编者按
人们还没有从江苏南京两名小女孩饿死家中的悲惨遭遇中缓过神来，又有新闻曝出上海出现两名儿童从13层楼上坠下死亡，她们的父母亲在事发45分钟后才赶到。更多类似的悲剧近年来频频进入公众视野。
面对层出不穷的悲剧，我们不禁要问，我们对儿童保护不力的根源到底在哪里？
儿童问题事关我们国家的未来，儿童的权益保护一日做不好，我们进行多少反思都不为过。审视南京李氏小姐妹悲剧，可以看到“事实无监护儿童”面临的救济保护困局，同时也暴露出我国儿童整体保护相关法律制度的缺失。
“应该让儿童优先成为国家战略。”接受法治周末记者采访的儿童权利保护专家表示，如果不下决心对儿童福利制度进行顶层设计，悲剧就无法停止。
6月21日，江苏省南京市江宁区泉水新村两名女童被发现饿死在家中，孩子死前曾因饥饿彻夜拍门喊妈妈，甚至吃粪便充饥。
6月26日上午，来自北京、山东、河南的5名女律师向南京市江宁区民政局、街道办、公安局、妇联四部门分别邮寄了一份《信息公开申请表》，申请公开上述四部门是否及时依据未成年人保护法，向法院申请撤销两名女童母亲乐燕的监护责任并要求法院另行指定监护人。
北京律师王宇想知道：“对于长期没有人照看的小孩，居委会和民政局不应该给她们另外找监护人吗？”
法治周末记者了解到的情况更加让人吃惊，据北京师范大学儿童福利研究中心2011年的数据，全国这种“事实无人抚养的儿童”总数为57万至58万人。
而现行民法关于监护的规定存在不易执行的缺陷和立法空白，受制于此，民政部门数年来为解决此类问题进行了多番探索和努力，甚至被相关监督部门警告。
“应该让儿童优先成为国家战略。”北京师范大学中国公益研究院常务副院长高华俊对法治周末记者说。
悲剧或本可避免
6月21日，一起所有人都认为他们付出了足够的关心和努力的事件，最终以3岁的李梦雪和1岁的李梦红两名幼童的死亡作为结局。
如今从头审视这起悲剧，不能不令人唏嘘。曾经有很多次机会可以拯救这两名孩子，但却一次次被错过。
两名孩子的父母李文斌和乐燕都曾经有过吸毒史。今年2月底，父亲李文斌因向他人提供吸毒场所被拘役6个月。邻居们说，之前两个小孩主要由父亲照顾。
父亲被拘役后，没有户口、没有出生证、没有结婚证的母亲乐燕，曾不止一次地将孩子丢在家中外出不归，有时长达四五天。孩子在家中一边拍门一边哭喊妈妈。
今年3月某一天的凌晨，不知道经过多长时间的努力，姐姐李梦雪打开房门出来了。在乍暖还寒的早春，她光着脚、满身大便、赤裸着上身，跑到小区大院里。
这本是一次拯救李氏姐妹的机会。
但民警最终将侥幸逃脱的姐姐交还给了吸毒的母亲乐燕。尽管社区民警王乐平后来表示，他曾一度考虑过变更孩子的监护权，却受阻于法律不得不放弃。
随后，3岁小孩的“自救”事件震惊了社区。人们开始关注这个“不正常”的家庭。邻居一度接过乐燕给的家门钥匙，热心照顾李梦雪姐妹。但一个星期之后，担心“惹麻烦”的邻居最终退还了李家的钥匙。
而社区居委会决定对李家进行救济。但社区的救助也只止步于经济救助。救济款每月800元左右。因担心乐燕乱花钱，也为防止乐燕跑了不要孩子，负责发放救助款的王平元隔一星期左右给乐燕一次钱。
账单显示，从3月4日发放第一笔救助款到6月8日乐燕失踪，居委会总共发放12笔救助款，合计2300余元。居委会还出资为李家买洗衣机、换水龙头。
6月8日最后一次给钱后，王平元再未能见到乐燕。6月17日，王平元发现乐燕的两个手机都关机。两天后，乐燕主动与王平元联系要钱。王问小孩怎么样，对方说“好好的”。王平元怀疑，“你明天和小孩在家，我送钱过来”。
次日，王平元到了泉水小区，却没见到乐燕，电话仍打不通。
第二天，锁匠把门打开后，在没有窗户的卧室里，王平元看到了李氏姐妹已经风干、幼小的尸体。
