准的确定变得很棘手，[53]有如罗克辛所说，这是刑法学中最难界定的基础问题。[54]由于行为规范具有上述两方面的复杂性，社会成员只能践行之，不能尽言之，更难以尽知之。
因此，通说认为我国《刑法》第13条是关于犯罪概念的定义，就值得商榷。[55]我们已然知道，罪与非罪的判断不是科学认识问题，而是实践理性问题。我们既不能也不需在刑法典中定义犯罪以给出一个公认的识别标准，就像识别何为韭菜何为野草那样。对于司法实践，刑法只能提供一种可导向共识和冲突解决的对话体系。本此，毋宁把第13条理解为“定罪的原则”[或“定罪的原则性规范”]。其前段[但书之前]规定的一切危害社会[侵害法益]的行为“依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”，这是原则性的追诉规范；后段[但书本身]则是原则性的无罪辩护规范。发现控辩双方刑法思维的基本规律，发掘其在解释刑法中的话语空间和在刑法论证中的言语机会，乃是面向司法的刑法学的逻辑起点。
注：
本文系作者主持的国家社会科学基金项目“刑事司法过程的刑法学建构问题研究”[项目编号12BFX055]的阶段性成果。
注释：
[1]庞德曾指出法律的三种意义，即“法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度”，“一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示”，以及“为了维护法律秩序依照权威性的指示以决定各种案件和争端的过程”，亦即“司法过程”和“行政过程”。庞德说，三个完全不同的东西都曾用法律的名称，而人们都曾试图以其中一个为根据来解释所有这三者，这在讨论什么是法律这个问题时就造成了很多混乱。参见［美］罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第24页。
[2]参见［德］罗伯特·阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》，朱光等译，中国法制出版社2011年版，第67-69页。
[3]参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第2页。
[4]“实际运作的法律”是“分配权利和义务和由此解决冲突和创造合作渠道的一个生活的过程”。在此过程中，“规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。从这种广阔的前景出发，法律渊源不仅包括立法者的意志，而且也包括公众的理性和良心，以及他们的习俗和惯例。”按照这样一种法律概念，“应该把三个传统的法学派——政治学派[法律实证主义]、道德学派[自然法理论]和历史学派[历史法学派]——综合成一个一体化的法学。”[［美］哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第5页、第13页、第51页。]要实现这种综合，途径只能是法律“实际运作”，而脱离司法过程的逻辑形式主义只能是把那些据称是不属于法律的因素屏蔽掉。
[5]参见［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第24-25页。
[6]参见［美］理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第68-69页。
[7]同前注[2]，罗伯特·阿列克西书，第222-223页。
[8]黑格尔把思维运动的三个阶段[即悟性、理性、精神]加以比较，阐明了辩证认识方法是由“正”到“反”进而到“合”的由低级到高级的运动发展过程[参见张懋泽编著：《“黑格尔〈逻辑学〉一书摘要”解析》，中国人民大学出版社1986年版，第17页、第50-52页]。在辩证法的起源和发展中，有四个重要的历史关节点，即古希腊、康德、黑格尔和马克思[参见姚大志：《什么是辩证法？》，《新华文摘》2004年第3期]。
[9]《毛泽东选集》第1卷，人民出版社1991年版，第309页。
[10]参见高铭暄主编：《刑法学原理》第1卷，中国人民大学出版社1993年版，第5页。
[11]关于刑法理论不同面向问题的分析，可参见刘远：《刑法理论与方法的辨思》，《甘肃政法学院学报》2010年第5期。
[12]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，“前言”第1页。
[13]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第2页。
[14]参见刘远：《刑法学的司法面向与司法逻辑》，《法学论坛》2013年第5期。
[15]［美］傅高义：《邓小平时代》，冯克利译，三联书店2013年版，第246页、第641页。
[16]参见赵凌：《中国法院变革刑事审判 庭审“敢于”不走过场》，《南方周末》2013年10月24日第2版。
[17]关于作为结果的论证和作为过程的论证，参见熊明辉：《论法律逻辑中的推论规则》，《中国社会科学》2008年第4期。
[18]［英］弗里德里希·A.哈耶克：《科学的反革命：理性滥用之研究》，冯克利译，译林出版社2012年版，第44页。
[19]黑格尔把辩证法引入逻辑学，在批判改造形式逻辑和继承发展先验逻辑的基础上创立了自己的辩证逻辑。列宁批判地吸取了黑格尔的合理思想，对辩证逻辑作了唯物主义的规定。在他看来，辩证逻辑和辩证法、认识论是一致的，逻辑的东西和历史的东西是一致的，思维形式和思维内容是统一的。同前注[8]，张懋泽编著书，第14-15页、第19-22页、第32-36页。
