《联合国海洋法公约》(UnitedNationsConventionontheLawoftheSea,下文简称为《公约》)第十五部分所规定的争端解决机制是“切火腿式”(salamislicing)的,英国知名学者艾伦·博伊尔(AlanE.Boyle)曾形象地指出。值得一提的是,此人是“南海仲裁案”中菲律宾所聘请的律师团成员之一。所谓的“切火腿式”,意思是《公约》的本意是希望造就一套具有整体强制性的争端解决机制,但是,围绕该问题的激烈斗争使得《公约》只能将强制性的范围加以限制。另外,《公约》虽然使争端解决机制呈现出强制性,但是解决方法却存在选择性。因而《公约》的争端解决机制是在整体性与局限性、强制性与选择性之间摇摆的。
当然,为了防止争端解决机制被选择性地逃避,《公约》将仲裁程序作为所有选择的“剩余方法”,即无论当事方是否做出选择声明,都将导致适用公约附件七所规定的仲裁程序。由此,《公约》附件七所规定的仲裁是具有强制性的,是与传统的国际仲裁所不同的。因为传统的国际仲裁的先决条件是当事方的合意,这种合意体现为事前协议或事后协议。然而,《公约》所规定的仲裁只须经过当事一方的单方提起即可满足条件。“强制仲裁”不仅与传统的国际仲裁有着明显区别,也与国际法的主流取向不相吻合———“采用强制性的争端解决机制并非国际法的特征,也非海洋法的特征。国家非常倾向于以政治方法解决分歧,或者倾向于基于同意的司法和仲裁”。
目前,诉诸“强制仲裁”程序的案件总共有17起,所有这些案件都是在没有获得被诉方同意的情况下强制启动的,其中有2起案件的被诉方决定不应诉,分别是“北极日出号案”和“南海仲裁案”。本文将从《公约》的规定上探究“强制仲裁”的法律依据,从17起案件的大体情况定位其历史发展情况,并通过对“北极日出号案”和“南海仲裁案”的比较研究,评析其所面临的新问题———不应诉,并最终对“强制仲裁”做出结论性分析。
一、《联合国海洋法公约》对“强制仲裁”的规定
《公约》的第十五部分“争端的解决”的第二节“导致有拘束力裁判的强制程序”的第287条“程序的选择”第1款规定,“一国在签署、批准或加入本公约时,或在其后任何时间,应有自由用书面声明的方式选择下列一个或一个以上方法,以解决有关本公约的解释或适用的争端:(a)按照附件六设立的国际海洋法法庭;(b)国际法院;(c)按照附件七组成的仲裁法庭;(d)按照附件八组成的处理其中所列的一类或一类以上争端的特别仲裁法庭”。该款规定表明,公约所规定的争端解决程序具有可选择性。这就是所谓的“自助餐(smorgasbord)模式”。国家可以自由地从国际海洋法法庭、国际法院、仲裁法庭和特别仲裁法庭等四类程序中加以选择。然而,如果国家未对争端解决程序的选择做出声明的话,将要导致怎样的结果呢?对此,《公约》第287条第5款规定,“如果争端各方未接受同一程序以解决这项争端,除各方另有协议外,争端仅可提交附件七所规定的仲裁”。该款所涵盖的情况包括以下三类:第一,争端双方均未对争端解决程序的选择做出声明;第二,争端双方均做出选择声明,但选择的情况不一致,如一方选择国际海洋法法庭,另一方选择仲裁法庭;第三,争端一方做出选择声明,而另一方未做出选择声明。由此可见,尽管争端程序的选择是“自助餐模式”,但是如果争端当事方未能自愿“选餐”或未能就“选餐”达成一致,则将导致仲裁程序的启动。这就是仲裁的强制性所在。
不过,正如前文所述,《公约》的争端解决机制又是“切火腿式”的。也就是说,并非所有的海洋争端都能诉诸“强制仲裁”,《公约》设置了诸多的条件、限制与例外。这事实上使得《公约》的争端解决机制成为最复杂、详尽的国际争端解决机制。
