虽然中国的公募基金会和草根NGO自身还存在不足，但这一次玉树善款被汇缴却再次证明，是政府扼住了慈善公益事业的咽喉，并未将一丝丝可能的进步空间留给民间，行政权力强力干预制造着慈善事业、公民社会发展的瓶颈。
从汶川到玉树：法律的空子
玉树筹集的上百亿善款，和汶川的700亿善款，绝大多数走向了同一个归宿———政府的口袋。
7月7日，民政部会同五部委发布《青海玉树地震抗震救灾捐赠资金管理使用实施办法》，13家全国性公募基金会募集的善款，需要汇缴拨付到青海省政府、青海省红十字会、青海省慈善总会的专用账户中，由青海省方面统筹安排使用。
这条消息让一些蹒跚起步的中国慈善从业者再次表示绝望，异议者高呼“慈善死了”。曾调研得出760亿元捐赠80%流入政府账户的清华大学NGO研究所所长邓国胜，接受南方都市报记者采访时说，即使与汶川的情况相比，这一对全国公募基金会的收缴规定，仍意味着政府的权力更进一步了。汶川地震之后也有善款收缴，但针对的是尚不具备项目执行力的小基金会，如江西省青基会。
汇缴善款的政策安排，源于民政部4月17日所发《关于做好玉树“4·14”地震抗震救灾捐赠工作的通知》，该文件中有一条被视为汇缴善款的“提前约定”。查阅这一通知的全文，可以看到，“民政部协调两个总会和其他基金会将所募资金统筹用于灾区抗震救灾和恢复重建”。
“统筹用于”的含义，是不是就意味着汇缴？邓国胜认为，当时的慈善机构完全可以理解“统筹善款”的规定，但应该不存在“汇缴”的共识。可以统一规划重建方案，可以实行重建内容的具体招标，但如果是民间善款，绝不能汇缴，即使“统筹”一开始便含有“汇缴”的约定，这一约定本身也不合法。
邓国胜认为，13家全国性基金会属于独立私法人，其财产受法律保护，民政部等五部委的规定违背了《物权法》《公益事业捐赠法》以及《基金会管理条例》等法律、法规。而且，基金会与红十字会、慈善会享有相同的权利和义务，地位平等，并不存在附属关系。因此，这13家全国性基金会也没有义务将所筹善款“转划”到青海省红十字会或青海省慈善总会。
但在沈彬这样的专业律师看来，从民法的角度，捐款就是赠予，善款的所有权归接受单位所有，但法律并没有明确捐赠的委托性质，因此也未明确禁止善款的转让。
《公益事业捐赠法》第9条规定：捐款人可以选择符合其捐赠意愿的公益性社会团体和公益性非营利事业单位进行捐赠。第12条还规定：捐赠人有权决定捐赠的用途。民政部的行政命令，虽然与上述法律的立法意图不合，但它通过保证定向资金使用落实的相关规定，表明它们仍试图钻法律的一个空子。
政府与NGO：哪个更有效率
在玉树灾后重建过程中，政府觉得资金集中使用的效率更高，也更安全，故有此“汇缴”通知。抛开法律的具体争议，最有必要探讨的是政府集中使用与NGO使用，哪个更有效率。
即使先不讨论政府或NGO哪个更容易产生腐败，纯粹从组织的功能性出发，邓国胜认为，从国外的经验看，捐赠资金的多元、分散使用，总体来说效果要优于政府“集中使用”。邓国胜在汶川重建的调研也可以证实这一点，2009年4、5月份他在四川一个基金会看到了一件奇怪的事情，该基金会募集的上亿善款被财政厅划走，半年后却被退了回来，因为财政厅面对几百上千个约定合同，根本不知道该怎么花。前段时间，邓国胜开会碰到四川省的同行，了解到对口援建的很多发达省份在项目完成、进行移交后很痛心，地方政府不会用，也没有人用，没有软件管理，医院盖好了没有懂得使用设备的医生，学校也存在类似的情况。
