近日，国务院办公厅印发了《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）。该文件是首个专门规范土地二级市场建设的国务院文件，颇具现实意义。
所谓土地二级市场，是相对于一级市场的一个概念。一宗土地，由国家出让给用地人的过程，即为土地一级市场。用地人通过出让取得建设用地使用权后，再以转让、出租等方式，将建设用地使用权转移至其他用地人的过程，通常被称为土地二级市场。
一般来说，土地一级市场政策导向性较强，以土地管理部门控制为主。土地二级市场，则在价格上以市场调节为主，但转让规则等多方面仍受多种政策约束。此次国务院出台的《指导意见》，即是专门针对土地二级市场。
在制度创新方面，《指导意见》有多处突破，当然也有一些需要在落实过程中进一步厘清的现实问题。
一、转让规则的完善与不足
《指导意见》第五条强调，“明确建设用地使用权转让形式”。具体是：“将各类导致建设用地使用权转移的行为都视为建设用地使用权转让，包括买卖、交换、赠与、出资以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的建设用地使用权转移。”
何为“转让”？应该说，“转让”一词本身，已表明了其含义，即一个事物由一个主体向另一个主体的让渡与转移。因此，何为建设用地使用权的转移，是一个不言自明的概念，本无需做过多规定。
对此，国务院于1990年发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称“《暂行条例》”）第十九条规定，“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为”。
然而，《城市房地产管理法》（2007年修改）第三十九条对建设用地使用权的转让有特殊要求，核心有两点，一是缴清土地出让金；二是完成开发投资总额的百分之二十五以上。
以上严格要求，导致很多意欲转让建设用地使用权的用地人，因达不到开发投资总额的百分之二十五，而无法转让。
比较常见的情况是，正是由于用地人资金不足，才被迫转让建设用地使用权。如果用地人已建设至开发投资总额的百分之二十五，真正需要转让建设用地使用权的情况可能极少。 毕竟，通常来说，完成开发投资后的收益更大。
因此，当用地人无法完成投资总额的百分之二十五，甚至有时无法完成任何投资的时候，用地人可能会考虑采用并购重组、合并分立等形式，达到退出项目的目的。此时，通常声称该交易行为不属于建设用地使用权转让，因此亦不必遵从建设用地使用权转让规定。
长期以来，除买卖这样的典型转让行为以外，新问题层出不穷，各地认定也时有不一，导致土地管理状况颇为混乱。例如，交换是不是转让？赠与是不是转让？出资是不是转让？司法处置是不是转让？如此等等，不一而足。
从立法技术上来说，《指导意见》既做了概括式规定，即“将各类导致建设用地使用权转移的行为都视为建设用地使用权转让”，同时又用了列举方式，即“包括买卖、交换、赠与、出资以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式”。一般来说，这种概括加列举的方式，应可以较好地解决“转让”的内涵与外延问题了。
然而问题是，《指导意见》的上述规定可能与现行法律存在一定冲突。
《物权法》第一百四十三条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”
从本条的用语来看，“转让”与“互换、“出资”、“赠予”、“抵押”，应为并列关系，“互换、“出资”、“赠予”不应被认为是“转让”的具体形式，进而不应被适用“转让”规则。
前文提到的《暂行条例》第十九条，在给出土地使用权转让的定义之后，又具体进行了列举。这一条的全文是：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。”显然，这里的“出售、交换和赠予”是“转让”的三种具体形式。
不难看出，《暂行条例》第十九条的上述规定与《物权法》第一百四十三条并不一致，表现在“交换和赠予”被认定为“转让”。
《暂行条例》是国务院于1990年制定的行政法规，而《物权法》是比较新近的法律。就位阶来说，法律高于行政法规，因此，在有冲突的情形下，应以《物权法》的规定为准。
同理，当《指导意见》的上述规定与《物权法》第一百四十三条存在冲突，亦应以《物权法》规定为准。
《指导意见》的规定虽看似消除了歧义，但实际会导致诸多矛盾与冲突。
例如，按《指导意见》的规定，“出资”将被认定为“转让”。那么按《城市房地产管理法》第三十九条有关完成投资总额百分之二十五才可以转让的规定，拟开办公司的股东就无法将其通过招拍挂取得的未开发地块，投入到拟新办的公司之中，而是必须先行开发且达到投资总额的百分之二十五之后，才能办理建设用地使用权转让手续。