从前提条件来看,《公约》第十五部分第一节明确规定,适用于本部分的争端是“有关本公约的解释或适用的任何争端”。这是《公约》争端解决机制的大前提,意味着《公约》的争端解决机制只能解决与《公约》规定有关的争端,而不能涵盖《公约》所未规定的其他事项。举例来说,由于《公约》未规定领土主权问题,所以《公约》的争端解决机制不能强制适用于领土主权争端。在此前提之下,还有以下两个条件:第一,如争端各方已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端,则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下才可以诉诸《公约》的争端解决机制;第二,如争端各方已通过一般性、区域性或双边协定或以其他方式协议,经争端任何一方请示,应将这种争端提交导致有拘束力裁判的程序,则该程序应代替《公约》规定的程序而适用。这两个条件都说明争端当事方共同自愿选择的其他方法优先于《公约》的争端解决机制。
从限制与例外来看,《公约》第297条“适用第二节的限制”规定了两类自动排除适用《公约》争端解决机制的情况。其一为沿海国就专属经济区、大陆架的海洋科学研究行使权利或斟酌决定权而产生的争端;其二为沿海国对其专属经济区内的渔业资源行使主权权利或管辖权而产生的争端。《公约》第298条“适用第二节的任择性例外”规定了国家可以对三类争端做出任择性排除声明,即排除三类争端由《公约》的争端解决机制加以解决的可能性。这三类争端分别是:第一,关于划定海洋边界的《公约》条款在解释或适用上的争端,或涉及历史性海湾或所有权的争端;第二,关于军事活动的争端;第三,关于正由联合国安全理事会执行《联合国宪章》所赋予的职务的争端。
总之,《公约》的争端解决机制因具有强制性而与众不同。所谓的“强制性”最终体现为,尽管《公约》使当事方可以选“自助餐”式地选择争端解决程序,但是当自由选择失败后,当事方不得不接受仲裁作为“剩余方法”。这种做法排除了当事国的自由意志,与其他基于当事国的自由选择的国际争端解决机制大相径庭。当然,并非所有的有关《公约》的解释和适用的争端都可以诉诸争端解决程序。一些争端具有高度敏感性,而且《公约》的实体规定又比较抽象,在第三次联合国海洋法会议上,许多国家拒绝将其作为《公约》的争端解决机制所能适用的部分。由此,《公约》在第十五部分不得不规定了例外和限制。
《公约》的意图是想达成一个具有整体性、强制性的争端解决机制,防止缔约国单方面解释或适用公约。然而,在国际政治的现实图景下,第三次联合国海洋法公约上的激烈争议使得《公约》未能达到如此目的。既然如此,我们应该认识和遵守的是对“强制仲裁”加以众多限制和例外的《公约》,而非一个理想图景中的《公约》。
二、“强制仲裁”的历史发展
《联合国海洋法公约》于1994年11月16日生效,关于强制仲裁的各种程序问题规定在其附件七中。根据《公约》的选择机制,自愿选择仲裁作为其争端解决程序的国家共10个,包括埃及、斯洛文尼亚、加拿大、突尼斯、白俄罗斯、匈牙利、俄罗斯、乌克兰、葡萄牙和东帝汶。不过,仅选择仲裁一个程序的只有埃及和斯洛文尼亚。加拿大、突尼斯除仲裁外,还选择了另一种方式———国际海洋法法庭。白俄罗斯、匈牙利、俄罗斯和乌克兰共选择了3种方式。葡萄牙和东帝汶选择了全部4种方式。在国家做出此类声明时,可以确定其所选择方式的顺序,也可以限制其所选择方式所处理争端的种类。所以,在实践中,真正能够达成共同选择仲裁意愿的极其罕见。缔约国似乎更加倾向于国际司法机构对其争端予以裁定,因为有36个国家选择了国际海洋法法庭,有27个国家选择了国际法院。而且,还有的国家在进入仲裁程序后,协商转为国际海洋法法庭的程序。