悲剧发生后，警方没费什么力气就抓到了母亲乐燕。据说她当时正在一个网吧里。
在李氏姐妹的悲剧中，民警、社区、邻居、亲戚，自认为都付出过足够的努力，但是他们又都不同程度地退缩、逃避，最后以求生不得的孩子永远离去作为结局。
这一幕人间惨剧震撼了很多人的心灵，最高人民法院刑五庭庭长高贵君说，这是家庭的悲剧。但是在社会工作者和专家眼中，问题并不这么简单。
58万“事实无监护儿童”
北京复和社会工作服务中心的社工彭燕，长期致力于为向本案中这样的服刑人员的子女提供救助。
彭燕提供给法治周末记者一份资料，是由民建山东省委妇委会、青岛市妇联、青岛大学在2008年8月至2010年4月对青岛市服刑人员未成年子女的现状调查。调查显示有75%的家庭在犯人入狱后解体，配偶再婚和弃家而去的比例高达53%。
调查还发现，80%的服刑人员入狱前是一个家庭中的主要劳动力，被捕入狱所造成的影响是全方位、灾难性的。有68%的家庭失去了经济来源，通常很快陷入贫困状态。
这样家庭的孩子普遍出现监护的丧失或缺失，他们被歧视和边缘化，出现心理问题。抽样调查显示，服刑人员未成年子女中90%的人心理不健康，甚至患有抑郁、敌视、人格缺欠等问题。
司法部预防犯罪研究所课题组2006年所做的《监狱服刑人员未成年子女基本情况调查报告》，同样让人惊心：近6万个服刑人员家庭的未成年子女的监护权，发生事实上的丧失或者缺损；94.8%服刑人员未成年子女没有受到过任何形式的社会救助。
该报告明确指出，遭遇双重家庭变故的监狱服刑人员未成年子女其父母的监护职责形同虚设。
这些，只不过是问题的冰山一角。
服刑人员未成年子女与父母弃养儿童，共同组成一个名为“事实无人抚养儿童”的群体。
北京师范大学儿童福利中心课题组对“事实无人抚养”所作的定义是：儿童父母双方或一方仍然在世，但是无法、无力或不适合抚养儿童。
根据该中心的调查结果，到2011年12月20日为止，根据全国20个省份的数据推算，全国事实无人抚养儿童的总数为57万(不包括父母双重残儿童)或58万(含父母双重残的儿童)，这非常接近61.5万的全国孤儿数目。
这类儿童虽父母仍然在世，但处于困境，基本生活和成长的需要得不到满足，需要国家介入。
经课题组测算，如对所有的“事实无人抚养儿童”给予全额的基本生活保障，所需资金每年也仅需41亿元。
救济为何受困？
在南京李氏姐妹饿死家中的悲剧中，很多网友认为当地民政部门、社区乃至民警没有尽到其职责。但东北某省民政部门一位不愿透露姓名的人士告诉法治周末记者，如果报道属实，那么当地民政部门、社区乃至民警本人确实都已经尽到了法定职责，因为现行法律条件下，相关部门可以依法履行的职责确实有限。
该人士指出，2010年《国务院办公厅关于加强孤儿保障工作的意见》将孤儿定义为失去父母、查找不到生父母的未满18周岁的未成年人。
对于李氏姐妹，南京麒麟街道办泉水社区副主任申静曾经对媒体表示，他们请示过上级，也曾跟南京的孤儿院联系过，得到的答复是不能接收。因为父母都健在，当然不能算孤儿。
李氏姐妹第一次意外发生后，王平元也考虑过变更孩子的监护权。但我国刑法遗弃罪要求具有被遗弃人因生活无着而被迫到处乞讨，遗弃动机卑鄙，遗弃手段十分恶劣，由于遗弃造成病、残、死亡后果等危害后果。
“事情后果还够不上追究责任，法律上也没有规定因为这样的事情可以变更孩子的监护权。”王平元对采访的媒体表示。他还看到电视台有一个节目探讨过这方面问题，主持人后来说，这促使我们思考，能否出台相关的政策法律。
北京师范大学中国公益研究院儿童福利研究中心分析员张柳指出，我国对于监护制度的法律规定有两部，包括民法通则以及2006年修订的未成年人保护法。
