一、需求和资源
提示：发展捐赠公益事业，近期而言，可使蕴藏在民间的财富和积极性有方便而通畅的渠道发挥出来，同时调节贫富，缓解社会矛盾；中期而言，是我国从人治走向法治，并实现小政府、大社会的一个进步；长远而言，可以改变社会风气、公众观念，树立公民的社会责任感和自助精神。
当前，我国社会的两极分化已相当严重，威胁到社会的稳定，这已是朝野的共识，而缓解的手段乏力。事实上任何社会在经济迅速增长过程中都有两极分化的问题。迄今为止缓解之道归根结底是两种：政府调节和社会公益事业。前者是政府将税收财政的一部分用之于文化、教育以及各种社会福利事业；后者则是私人直接捐赠公益事业，政府的作用是通过税收等政策法规予以鼓励和监督。二者缺一不可。当前在发达国家中，欧洲国家偏重政府福利，美国则私人公益事业特别发达，不过政府的福利政策和拨款在绝对数字上还是占主要地位。不论通过哪一个途径，目的都是调节社会财富，扶助弱势群体。
过去我们所理解的社会主义，就是政府包办一切，生老病死全靠国家。其实，即使在过去，这也是错觉。在改革开放之前，受惠于政府提供的福利的人仅限于有“单位”的人群及其部分家属，城市居民覆盖面也有限，遑论占人口最大多数的农村人口！改革开放以后，随着市场化的急剧发展，社会发生了深刻的变化，有限的旧的福利和社会保障制度正在解体，政府现有的承诺无力兑现，更无法满足实际的需求。“社会主义”性质的福利远不如多数欧洲国家，甚至不如某些第三世界国家。
与此同时，大量财富日益集中在少数人手中，随着最新的政策精神对“非公有制”经济进一步肯定和鼓励，这一趋势方兴未艾。
另外，境外的公益组织在我国也很活跃。目前南京的爱德基金会是惟一经正式批准可以接受外国教会资金的组织。得到正式批准在华设立办事处的只有福特等极少数基金会。但事实上，越来越多的内地以外（港、澳、台）和国外的基金会和教会已经活跃在全国不少地区，特别是边远贫困地区，它们介乎合法和非法之间，从事形形色色的公益工作，多为因地制宜的小型项目。在现实中，我国许多公益组织，包括官办的，接受境外捐助的不在少数，有些民间组织的主要资金就是来自境外。
这三个层面的现实从不同角度说明，缓解贫富分化问题乃当前社会之急务，而如何有序地使用民间和资源通过公益捐赠用之于民，是当前急待解决的问题。
二、政策法规的缺失
一部专门用于民间公益捐赠的切实可行的法律已是当务之急，其目的在于使政府、捐赠者与接受者各方的权利义务都有明确的规定和保障，并使这一事物成为全社会认可和理解的正常现象。
我国的民间慈善捐赠形式和理念与西方发达国家不同，但也有一定的传统，“为富而仁”、“泽被乡里”、“办义学”等都受到社会称道。并不一定非要有基督教传统才有慈善公益事业。
但是，1949年后的一段时期里基本上取消了私有财产，同时对一切慈善捐赠以及社会改良大加批判，认为是剥削阶级的伪善，是麻痹人民斗志、阻碍革命的行为，因而自然谈不到发展民间公益事业。改革开放以后，出现了“先富起来”的群体，且无论在人数和财富上都增长得很快，但他们对公益事业的捐赠意识却相对滞后。其中有诸多原因：
首先是有产者缺乏安全感，不知道政策何时有变，财产在法律上缺少保障。事实上，一方之富因得罪当地掌权者而被以莫须有的罪名剥夺财产的也不乏事例，因而他们还没有树立对国家和社会的主人翁感。