自《公约》生效以来,共有17起案件涉及强制仲裁,但有5起案件的当事方选择改由国际海洋法法庭受理。其余的12起案件中,主要涉及的争端类型为海洋划界、船舶扣押、海洋生物资源和海洋环境保护等。值得注意的是,所有这些案件的当事国都没有共同选择仲裁的意愿,也就是说,“强制仲裁”以“剩余方法”的形式予以启动了。在12起案件中,每一起案件的仲裁庭管辖权问题都存在着争议。目前只有6起案件的裁决已经做出。其中,3起是有关海洋划界的案件;1起涉及海洋保护区;1起有关船舶扣押;最后1起为“南海仲裁案”。但是,仲裁庭所作出的裁决对《公约》的争端解决机制和相关海洋法规则的解释和运用引发了极大的争议。国际海洋法法庭前庭长、德国人沃尔夫鲁姆(RudigerWolfrum)曾在联合国大会的发言中指出,国际法学的协调发展只能通过常设的法院或法庭实现,而不能通过临时性的仲裁庭实现。不无讽刺的是,目前沃尔夫鲁姆是“南海仲裁案”中菲律宾方面指定的仲裁员。
事实上,由于仲裁庭的组成是由当事国所指定的,其必然具有临时性。而临时性的仲裁庭只可能有助于具体争端的解决,而不能有助于国际法的发展。因为,只有常设的司法机构才能以一致、连贯的方式解释和适用国际法。另外,即使是在争端解决的层面,仲裁似乎也未能令国家所满意。从国家在声明中所选择其他类型争端解决程序的高概率,到争端产生后国家协议改由国际海洋法法庭受理的高概率,再到国家协议终止仲裁的高概率,可发现绝大多数国家对仲裁的程序并不信任和推崇,即使它是《公约》争端解决机制的“剩余方法”。前文提及,在这12起案件中,每一起都有管辖权方面的争议。但是仲裁法庭在近年的一些案件中大大扩张了其原本不该有的管辖权,对《公约》的争端解决机制进行了错误的解释,从而引发了国家对仲裁更大程度的不信任。以2013年为例,该年有4起案件被提交仲裁,除1起正在审理外,有1起协议终止,2起的当事国不应诉。2起不应诉的案件分别是“北极日出号案”和“南海仲裁案”。这2起案件有极其相似之处,对它们进行比较研究,有利于加强我们对“强制仲裁”的最新发展的认识。
三、“强制仲裁”的不应诉
“北极日出号案”和“南海仲裁案”虽所涉事由不同,但由于都存在当事国不应诉问题而被视为“强制仲裁”机制所面临的新挑战。目前,仲裁庭对两起案件都做出了实体裁决。
1.俄罗斯、中国对仲裁庭管辖权的否认
“北极日出号案”的背景情况是:2013年9月,环保非政府组织“绿色和平组织”为抗议俄罗斯在北极地区进行的钻油工程,驾驶破冰船“北极日出号”闯入俄罗斯在北极海的石油作业区附近,该作业区位于俄罗斯的专属经济区内。绿色和平组织的两名成员登上了石油钻井平台,但被俄罗斯边防警卫队逮捕。随后,警卫队扣押了船舶,还逮捕了船上的所有人员,并指控他们犯下了“海盗罪”和“流氓罪”。荷兰作为“北极日出号”的船旗国,认为俄罗斯的上述行为违反国际法,要求俄罗斯释放船只和船上人员。在外交交涉未果后,荷兰根据《公约》第十五部分第287条将争端提交仲裁。在仲裁庭组成之前,荷兰又根据《公约》第290条第5款的规定,要求国际海洋法法庭为本案规定临时措施。
俄罗斯政府在分别发给荷兰与国际海洋法法庭的照会中,强调了其不应诉的立场,并说明了理由。“俄罗斯当局对北极日出号及其船上人员的行动在此前和今后都将是管辖权(包括刑事管辖权)的行使,其目的是执行俄罗斯联邦作为沿海国的法律和规章,而这与《联合国海洋法公约》的相关条款是一致的。俄罗斯联邦于1997年2月26日批准《公约》时曾做出声明,称其将不接受有关行使主权权利或管辖权的法律执行活动引发的争端中适用《公约》第十五部分第二节规定的程序。据此,俄罗斯不接受荷兰根据附件七所提起的有关北极日出号案的仲裁程序,也不参加荷兰所提起的根据《公约》第290条第5款国际海洋法法庭规定临时措施的程序。”
