《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》（下称“《境外NGO管理法》”）于2016年4月28日经第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，并将于2017年1月1日起实施。《境外NGO管理法》对境外非政府组织（下称“境外NGO”）在中国境内的机构登记、活动规范、财务管理、处罚机制等均作出了规定。尽管《境外NGO管理法》目前尚未生效，且主管机关也未出台进一步的配套规定或实施细则，但可以预期的是，随着《境外NGO管理法》的落地和实施，必将会深刻影响境外NGO的在华活动。本文拟从境外NGO可能关心的若干问题入手，对《境外NGO管理法》出台后的影响进行简要预测分析。
一、境外NGO境内WFOE的管理
此前，境外NGO在中国境内的活动已经非常活跃，但一直难以取得完全合法的身份。彼时对境外NGO的管理主要是民政部体系，即，境外NGO可申请成立境外基金会代表机构、外国商会、民办非企业单位等。但实际由于境外基金会代表机构、外国商会的设立仅针对特定类型的机构，而民办非企业单位的设立又往往难以取得，因此民政部体系下境外NGO很难设立实体机构。作为一种变通做法，实践中大量的境外NGO通过在工商部门设立外商独资企业[1]（下称“WFOE”）或者代表处[2]的方式完成实体登记，以期部分实现人员聘用、财务、税务管理的合法化。
需要说明的是，在上述变通做法下，为完成注册，WFOE的企业名称需要体现“有限责任公司”或“有限公司”的字样，要设定一定金额的注册资本，且需设定特定的经营范围（但由于其NGO的身份，可能并不实际开展经营）。
这种变通做法的出现主要是因为中外法律对“企业”的定义存在差异。中国商务部门在批准WFOE的设立申请时，对境外NGO（作为WFOE的投资方）性质的认定依赖于该境外NGO所在国公证机关公证并经中国驻该国使（领）馆认证的主体资格证明，是一份类似营业执照的文件。很多境外NGO以“LLC”等看起来是“公司”的形式在境外注册，从其提供的主体资格证明上无法判断其是否属于营利机构，而实践中商务部门、工商部门在办理设立登记审批/审查时也不会额外询问该境外NGO是否是营利性机构，从而为境外NGO在境内设立WFOE或者代表处创造了可能。
对于之前境外NGO通过工商局设立的WFOE是否需要关闭，或需采取其它方式处理，《境外NGO管理法》并未明确规定。在全国人大常委会第十二次会议新闻发布会上，相关负责人仅答复，公安部门将和民政部门、工商部门等有关部门积极研究过渡政策，在《境外NGO管理法》生效之前，保证已在民政部门或工商部门依法登记的代表机构的活动继续开展，《境外NGO管理法》实施以后，前述代表机构只要依法补充有关的材料，公安部门会继续给予登记，但并未提及WFOE的过渡安排。
需要注意的是，目前中国关于外商投资企业的政策，是由商务部门、发改委、工商局等职能部门共同制定和实施的。设立外商投资企业需要先取得商务部门的批准（如有投资项目还需要取得发改委的批准），之后到工商部门进行设立登记。WFOE属于中国公司的一种，也同样适用《中华人民共和国公司法》的规定。
由此可见，外商投资企业的管理和境外NGO在华活动的管理并不相同，且自成体系。从性质上说，WFOE是中国法人，可以独立承担民事责任，而境外NGO代表机构并不是独立法人，无法独立承担民事责任，涉及法律责任的，由境外NGO承担；从设立目的上来说，WFOE是公司，以从事经营和营利为目的，境外NGO代表机构在境内不得从事或资助营利性活动；从主管部门来说，WFOE主要由发改、商务部门管理，在工商部门登记，境外NGO代表机构由业务主管部门、公安部门共同管理，在公安部门登记。