其次，无庸讳言，由于我国特有的历史原因，先富起来的人群素质较低，与1949年前的民族资产阶级的教育文化背景不可同日语，他们也缺乏对社会、国家休戚与共的责任感。不少“暴发户”则宁愿一掷千金用于畸形的、不健康的，乃至堕落腐化的生活。还有大量的资金流到国外 不是办企业，而是易地高消费，或为子女移民作准备。有的企业老板愿作一些捐赠，但抱短视观念，希望得到立竿见影的回报，最直接的是为品牌或企业做广告、树名声。除临时性的救灾外，多锦上添花，而少雪里送炭。财力雄厚的企业或个人不惜出巨资养足球俱乐部、捧歌星，而不愿为诸如基础教育及其他细水长流的社会真正需要的领域作出贡献，这是我国特有的畸形现象。即使资助教育，也多愿捐大楼，而鲜有支持研究项目，或改善贫困地区教师待遇等。
第三，政府的相关政策法规不明确、不完善也阻碍的捐赠的发展。公正地说，近年来财富拥有者的成分、素质逐步有所改变，观念也随之更新，形形色色的民间公益组织和活动正如雨后春笋般发展起来，已经具备了发展真正的民间公益事业的基础。据报载，有一位名列福布斯排行榜的浙江富豪吴良定宣布，将成立一个价值10亿的扶助贫困大学生基金会，并且对具体的操作也作了考虑：成立一个专门的基金会，将10亿本金投到比较稳定的行业，以每年全部获利款项援助贫困大学生，把资金的使用情况置于公众监督之下，同时邀请几位既有名望又有公心的企业界人士来加以掌控。这种想法和操作的设想已经接近现代独立公益基金会，应该是发展方向。但是一连串问题随之出现：根据什么法律？在哪里登记？有无免税待遇？公众如何监督？等等。对此吴良定的回答是，此事已与浙江省领导“打过招呼”，并获得支持。也就是说，此事能否做得，先要地方领导许可；而这种许可不是根据成文法，而是在位的领导的意愿。姑且认为此事可以有较为长期的安排，不会因政府换届，领导换人而不算数，但终归还是一事一议，不能普遍推广。
相对说来，“大款”的捐赠问题比较容易解决，还有散见民间的许多热心公益之士，以满腔热情做着帮助弱势群体的有益工作，遇到的困难更多。最重要的是始终得不到“合法性”，结果往往半途而废，甚至“要好反成恶”。
为什么明明是利国利民的好事，却不得其门而入呢？关键在于没有明确鼓励性的、完善的法律。大批成绩卓著，并深得受众欢迎的民间组织处于不合法或半合法地位，能否继续存在、开展活动，取决于当地官员的好恶，并没有长远的法律保证。国家税收制度也没有明确的减免规定。现有的法规是防备多而鼓励少。据笔者所见到的，现行的最新的两部提到在税收上给予优惠的法规，一是1988年颁布的《基金会管理办法》，（据了解，此法即将由新的基金会法代替，但是进一步鼓励还是更多限制，还难说），后于1999年又下达文件至地方政府，说明对公益性质基金会的银行存款利息给予免税；另一部是1999年颁布的《公益事业捐赠法》，这是最新的、也是最权威的正式的法律。这部法律提到鼓励捐赠、规范捐赠和受赠行为，保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益，促进公益事业的发展，比以前的有关法规有所进步，但是有两大关键的缺陷：1.并没有涉及对基金会之类的公益组织如何处理。似乎捐赠对象只限于现有的组织或单项事业；2.在税收上给予优惠仍然是模糊的，并未说明依照哪一条行政法规、法律，给予什么样的优惠，也没有具体的操作办法和执行部门。结果仍然无法落实。缺了这至关重要的两点，依然达不到真正推广和鼓励的作用。至于1998年发布的《民办非企业单位条例》，则首先规定必须由主管业务单位批准，而且通篇都是“不得”做什么，关于保障其权益只有一句空话，对“权益”内容并无任何具体规定。