由此,俄罗斯不接受仲裁庭和国际海洋法法庭管辖权的依据在于其根据《公约》第298条所作的任择性例外,特别是第298条第1款(b)项的“关于军事活动,包括从事非商业服务的政府船只和飞机的军事活动的争端,以及根据第297条第2和第3款不属法院或法庭管辖的关于行使主权权利或管辖权的法律执行活动的争端”的例外。
就“南海仲裁案”而言,2013年1月,菲律宾对其诉求进行包装,避开岛礁主权和海洋划界等文字表述,将南海问题转化为《公约》条款的解释与适用问题,根据附件七提起仲裁。2013年2月19日,我国声明不接受菲律宾所提仲裁。2014年12月7日,我国外交部受权发表《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》(下文简称为“《立场文件》”),重申中国不接受、不参与该仲裁的严正立场,并从法律角度全面阐述中国关于仲裁庭没有管辖权的立场和理据。《立场文件》指出,第一,菲律宾提请仲裁事项的实质是南海部分岛礁的领土主权问题,超出《公约》的调整范围,不涉及《公约》的解释或适用;第二,以谈判方式解决有关争端是中菲两国通过双边文件和《南海各方行为宣言》所达成的协议,菲律宾单方面将中菲有关争端提交强制仲裁违反国际法;第三,即使菲律宾提出的仲裁事项涉及有关《公约》解释或适用的问题,也构成中菲两国海域划界不可分割的组成部分,而中国已根据《公约》的规定于2006年作出声明,将涉及海域划界等事项的争端排除适用仲裁等强制争端解决程序。因此,仲裁庭对菲律宾提起的仲裁明显没有管辖权。我国指出仲裁庭缺乏管辖权主要基于以上三个方面的根据。
2.仲裁庭对管辖权的观点
对于俄罗斯提出的由于其在批准《公约》时所作的声明而排除适用导致有拘束力裁判的强制程序的理由,不论是国际海洋法法庭,还是仲裁庭都没有予以认可。主要原因是,俄罗斯声明的范围已经超出了《公约》条款的规定。与俄罗斯声明相关的《公约》298条第1款(b)项的措辞是“根据第297条第2款和第3款不属法院或法庭管辖的关于刑事主权权利或管辖权的法律执行活动的争端”。而第297条“适用第二节的限制”的第2款和第3款则分别是关于“海洋科学研究的规定”和“渔业的规定”在解释或适用上的争端。所以,能够根据第298条第1款(b)项所提出的例外只应该是有关于海洋科学研究和渔业的。然而,俄罗斯和荷兰之间的争端并非有关海洋科学研究,更无关海洋渔业。因此,俄罗斯的声明不能成立。2013年11月6日,国际海洋法法庭发布临时措施指令,指出尚未成立的《公约》附件七仲裁庭对该案具有初步管辖权。仲裁庭于2014年1月10日组成,并在同年11月26日作出了管辖权裁定,指出俄罗斯的声明并未排除仲裁庭的管辖权。本案中,俄罗斯否定管辖权的理由并不充分,仲裁庭对管辖权的判定是较为合理的。
2015年10月29日,“南海仲裁案”的仲裁庭对管辖权和可受理性问题作出初步裁决。在裁决书中,仲裁庭宣布对菲律宾提出的15项诉讼请求中的7项具有管辖权,其余诉讼请求留待实体问题阶段继续审议。仲裁庭宣布有管辖权的7项诉讼请求中,有5项属于岛礁定性问题,其余2项涉及菲律宾所称的中国通过干扰其在黄岩岛的传统渔业活动,非法地阻止了菲律宾渔民寻求生计以及中国在黄岩岛和仁爱礁违反了《公约》下保护和保全海洋环境的义务等。在初步裁决过程中,仲裁庭决定将中国的通信(包括《立场文件》和中国大使的两份信函)视为对仲裁庭《程序规则》第20条仲裁庭管辖权的有效抗辩。然而,仲裁庭几乎没有采纳中国的意见。裁决做出后引发了极大的争议和负面评价。正如《立场文件》所指出的,无论是从《公约》对“强制仲裁”规定的前提条件方面,还是从其规定的限制和例外方面,仲裁庭对本案都没有管辖权。然而,仲裁庭在裁决中,对菲律宾的主张和诉求采取了几乎无条件接受的做法,显然是为了行使仲裁权而强行扩大其仲裁范围,与《公约》的意旨并不一致。