尽管法律规定了在父母不履行监护职责时，可以由父母所在单位、居委会或村委会、民政部门担任监护人，但由于强制报告制度缺位、提起此类诉讼的原告资格规定不明、撤销资格的前提条件缺乏可操作性，以及撤销资格之后的安置制度不健全等一系列制度性原因，导致在父母虐待、忽视儿童的恶性事件中，司法机关和政府无法有效介入和及时干预。
民政部也无奈？
南京事件发生后，民政部于6月26日发布了《关于开展适度普惠型儿童福利制度建设试点工作的通知》，宣布将在江苏省昆山市、浙江省海宁市、河南省洛宁县、广东省深圳市4地开展适度普惠型儿童福利制度建设的试点，儿童群体将按照孤儿、困境儿童、困境家庭儿童、普通儿童4个层次，并依不同类型按不同标准予以福利保障。
通知中，民政部着重提出，试点地区要把困境儿童确定为重点保障对象，并参照孤儿基本生活保障制度，建立困境儿童基本生活保障制度。
这并不是民政部门第一次在这个问题上发力。
“去年我们机构召开关于服刑人员未成年子女救助与管理的研讨会，得到了中国政法大学等教学科研机构的支持，也得到了民政部官方的支持。”彭燕说。
而北师大的“事实无人抚养儿童基本生活保障制度研究”，也得到了民政部在资金和研究上的支持。
高华俊表示，民政部一直在尝试探索将“事实无人抚养儿童”纳入儿童福利。
他说，“事实无人抚养儿童”这一概念第一次被官方正式使用，就是在2006年民政部、中央综治办等15部门《关于加强孤儿救助工作的意见》中。遗憾的是，2010年国务院颁布的意见采用了法律概念明确，边界清晰，认定程序相对简单的定义，未将“事实无人抚养的未成年人”纳入孤儿群体。
这使得我国孤儿的认定过于狭窄。“印度2009年各种原因致孤儿童有3100万，尼日利亚1200万，俄罗斯约400万，菲律宾190万，即使美国也有210万孤儿，而我们的孤儿数是61.5万，对比一下各国的人口基数，你就知道我们孤儿门槛特别高。”高华俊说。
高华俊告诉法治周末记者，各地民政部门曾多次向其所在机构咨询将“事实无人抚养儿童”纳入救助范围的可行性。儿童福利中心的资料也显示，北京、浙江、青海、山西、宁夏都已经建立了“事实无人抚养儿童”生活保障制度。
然而，按现有规定，民政部门的努力是一种“闯黄灯”的举动，事实上也有地方民政部门被审计、财政等监督部门警示这样做涉嫌挪用孤儿专项福利金，因为“事实无人抚养儿童”不是“孤儿”。
高华俊说，法律依据的缺乏使得就连已经制定的孤儿基本生活费最低养育标准，即机构集中养育的孤儿每人每月1000元、社会散居孤儿每人每月600元，在出台时也都被财政部门询问这一明显高于“低保”的标准是如何算出来的。“民政部门的专家拿出了详细的费用清单，请他们看哪项可以减掉，发现确实都不能减掉，才定下来。”
求解仍需靠法律
王宇认为，向基层政府申请信息公开是比较适合的，虽然她清楚民法作为上位法的操作性不强，但她认为基层行政机关应当尽到应尽的义务：申请变更李氏姐妹的监护人，她们的父母显然已不再适合担任监护人。
但中国政法大学民法研究所副所长刘智慧教授并不讳言，监护制度作为自罗马时代就属于市民法的一项古老的法律制度，我国民法监护制度却长期留有空白，主要原因在于：我国在立法和司法理念上普遍认为未成年人监护是“家事”而非“国事”。
“所以在相当长的时间里，对于未成年人监护关注程度不够，无论是法学研究，抑或监护立法，都明显滞后。”刘智慧说。
张柳在《儿童福利舆情监测快报》中总结说：儿童保护相关法律的缺位，是导致此类惨剧发生的根本原因。