中国社科院社会政策研究中心主任杨团在接受南都记者采访时表示，对于效率的判定是有基本原则的。玉树重建涉及到乡村、城市和城镇，地域较广，甚至比汶川还要分散。所谓的集中力量办大事、举国体制，对于一些集中的项目有利，例如道路、工厂，但它并非对所有工作都有效率，比如村庄的建设。
汶川地震后，杨团在台湾考察赈灾，发现当地赈灾建起的学校非常多样，而且很好看，像避暑休假，又有儿童乐园的感觉。原来这些学校是建筑队、设计师与校长、老师和家长们一起讨论出来的，这种社会参与的机制能最大程度地考虑到重建工作的适用性。杨团说，汶川地震重建时一些机构希望把台湾的经验搬过来，最后发现绝不可能，因为政府的指令性非常强。
杨团认为，政府行政强制性的手段，很难与今天公众参与要求越来越高、民主要求越来越高的时代相适应。同时，不可否认很多NGO目前理念先行，缺乏实地操作经验。这样的基本情况下，就要有新的办法。
基层社会再组织
我们可以从更大的视角来看待慈善公益组织所进行的体制创新。
南都基金会秘书长徐永光曾描述过汶川重建中遇到的问题。很多成熟草根NGO组织，因为没有公开募款资格又得不到基金会支持，开展服务相当艰难。于是最终的局面是，有钱的钱不知道怎么花，做事的又找不到钱，形成巨大的反差。
中国绝大多数公募基金会本身还有极强的体制病。尚不习惯完全公开透明的它们更像一个封闭的精英团体，与草根的N G O、义工志愿者是脱节的。根据前民政部慈善司司长王振耀的统计，目前公募基金会的工作人员平均不超10人，这样的团队如何具备专业化、精细化的项目管理能力？
并不缺钱的基金会没有自己的脚，目前也并不愿意将这些善款用于针对草根NGO的项目支持，所以公募基金会的善款要通过政府的行政体系来落实，这正是现实的无奈。
邓国胜认为，这一次被征缴的玉树善款有一个新情况，相对来讲，这些基金会的执行能力较强，像中国扶贫基金会，其作用难以替代。也就是说，虽然中国的公募基金会和草根NGO自身还存在不足，但这一次玉树善款被汇缴却再次证明，是政府扼住了慈善公益事业的咽喉，并不将一丝丝可能的进步空间留给民间，是行政权力的强力干预制造着慈善事业、公民社会发展的瓶颈。事实上，公募基金会的“体制病”，政府的限制原本就逃不开干系。
30年来，中国人逐渐认识到，社会的多元化发展让中国人的天塌不下来，现在看，只有多元化的发展才能避免政府权力的“黄宗羲定律”。多元社会是实现政府权力受制衡或权力之间互相制衡的“空气”。同时，多元化的过程，并不是无限分散的过程，相反它意味着社会需要完成自我的再组织化。而且担当这一重新组织化的主体，只能是社会行为体自身。事实证明，权力已经无力再去实现这一组织过程，包括基层权力在内，权力的每一次伸张都会带来“内卷化”，成本大大增加收益却极少。
然而慈善公益性质的公民组织或许可以改变这一现状，它可以通过专业化的管理方式，依靠现代公民精神和道德感召力，来完成基层社会再组织。显然，这中间不能或缺的是资金的投入。将资金流有预期地输向基层社会，是基层完成再组织化的“润滑剂”。杨团告诉南都记者，即使局限在慈善赈灾问题本身，她从2008年开始一直研究到现在，看法越来越明确，就是要有新的组织出来，这种新的组织应该是政府和民间合作的组织。日本是最好的样板，台湾其次。这个组织需要和下面的公民组织、小NGO，包括农民组织相结合。
公益慈善性质的组织机构，在基层社会有着巨大的活动空间，政府的监管与公民社会的自主作为，完全可以结合在一起，未来社会的新组织形式，仍需基层民众大胆实践，不断验证测试调整，但如果未来的慈善法能够划清公私之间的界限，中国社会有能力实现再组织化，出现一幅全新的社会结构，“千年未有之变局”才可能真的到来。
现在的问题是，政府要给社会一个机会。