然而，这样的规定与此前的实际操作可能并不一致。同时，这也必然大大限制土地使用权的流转。而这，与《指导意见》所描述的“以促进土地要素流通顺畅为重点，以提高存量土地资源配置效率为目的”的目标，不相匹配。
对“抵押”,《物权法》第一百四十三条将其与“转让”并列，应是不同于转让。毕竟，抵押设立之时，并不改变所有权，所以并不存在所有权转移的转让问题。
事实上，《指导意见》本身对抵押也是以“完善抵押机制，保障合法权益”的专门条款加以规定，并不是混合于“转让”规定之内。更重要有是，如果抵押属于转让，那么抵押之时，亦应满足需达到投资总额百分之二十五的转让限制规定。这样的规定显然是荒唐的，且明显与实践操作相悖。
至于“司法处置”，这是个相对宽泛的法律概念，并没有明确具体的处置方式。“法人或其他组织合并或分立”，这本身只是一个比较概括性的法律行为，其本身并不一定与建设用地使用权的转移有关。即使涉及建设用地使用权，也并不一定会发生权利主体的转移。“资产处置”，甚至不是一个严格的法律概念。
这些概念的运用，虽有限制语，即“……等形式涉及的建设用地使用权转移”，给人以既方便操作又“严丝合缝”的期望。但是，此处有关建设用地使用权形式的列举，因与《物权法》等现行上位法律相冲突，实际可能导致一定程序的混乱。
二、作价出资入股土地的盘活及其痛点
《指导意见》有望“盘活”一类“历史遗留”土地，即作价出资入股地块。
此类地块，多见于改革开放初期的中外合作经营企业。彼时，中方普遍缺乏资金和技术，所能提供的主要是土地。这种被作价出资入股的地块，以城市周边的集体建设用地较为常见。
随着改革开放的不断推进，当初以初级加工业为主的中外合作企业，渐渐因土地、人工成本上升等问题，被淘汰或濒临被淘汰。与此同时，伴随城市版图的扩张，当初被作价出资入股的土地，其价值已然不可同日而语。各地出于产业升级等考虑，“腾笼换鸟”的欲望越来越强。
《指导意见》第六条规定：“以作价出资或入股方式取得的建设用地使用权转让，参照以出让方式取得的建设用地使用权转让有关规定，不再报经原批准建设用地使用权作价出资或入股的机关批准；转让后，可保留为作价出资或入股方式，或直接变更为出让方式。”
上述规定表明，作价出资入股的中外合作企业用地（可能还包括原乡镇企业用地），可直接转让，并且转让后可保留原作价出资入股形式，也可就地转为出让土地。
如此操作固然方便，但存在一些较为突出的问题。
一是，原作价出资入股地块转让后的价值，较作价出资入股之时的价值，必然是云泥之别。此时，若保留原作价出资入股形式，该如何确定出资比例？若保持原出资比例，则可能与现实价值不符。但若重新评估计算，则又涉及到原合作企业合作方的意愿问题。如何取得其同意，以及如若合作方不同意，该如何处理，将是一个现实问题。
二是，一直以来，此类合作企业地块转让，主要法律障碍通常是土地性质问题。此类地块常是集体建设用地，在合作企业成立、运作之初，一般并未履行如同现今招拍挂等的竞价程序，亦可能存在补偿不到位等问题。此时，若同意原作价出资地块可保留原作价出资形式或就地转为出让土地，如果是集体土地，则实际剥夺了集体成员的民主决策权，甚至造成集体或国有资产流失。
三是，从程序上看，《物权法》第一百三十七条规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”该规定表明，任何经营性土地入市，均应以招拍挂出让为原则。但是，作价出资入股地块，在作价之初一般并未履行招拍挂程序。若允许此类土地直接转让，甚至可以就地转为出让土地，则实际违背了《物权法》的上述规定，引发了下位行政法规与上位法律之间的冲突。
三、分割与合并转让的利好与难点
《指导意见》第七条提出“完善土地分割、合并转让政策”。同时要求：“分割、合并后的地块应具备独立分宗条件，涉及公共配套设施建设和使用的，转让双方应在合同中明确有关权利义务。”
对此，我们理解应属于重大利好。因为长期以来，很多企业均有出售部分土地使用权或部分房产的现实需求，但大多被房地产管理部门以无法分割等理由拒绝办理。
应该说，土地分割或合并，本不存在法律障碍。
《暂行条例》第二十五条第二款规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。”
该规定表明，土地与房产的分割转让原则上是被允许的。只不过，此处设立了审批程序，并且审批条件不明确，导致实践中土地与房产的分割转让具有相当的不确定性。
《指导意见》为这一问题的解决提供了契机。原则上，只要出台明确具体的土地与房产分割转让、合并标准和条件，即可使用地人产生合理预期，并高效快捷地解决符合条件地块的分割或合并转让问题。
然而，此种标准或条件的核心问题可能是，如何认定是否符合“独立分宗条件”。
实践中，独立分宗的难点在于，原规划条件，如绿化率、容积率、建筑密度等的合理划分，以及公用设施及道路的合理分配或新设，等等。这通常涉及规划的修改，牵涉颇多。所以，即使《指导意见》原则上鼓励或者至少不严格限制分割、合并转让，预计未来所设条件也并非所有地块均可达到。