3.仲裁庭的裁决与后续影响
2015年8月14日,仲裁庭对“北极日出号案”作出了实体裁决。但是在裁决作出之前,俄罗斯抢先采取了行动———2013年12月18日,为庆祝俄罗斯联邦宪法通过20周年,俄罗斯国家杜马发布了大赦,大赦的范围是因《刑法》第213条第2款所规定的流氓罪而被指控、调查的人。这是一次显然为了本案而特意设计的国内大赦,因为本案涉案人员全部是以流氓罪而被指控的。大赦使得俄罗斯国内的司法程序全面结束,该案所涉的争端也已经事实上解决。这样,为解决该争端而组成的仲裁庭的存在和审案过程显得十分荒诞。因为,本案的诉因已经不再存在,并没有什么审判的余地了。于是,荷兰不得不转向寻求更具有宣示性的道歉要求,以及要求一定的赔偿。仲裁庭支持了荷兰的指控,认为俄罗斯违反了对作为船旗国的荷兰的国际义务。事实上,“北极日出号案”集中反映了沿海国的管辖权和船旗国的自由航行权利之间的冲突。仲裁庭在本案中更多地把注意力集中在船旗国的权利方面,却没有注意到俄罗斯作为沿海国的权利。俄罗斯当然有权在自己的专属经济区内开采石油,而当它的正常活动遭到环保主义者以极端的方式抗议时,谁来保护俄罗斯的权利?在沿海国权利和船旗国权利的矛盾方面,仲裁庭很明显地倾向于天平的一端。
在裁决作出后,俄罗斯依然坚持不应诉的立场,未缴付裁决中所要求的费用。不过,由于本案的争议事实上已经在裁决作出前解决,所以并未引起荷兰方面进一步的反应。值得一提的是,北极日出号上的绿色和平组织成员在欧洲人权法院起诉了俄罗斯,案件尚未有最终结论。总体而言,“北极日出号案”具有偶发性,且影响较小,也未触及敏感问题,况且俄罗斯拒绝管辖权的理由也并非十分充分。案件的最后结局颇有“不了了之”之实。
然而就“南海仲裁案”而言,它不是一个简单的条约适用、解释问题。只要国际社会仍以国家为核心,国际法仍以国家的共同意愿为主导,就绝不应该出现将国家领土主权归属强行交由几个临时选定的仲裁员裁定的境地。“南海仲裁案”仲裁庭的做法,虽然使其一时能够扩展管辖权,但从根本上构成了“国际关系的逆趋势”,因而是不利于调整国际关系的国际法的存在与发展的。本案的管辖权裁决既出以后,非但中国国内一片哗然,国外的许多学者对仲裁庭的做法也不认可。英国学者察纳科普洛斯在采访中做出如下准确的评论:“国际法最好被用作化解争议的工具,而不是被利用来激化矛盾、制造更多的分歧。”
2016年7月12日,仲裁庭发布了实体部分裁决。在裁决中,仲裁庭将菲律宾所提出的各项请求总结为五个方面:第一,中国所主张的历史性权利和“九段线”是否具有法律依据;第二,南海部分海洋地物的法律地位;第三,中国在南海行为的合法性;第四,中国的行为是否构成对海洋环境的损害;第五,中国自本仲裁启动之后的行为是否加剧了争端。裁决结果完全倾向于菲律宾。仲裁庭一再强调,以上问题基本是海洋权利问题,既和领土主权没有关系,也不涉及当事双方之间的任何边界问题。但是,这样的逻辑在国际法上根本无法成立。根据国际法上的“陆地统治海洋”原则,国际法本身是“以陆定海”的。也就是说,确定了一块陆地或岛屿归哪国所有后,再确定它的领海、专属经济区、大陆架。没有先确定海洋权利,再反推陆地权利的情况。同样,岛礁的法律地位也是跟海洋划界分不开的,确定岛礁是“岛”,还是“礁”,根本就是为了海洋划界。再者,不谈最根本的主权,而去谈由主权派生的管辖权,当然是无稽之谈。