[20]同上注，第72-76页。
[21]［德］阿图尔·考夫曼：《古斯塔夫·拉德布鲁赫传：法律思想家、哲学家和社会民主主义者》，舒国滢译，法律出版社2012年版，第16-23页、第26-27页；［德］阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第55页。
[22]同前注[21]，舒国滢译书，第27页。
[23]哈贝马斯认为人类有两种行为，即目的行为和交往行为[参见夏基松：《现代西方哲学教程新编》，高等教育出版社1998年版，第581页]。与目的行为和交往行为相对应的分别是两种合理性立场，即实在论立场和现象学立场。从现象学原理中推导出来的交往理性概念，和从实在论原理中推导出来的“认知—工具”理性概念是相互配合、相互统一的。分散利用和操纵事物及事件的能力与主体相互就事物和事件达成共识的能力之间存在着一种内在联系。然而，目的行为的合理性给交往行为带来的却是不合理性。因此，要重建理性以实现交往行为的合理化。交往行为合理性的核心前提是可以论证和可以检验，因此交往合理化需要一种论证理论。所谓论证，是一种言语类型，参与者把有争议的有效性要求提出来，并尝试用论据对它们加以兑现或检验。参见［德］尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理化》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第10-15页、第17-18页。
[24]同上注，尤尔根·哈贝马斯书，第23-26页。
[25]同前注[2]，罗伯特·阿列克西书，第70-71页。
[26]关于交往行为的类型及其有效性要求、论证形式，参见前注[23]，尤尔根·哈贝马斯书，第17-18页。
[27]同前注[6]，理查德·A.波斯纳书，第9页。
[28]哈耶克区分了内部秩序[狭义的自生自发秩序]与外部秩序[组织秩序]。参见［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第1卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第52页以下。
[29]正如庞德所言，法律秩序是通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。同前注①，罗斯科·庞德书，第24页。
[30]同前注[6]，理查德·A.波斯纳书，第6-7页；［美］霍贝尔：《原始人的法——法律的动态比较研究》，严存生等译，法律出版社2012年版，第22页、第23页；同前注[28]，弗里德利希·冯·哈耶克书，第52页以下。
[31]同上注，弗里德利希·冯·哈耶克书，第69-70页。
[32]参见胡东平：《法益与伦理：实质违法性的双重选择》，《南昌大学学报》2008年第3期。
[33]参见［美］戴维·波普诺：《社会学》，李强等译，中国人民大学出版社1999年版，第210页。
[34]道德哲学史上有三种最主要的道德理论：基于责任的[或义务论的]、结果主义的[或后果论的]以及基于美德的。关于结果主义的后果论困境问题，参见［英］奈杰尔·沃伯顿：《哲学的门槛：写给所有人的简明西方哲学》，林克译，新华出版社2011年版，第48-55页；［美］罗伯特·所罗门：《大问题：简明哲学导论》，张卜天译，广西师范大学出版社2008年版，第306-309页。
[35]参见刘远：《“黑监狱”行为未及时成案的司法逻辑透视》，《法学》2012年第5期。
[36]同前注[29]，［英］弗里德利希·冯·哈耶克书，第7页、第17-18页。
[37]同前注[18]，弗里德里希·A.哈耶克书，第26页。
[38]同上注，第35-36页。
[39]同上注，第219页。
[40]陈家林：《论我国刑法学中的几对基础性概念》，《中南大学学报》2008年第2期。
[41]［美］保罗·H.罗宾逊：《刑法的结构与功能》，何秉松、王桂萍译，中国民主法制出版社2005年版，第143页、第207页。
[42]参见王安异：《裁判规范还是行为规范——对滥用职权罪的功能性考察》，《现代法学》2006年第4期。
[43]同前注[41]，保罗·H.罗宾逊书，、第152页、第207-208页。
[44]［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版。第55页。
[45]同前注[28]，弗里德利希·冯·哈耶克书，第118-122页。
[46]［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》上册，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第189页。
[47]同前注[34]，奈杰尔·沃伯顿书，第46页。
[48]同前注[41]，保罗·H.罗宾逊书，第162页。
[49]同前注[28]，弗里德利希·冯·哈耶克书，第160页。
[50]参见李铁：《动物伦理，为了人的尊严》，《南方周末》2012年4月12日第27版。
[51]同前注[28]，弗里德利希·冯·哈耶克书，第182页。
[52]哈耶克说，罪行是“一种无法进行客观定义的主观现象”。同前注[18]，弗里德里希·A.哈耶克书，第26页。
[53]参见赵香如、宣炳昭：《论犯罪规定的正当化理论之缺失》，《法律科学》2008年第5期。
[54]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第14-15页、第26页。
[55]即便仅从定义的逻辑知识来看，该条就不配称为定义，因为它没有揭示犯罪的真正内涵。