在这种情况下，许多人即使愿意“做好事”，也阻力重重，甚至因此而无端陷入困境。另一方面，缺乏有效的监督机制，以“非营利”为名行变相的谋私利之徒也有空子可钻，有时出现一些丑闻，使得一般公众对此类组织和活动缺乏信任，不敢贸然捐赠，甚至也不敢贸然接受。例如一家在有关部门正式注册的境外文化基金会在我国已工作多年，不久前想在其所在社区进行一项免费教英语的活动，却无人敢报名，因为不相信有这样的“好事”和“好心人”，怕其中有诈。此事使举办者十分伤心。凡此种种，说明一部专门用于民间公益捐赠的切实可行的法律已是当务之急。其目的在于使政府、捐赠者与接受者各方的权利义务都有明确的规定和保障，并使这一事物成为全社会认可和理解的正常现象，从而得以持续发展。
三、公益捐赠法应该包含的要素
总的精神是变防范为鼓励，同时健全监督制度
本法应该独立于现存的“社会团体登记管理条例”，是专为公益捐赠及其组织而立，包括捐赠者和公益基金会的权利和义务。
在美国，同类法律条文属于国税法的一部分，由税务部门监管。这是因为，美国结社一般不成其为问题，只有免税问题需要特殊对待。我国国情不同，属何部门管理可另考虑。但惟其如此，更宜与一般“社会团体”区别开来，可以免去立法者和政府部门许多需要设防的顾虑。
以下提出的几点，只是笔者参照美国的经验并针对我国的需要而提出的要素，当然不能涵盖全部法律的内容。
1．适用范围：对何谓公益事业，明确规定范围（对此1999年的公益捐赠法已有所规定，可考虑补充，至少应加入“法律救助”的内容）；同时也可以明确规定不得从事的活动，例如政治活动、传教等。
2．明确捐赠人的权利，包括所捐款项享受免税待遇，对款项用途的知情权等。同时对捐赠对象的资格有所规定，例如必须是享受公民权利的公民，或从事符合第1条规定范围活动的组织机构。（现行的法规中对免税一项太不具体，难以操作）
3．对基金会以及类似组织规定最低标准的组织要求，例如宗旨、书面章程、决策机构、注册资金、管理制度、可问责的代表人物等等。
4．不论是个人还是企业捐款成立的公益基金会，应完全独立于捐赠者，由专人组成的独立机构管理，按照章程规定的程序决定符合其宗旨的用项。企业或个人不得通过公益捐赠为企业的利益服务（例如变相宣传、推销本企业的品牌），也不能以任何方式擅自挪用。
5．为了基金会的长期生存，不坐吃山空，进行投资或服务收费是必要的。对此应有明确规定，例如何种投资是允许的，何种不允许，服务种类及收费标准等。最重要的原则是不允许以牟利为目的，所有收入必须用于公益事业，绝对不允许进入有关人员的私囊。因此应该对基金会每年捐赠数与其资产的比例有规定（美国目前的规定是每年必须用掉当年资产数的5％）。另外投资所得是否交税、交多少，也应有特殊规定。
6．基金会的财务、人员及用项（包括行政费用）必须完全透明，每年（或定期）向有关部门提交报告，而且应通过一定的途径向公众公布（例如在网上，或在有条件时出版书面年鉴）。现有的法规对透明度要求不够，只规定随时接受有关部门审查，并未规定向公众公布。根据我国国情，为防止利用关系安插闲人，应对人员报酬以及行政费用的比例等问题有严格规定，并置于在公众监督范围。
7．规定登记的部门。在有关基金会或个人捐赠者依法行事的前提下，政府指定受理登记部门，简化登记注册手续，取消必须有挂靠主管单位的限制，不对其日常工作进行干预。
8．在国内有了切实可行的、健全的法律后，境外的公益组织和捐赠可基本上享受国民待遇。
以上只是要素，形成法律当然需要详细、具体和准确的语言。总的精神是变防范为鼓励，同时健全监督制度。尤其是透明度问题，与企业不同，公益组织无“商业秘密”可言，必须硬性规定，彻底执行。
