10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（下简称《非法放贷意见》），明确高利贷行为可以被认定为非法经营罪。这个司法意见引起法律界的强烈关注。
非法经营罪是经济领域中的“口袋罪”，其中最令人难以捉摸的是该罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，这种兜底条款导致该罪的构成要件极其模糊。
最高司法机关通过规范性文件对这个条款进行了多次解释。非法出版物的经营行为、非法经营电信业务的行为，生产、销售“瘦肉精”的行为，非法经营食盐的行为，特定时期哄抬物价、牟取暴利的行为，非法经营网吧的行为，擅自发行销售彩票的行为，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，先后被解释为非法经营行为。
非法经营罪的兜底条款带来的最大问题是对法律专属性原则的突破，进而导致行政造法与司法造法。
根据法律专属性原则，关于犯罪与刑罚的法律只能由最高立法机关制定，行政机关和司法机关无权造法。《立法法》第八条规定：有关犯罪和刑罚的事项，只能制定法律。第九条亦规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚……等事项除外。”
虽然在刑法中，法律有时无法详细地规定构成要件方方面面，往往要根据刑法以外的其他法规来确定构成要件中的某些要素，空白罪状的存在具有一定合理性。比如，刑法第332条规定的妨碍国境卫生检疫罪，“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的”构成该罪。在确定行为是否构成犯罪，必须要援引国境卫生检疫的行政法规。
为了避免空白罪状突破法律专属性原则，其他法规只能对法律所规定的犯罪构成中的某些要素进行填补，而不能创设一种独立的犯罪构成。同时，空白罪状所援引的法规层级不能包括部门规章和地方性法规。刑法第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”
非法经营罪的犯罪构成也存在“违反国家规定”这种空白罪状——“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的”构成非法经营罪。
《非法放贷意见》所规定的非法放贷的行为构成非法经营罪，其所援引的国家规定应该是国务院1998年制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下简称《取缔办法》。该办法规定：未经中国人民银行批准非法发放贷款属于非法金融业务活动，构成犯罪的应当追究刑事责任。（2011年该办法修订，但上述规定没有太大变化）
《取缔办法》属于刑法第九十六条所说的国家规定。但问题在于，《取缔办法》本来只能对非法经营罪中的空白罪状——违反国家规定——进行填补，它不能创设一种新的犯罪类型，但是由于非法经营罪兜底性条款（其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为）的存在，使得《取缔办法》事实上规定了一种新的犯罪类型。
在大多数空白罪状的犯罪中，刑法都划定了犯罪构成的范围，在这个范围内行政法规可以对犯罪构成的某些要素进行填补。但在非法经营罪中，兜底性条款本身就是一种空白的犯罪类型，刑法没有为这种兜底性条款画出边界，因此行政法规不仅可以规定空白罪状，同时还能确定空白犯罪类型，那么其必然的结果就是行政法规可以任意规定新的犯罪类型，本质上就是行政造法，这与《立法法》的规定是有冲突的。
由于非法经营罪的兜底条款，不仅导致行政造法，司法造法的现象也比比皆是。比如信用卡套现行为，2009年最高司法机关《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的也可构成非法经营罪。但这个解释甚至连可以参照的行政法规都难觅踪迹，事实上没有任何行政法规认为信用卡套现行为应当追究刑事责任。
法律人应该非常熟悉孟德斯鸠在《论法的精神》中对于权力分立学说的论述：一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的经验。防止滥用权力的方法，就是以权力约束权力。如果司法权和行政权可以僭越立法权，那么就会破坏权力的制约与平衡，权力的滥用也就无法避免。
有一句话，我经常说：刑法是最严厉的惩罚措施，不到万不得已，不应轻易使用。刑事立法的程序理应非常严格，而非法经营罪的兜底条款却为行政机关、司法机关规避刑事立法提供了一条便宜行事的出路。
罪刑法定原则禁止不利规则溯及既往，但由于司法解释在性质上被认为没有创造新的规则，因此它原则上不受溯及既往原则的约束。然而，《非法放贷意见》在事实上已经突破了法律专属性原则，因此它必须受到从旧兼从轻原则的约束，不得溯及既往。
《非法放贷意见》规定：“对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。”如是模糊不清，让人费解。可以预见，关于《非法放贷意见》的时间效力问题将在司法实践中造成混乱。
上述通知对“国家规定”的内涵进行了明确，重申部门规章和地方性法规不属于“国家规定”，《取缔办法》属于该通知所规定的“国家规定”，由于《取缔办法》系1998年制定，这是否意味着《非法放贷意见》针对1998年《取缔办法》出台后的非法放贷行为都可以适用呢？
另外，通知认为：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
按照这个规定，即便不能根据《取缔办法》的制定时间来确定《非法放贷意见》的适用范围，但对于《非法放贷意见》之前的非法放贷行为，是否只要向最高人民法院请示就可以追究刑事责任呢？
笔者认为，这两种理解都是错误的。《非法放贷意见》事实上创造了一种新的规则，具有准法律的功能，必须受到从旧兼从轻原则的限制。
最高人民法院2012年曾经对非法放贷有过批复，认为它不构成非法经营罪。按照2007年最高人民法院《关于司法解释工作的规定》，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。这个批复显然属于司法解释的一种。严格说来，《非法放贷意见》只是一种司法文件，并不属于司法解释，它对各级司法机关没有必然的约束力，司法文件能否废除司法解释，这个问题值得商榷。
2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》明确规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”根据这个规定，即便认为《非法放贷意见》这种司法文件具有和司法解释同等的效力，亦即存在两个不同的司法解释时，也必须选择对行为人更为有利的司法解释，也即对于《非法放贷意见》之前的非法放贷行为不能以非法经营罪追究其刑事责任。
另外一个问题是当非法放贷呈连续状态，跨越《非法放贷意见》生效的前后，应当如何处理呢？按照《非法放贷意见》：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。此处的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。其中高利贷需超过36%的实际年利率，个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的，才达到入罪标准。
如果行为人在2019年10月21日非法放贷，非法放贷持续到2019年12月1日，在10月21日这个时间节点前向5人放贷100万，之后向5人放贷100万。这是否构成非法经营罪呢？
对此问题，其实也有明确的规定。1997年《刑法》制定之后，跨法犯的问题非常突出，最高人民检察院两次下发规范性文件。1997年10月6最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》指出：“如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。”
1998年12月2日最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其它同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》也规定：“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按照下列原则决定如何适用法律：一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉……”
可见，只有当新法和旧法都认为构成犯罪的情况下，存在连续状态的跨法犯才能适用新的法律。但如果之前的行为不构成犯罪，那就不能用新的规定溯及既往。上述司法解释虽然是最高人民检察院发布的，对于人民法院没有必然的约束力，但是其中法理是共通的，法院必须遵守。
法律人的一个必要训练是在入罪问题上要严格地区分法律与道德，法律判断优先于道德判断。非法放贷具有道德上的可谴责性，但它是否构成犯罪还是必须严格遵守罪刑法定原则。
此外，法律人应当自觉地与大众的狂热保持一定的距离。詹姆斯·费尼莫尔·库柏告诫我们：压迫得以吞没一个共同体的最巧妙也是最危险的方式，是借助大众的影响力。而一位好的公民应当将感情用事和公共职责区分开来。