四、划拨建设用地出租“开闸”及其想象空间
在《指导意见》有关“完善出租管理”的第三部分之中，比较引人注目的可能是其中有关“规范划拨建设用地使用权出租管理”的第十条。
该条规定：“以划拨方式取得的建设用地使用权出租的，应按照有关规定上缴租金中所含土地收益，纳入土地出让收入管理。宗地长期出租，或部分用于出租且可分割的，应依法补办出让、租赁等有偿使用手续。建立划拨建设用地使用权出租收益年度申报制度，出租人依法申报并缴纳相关收益的，不再另行单独办理划拨建设用地使用权出租的批准手续。”
应该说，以上规定主要表达了三层意思：一是划拨土地可以出租，但要上缴土地收益；二是长期出租且可分割的，应该转划拨为出让、出租；三是划拨土地年度申报，替代划拨土地出租审批。
对于划拨土地出租，《暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”根据第四十五条，符合下述四个条件，且经土地管理部门批准的，可以转让、出租、抵押：第一，土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；第二，领有国有土地使用证；第三，具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；第四，签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
《城市房地产管理法》对划拨土地出租的规定相对简略。该法第五十六条规定：“以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。”
也就是说，《城市房地产管理法》仅强调土地收益应上缴国家，同时授权国务院具体实施。至于国务院的规定，则主要是《暂行条例》中的上述规定。
通过以上条文对比不难发现，较之于《城市房地产管理法》、《暂行条例》中有关划拨土地出租的规定，《指导意见》确实有大幅度改变，体现在三个方面。
第一，不再强调“公司、企业、其他经济组织和个人”的土地使用者主体。这是否表示，教育、军事等领域大批划拨的土地及其建筑将被合法投放市场？
第二，对长期出租且可分割的划拨用地，强调“应”转为出让或出租用地方式。这一方面会使此前对划拨用地及其房产的临时使用，变更为长期使用。另一方面，无疑会大幅度提高土地及房产的供应。如果体量够大，是否会对房价有所影响？
第三，以土地收益申报，代替划拨土地出租的事先申批。从中不难看出对划拨土地以出租方式入市的积极态度。
以上法规的变化，与一段时间以来多地清退划拨用地单位出租房屋的实践，似乎形成鲜明对比。随着法规的变化，实践是否很快会形成逆转？有待进一步观察。
五、养老、教育用地抵押的松动及其现实风险
《物权法》第一百八十四条规定，“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”不得抵押。
也就是说，以公益为目的教育设施不能进行抵押。而对养老设施及其用地，可能主要看其是否可以被认定为“其他社会公益设施”。如果答案是肯定的，则其亦不能用于抵押。
相对而言，《指导意见》的规定具有一定突破性，即：“探索允许不以公益为目的的养老、教育等社会领域企业以有偿取得的建设用地使用权、设施等财产进行抵押融资。”
上述规定，避开了《物权法》有关教育等公益性设施不得用于抵押的禁区，将“不以公益为目的的养老、教育等社会领域企业以有偿取得的建设用地使用权、设施等财产”单独“扲出”，规定可以用于抵押，使其具有融资功能。如此一来，养老、教育领域的企业有望获得大量资金青睐。
在养老方面，国务院办公厅于2019年4月16日发布了《关于推进养老服务发展的意见》（国办发〔2019〕5号）。该意见第八条要求，“探索允许营利性养老机构以有偿取得的土地、设施等资产进行抵押融资。”
在教育方面，2016年修改的《民办教育促进法》规定，对民办学校实行非营利性和营利性分类管理。同年，教育部等部委联合发布的《营利性民办学校监督管理实施细则》第三十条明确规定，“营利性民办学校举办者……不得用教育教学设施抵押贷款”。
因《指导意见》为国务院发布，其位阶高于教育部等发布的上述实施细则。也就是说，在不以公益为目的的教育领域，对于以有偿方式取得的建设用地使用权，教育设施不得用于抵押的规定已被突破。
需要注意的是，养老和教育设施及其用地用于抵押，必然会带来债务到期不能偿还情况下被司法处置的法律风险。若处理不善，则可能危及老人养老与学生读书，甚至造成一定社会问题。
对此，《指导意见》强调：“各地要进一步完善抵押权实现后保障原有经营活动持续稳定的配套措施，确保土地用途不改变、利益相关人权益不受损。”
然而，如何既满足债权人的偿债要求，又不改变土地用途，同时还要使在相应机构养老的老人、在相应学校读书的学生权益不受损，可能是一个颇具挑战的问题。