事实上，南京事件中的两名儿童监护人早已丧失抚养监护能力(父亲入狱，母亲吸毒)，当作为儿童监护第一责任主体的父母不具备养育子女的能力时，国家必须通过法律规定具体干预措施，包括应急措施、监护权转移、指定寄养或收养、发放家庭津贴等，承担起儿童监护的责任。
北京一位民事审判庭法官向法治周末记者证实，从他任职以来，从未接到过诉请变更监护的案子，因为证实没有监护能力是“证无”，在制度存在空白的前提下，这比“证有”困难得多。
在刘智慧的眼里，问题显然不只于此。
我国对于未成年人监护有一些规定普遍缺乏可操作性。
如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第11条：“认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”
这一规定形式上确定了监护人的监护能力标准。但实践中却很难操作：对于父母担任监护人和其他亲属、朋友担任监护人的监护能力判断是否依照同样标准？该规定中列举的“身体健康状况”、“经济条件”以及“与被监护人在生活上的联系状况”等因素，有无主次之分？每个因素需要达到什么程度？
再如，未成年人保护法第53条规定，“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人”。
这一规定中何谓“有关人员”、“有关单位”？二者关系如何？“另行指定监护人”的原则和依据如何？有义务“申请”而未申请的情形下责任如何承担？如此种种，相关规定多缺乏可操作性，导致对未成年人监护不力。刘智慧说。
高华俊认为，“事实无人抚养儿童”就是孤儿的概念，对孤儿的认定，应当向“事实无人抚养儿童”放宽，同时完善民法中关于监护权转移的规定。
刘智慧也赞同监护制度应当修改。首先增强现行立法的可操作性。其次要强化父母作为法定监护人的法律责任，父母作为法定监护人，应当全面履行监护职责。
但何为“全面”，刘智慧认为，至少应明确考虑的因素。尽管我国目前有委托监护制度，但对于受托监护人是否需要具备什么条件，有哪些限制？监护人可以将哪些监护职责委托他人行使？哪些职责又须法定监护人自己亲自履行？这些均需要予以明确。
监护人是否履行了监护职责，现在的单位和组织监督早已形同虚设。目前，世界上不少国家建立了儿童事务监察员制度。我国在制度上应明确监督主体，赋予监督人权利、义务和责任。
“我国应建立未成年人国家监护的单独机构，以促进未成年人权利的实现。”刘智慧最后说。
尽管儿童福利专家和民法专家达成高度的共识，高华俊最后依然要强调：“儿童福利问题目前决策层次太低了，一定要上升到国家决策。民政部试点不能解决国家立法问题，没有法律授权，财政部门对民政部门管住钱袋子也是理所当然，如果问题停留在部委层面上，摆脱不了互相扯皮的局面，要让儿童优先成为国家战略！”
(法治周末记者陈煜儒对本文亦有贡献)
延伸阅读 香港：即时变更监护人
北京师范大学中国公益研究院常务副院长高华俊告诉法治周末记者，在香港，如果发生类似南京李氏小姐妹的案件，只要有人举报，首先会由社会福利署的社工到场。
然后，福利署的社工会召集儿童家长、社区人士、学校、警察、孩子的其他亲属等人士一起讨论处置方案，如果必要就会将孩子带回福利署。
之后，只要认定孩子的父母不适合再行使监护职能，会立刻从父母变更为儿童福利署署长担任临时监护人。“孩子一分钟都不会没有监护人。”高华俊说。
取证、录像、开会，福利署会指定孩子的其他亲属担任监护人或将孩子送往福利机构寄养，直到孩子父母被认为已经改正，可以结束寄养为止。在这个过程中，福利署的社工会一直跟踪孩子的情况。
在高华俊看来，儿童福利问题的解决从来就是一个系统工程：一要有社工介入；二要有接替的监护人；三要有处置协商会议；四要有后路；五有跟踪监测。