另一关键之处是取消双重登记，亦即成立基金会不需要先经本行业有关单位核准，即可直接登记。根据国务院法制办政法司和民政部民间组织管理局编著的《“民办非企业单位登记管理暂行然条例”释义》，我国现行的原则是“核准主义”，即有关机构成立以前需要报请主管机关审查同意，方可申请成立登记。本文建议，变“核准主义”为“准则主义”，即不需要事先审批，只要符合法律规定的成立条件即可申请登记。这一点是关键，否则仍然起不到简化手续和鼓励的作用。
四、捐赠立法障碍求解
随着法律对私有财产的承认和保护，一部体现新观念的、鼓励性的、完善的公益捐赠法，此其时矣。
关于捐赠立法的必要性，在实践中饱尝甘苦的业界人士有深切体会，呼吁之声不断。为什么千呼万唤难出台？依笔者愚见，在执政者与立法者（在我国实际是同一体）方面有以下一些思想顾虑：
其一，担心民间活动失控。回顾改革开放以来，对《社团登记管理条例》两次重要的重申和修订，并要求社团重新登记，一次是在1989 风波之后，一次是在“法轮功”事件后，足以说明其防范和控制的精神。
对此可采取避难就易法。本文建议专门就公益捐赠和公益基金会立法，对一般的民间结社问题不在讨论之内。有关的疑虑可以靠明确规定活动范围来解决。
其二，在政治原因外，还有经济原因。公益捐赠最大的要求是免税，有关部门如税务部门、财政部门，担心因此减少收入。
这个问题可以换一个视角来看。如果从全社会出发，在数量上，捐赠的款项远远大于可能交纳的税款；另外，同样数量的财力，分散直接用于需求对象，比集中到政府部门后再通过层层官僚机构抵达需求对象，效率要高的多，发生弊端的几率也小得多。事实上，设法杜绝偷漏税和使得税收制度进一步合理化，才是避免财政税收流失之道。
其三，担心某些人可能利用公益基金会名义行非法敛财或其他违法活动。有关部门怕负责任，不愿给予正式登记，宁可令其处于“灰色”状态，或者提高注册资产的门槛，使得只有巨富才有资格成立公益组织。
关于此问题，上一节“要素”中第5点规定的“透明度”可以解决此问题。根据国外经验，这一点形成制度并不困难，而且十分有效。我国也已经有一些民间基金会自愿公布其账目。如果取消“挂靠主管单位”的要求，则需要为此负责的单位会大大减少。至于依法指定的登记部门，只需负责审查其登记手续是否齐全。如果以后发现有违法和违规行为，依法予以惩处就是了，不应追究负责有关登记部门接受登记的责任。
其四，认为只须在已有的官办公益组织的基础上积极吸收社会捐赠即可。
这个见解过把捐赠问题简单化了。首先，在没有鼓励捐赠的法律的情况下，即使向现有的官办基金会捐款也阻力重重，例如捐款免税、款项用途的知情权等并未解决。其次，显然许多潜在的捐赠者更愿意根据自己的意愿确定用途和组织形式，二者的积极性和主动性是不可同日语的。第三，有限的官办基金会不可能及时发现并覆盖所有的社会需求，这与国营企业不可能覆盖全部国民经济是一个道理。
其实，捐赠不一定与“发财”相联系，理应是人人随时可行之事。在美国，一般有固定收入的人或多或少每年都做一些捐赠，渠道多而方便。而且也不一定是有意识的“发善心”、“献爱心”，也不求得到表扬，因为这已是日常生活中司空见惯之事。
在当今的中国，鼓励和发展捐赠可收一石三鸟之效。近期而言，可使蕴藏在民间的财富和积极性有方便而通畅的渠道发挥出来，填补大片社会急需之空洞而节省政府的财力物力，同时调节贫富，缓解社会矛盾；中期而言，是我国从人治走向法治，并实现小政府、大社会的一个进步；长远而言，逐步使公益事业进入人们日常生活，可以改变社会风气、公众观念，树立公民的社会责任感和自助精神。
随着法律对私有财产的承认和保护，一部完善的、一部完善的体现新观念、不是限制而是鼓励公益捐赠的法律，此其时矣！
（注：作者著有《散财之道－美国现代公益基金会述评》一书，有兴趣者可参考。）