前文提及的菲律宾所聘请的律师团成员艾伦·博伊尔曾说,“怎样表述一个争端对法庭是否具有管辖权极为关键,重要的不是每个案件究竟涉及什么问题,而是如何表述这些问题。表述错误,案件就不属于强制管辖。相反,以不同方式表述该同一案件,它就属于强制管辖。”菲律宾在本案中就很直观地反映了这种逻辑。这样的逻辑也许在个案中是一种所谓的“法律技巧”,但是这种“指鹿为马”的做法总体而言是有损于《公约》对“强制仲裁”的设计初衷的。虽然菲律宾的做法并非不露痕迹,但仲裁员却选择性地表现出无知。更令人诧异的是,几位仲裁员一改以前的一贯主张。从1990年到2011年,仲裁员宋斯先生在20余年中都认为岛礁地位构成海洋划界不可分割的组成部分,到了2014年他改变了自己的观点,认为岛礁地位和海洋划界是两码事。另一位仲裁员科特先生也有同样的问题。这不禁令人怀疑他们的公正性问题。总之,“南海仲裁案”实质上是对《公约》规定的“强制仲裁”机制的扭曲,因为只要国际社会仍以国家为核心,只要国际法仍以国家的共同意愿为主导,那么就绝不可能出现将国家领土主权归属强行交给几个临时选定的仲裁员裁定的境地,这一点是得到《公约》肯定的。
结合“北极日出号案”和“南海仲裁案”,我们能够发现它们将引发对以下两个方面的深思。第一,“强制仲裁”机制往往被利用为小国抗衡大国的工具。在国家实力无法与大国相抗衡的现实条件下,借助国际组织和国际司法机制,是小国实现自身利益诉求和国家正义的一种机会。通过“强制仲裁”机制,小国将双边矛盾上升到国际层面,通过第三方机构向大国施压,从而试图达成在双边谈判中难以达成的结果。所以,他们不惜一切代价,无论如何都要将诉因包装为符合《公约》规定的情况;第二,“强制仲裁”的结果有可能非但不利于国际争端的解决,反而进一步激化矛盾。《公约》所设计的“强制仲裁”机制是为了能够将当事国的争端在法律的框架下解决,从而实现国际和平。但是,“强制仲裁”的有关具体规定却常常被滥用,比如临时选定的仲裁员的公正性、专业性等都值得质疑。因此,在像“北极日出号案”等一些案件中,仲裁结果是短视的,不能解决真正的矛盾;在“南海仲裁案”等另一些案件中,仲裁结果是具有倾向性的,反而会挑起矛盾。
四、结论
尽管所谓的“切火腿式”的说法不无讽刺的意味,但《公约》的争端解决机制却是在国际社会的现实图景下不得不作出的选择。它既要顾及整体的强制性,也要考虑个体的选择性。因此,它在“导致有拘束力裁判的强制程序”中又设置了4种选择。只有当国家达不成选择的共识时,才会导致“强制仲裁”的启动。不过,所谓的“强制仲裁”又有各种限制与例外,以避免一些不应通过司法途径解决的敏感争端被“强制仲裁”。这样的一种规定看起来不能满足理想主义者对国际争端解决机制的高要求,但是它的复杂性和平衡性却能使它不至于因不顾政治现实而“自取其辱”。
然而,在“强制仲裁”的发展过程中,却可以发现绝大多数国家并不青睐由临时设立的仲裁庭来裁断它们之间的争议,所以尽管涉及“强制仲裁”的案件为数不少,但是真正能作出裁决的却比较少见。也许正是在这种尴尬的境地下,仲裁庭在近年来对管辖权的扩张趋势是比较明显的,从而导致国家对其更不信任。于是,不应诉的情况也并非鲜见。在“北极日出号案”中,俄罗斯明确表示“不接受、不出席、不执行”。在这种强硬的态度下,尽管个别仲裁员表现出极其的不满,但实质上也不能对俄罗斯造成任何影响。
因此,我们需要认清楚所谓“强制仲裁”的实质,它不是毫无前提条件,也不是毫无限制与例外。要真正地结合《公约》的相关规定解读其争端解决程序,而不能以个人感情的成分或在政治动因的驱使下肆意渲染气氛或歪曲内容。否则,便是打着国际正义的大旗倒行逆施。
注释:略
注:本文是外交学院中央高校基本科研业务费专项项目“全球治理视野中的国际法治与中国作用”(项目编号3162015ZYYL04)的成果。