仅从技术层面预测，对于已经设立的WFOE，应区分其作用、性质、业务活动领域，对于实际上符合外商投资企业相关要求，并可正常从事经营的实体，可以继续保留；对于实际上并不符合外商投资企业相关要求，其设立目的主要是代表境外NGO在中国境内开展公益事业的实体，可能会被建议注销WFOE，并取得境外NGO代表机构登记。如果保留WFOE登记，又从事了应通过境外NGO代表机构实施的活动，或者通过WFOE的形式，从事了《境外NGO管理法》所禁止的行为（例如以境外NGO的名义在境内募捐），则在一定程度上存在合规风险。
二、境外NGO的募捐行为
根据《境外NGO管理法》的规定，境外NGO及其代表机构不得在中国境内进行募捐。从现状看，境外NGO在中国境内的活动资金包括：（1）境外合法来源的资金（主要是境外NGO的拨款）；（2）中国境内的银行存款利息；（3）中国境内合法取得的其他资金。可以说，《境外NGO管理法》延续了主管部门一直以来的管理思路，即不允许境外NGO在境内组织和接收捐赠[3]。根据全国人大常委会第十二次会议新闻发布会上相关负责人的答复，不允许境外NGO在中国募捐是由于根据《慈善法》的规定，只有慈善组织才能有资格进行募捐。慈善组织进行募捐需要取得民政部门授予的公开募捐资格。而境外NGO的代表机构不是法人，境外NGO的临时活动都是短期，因此不符合《慈善法》关于募捐的规定，所以不得进行募捐。
实践中，境外NGO的募捐活动可能需要通过境内适格主体的名义展开。例如境外基金A（通过关联方）在中国设立基金B，基金B经合法设立并取得在境内组织、接受捐赠的资格，基金A间接通过基金B来开展活动。这样的安排表面上看似没有问题，即募捐以适格主体的名义开展，但如果基金A和基金B之间存在实际控制关系，则基金A有可能被认定从事境内募捐活动。因此，建议慎重考虑该等安排。同样，《境外NGO管理法》也明确规定境外NGO未登记设立代表机构、开展临时活动未经备案的，不得在中国境内开展或者变相开展活动，不得委托、资助或者变相委托、资助中国境内任何单位和个人在中国境内开展活动，也说明上述安排及其可能涉及的实际控制关系有可能存在违规风险。
此外，实践中还存在一种做法，即境外NGO在境内设立WFOE，通过召开会议、收取会务费等方式取得收入，汇出境外后由境外NGO统一管理和支配。在这种模式下，如果WFOE在收取会务费的同时向付款人说明了其收款的真正目的是募集捐款用于境外NGO活动，则被认定为在境内募捐的风险较大。如果WFOE对此并不明确说明，将其视为正常的经营收入，依法纳税后汇出境外，违规风险相对较小[4]。
对于境外NGO或者代表机构的境外募捐活动，《境外NGO管理法》并没有明确的限制，也就是说，不排除捐赠的主体是中国的自然人、法人或其他组织，但只要在境外进行，应不会违反《境外NGO管理法》的要求。而判断募捐是否在境外发生，可以依据募捐发生的地点、接受捐赠的主体和银行账号、双方签署的捐赠协议的规定综合判断，但应注意从境内汇出的捐款需要受限于外汇管制（一定额度以上无法自由汇出、汇出时需提供经公证的涉外捐赠协议[5]），且捐赠人无法享受捐赠款的税前抵扣。
三、业务活动
《境外NGO管理法》出台之前，对境外NGO的管理由于缺乏明确立法，并没有全国统一的规范。《境外NGO管理法》对境外NGO的活动进行了明确规定：
1、业务领域：应在登记的业务范围活动，包括经济、教育、科技、文化、卫生、体育、环保等领域和济困、救灾等公益事业，具体业务领域清单尚未公布；
2、地域要求：应在登记的地域内开展活动。考虑到《境外NGO管理法》授权公安部和省级公安机关作为境外NGO在中国境内开展活动的登记管理机关，且活动地域为设立登记的内容之一，因此可预见未来境外NGO代表机构可能分为全国性和地域性两类，全国性的在公安部取得登记，可在全国范围内活动，地域性的在省级公安部门取得登记，仅可在登记的地域内活动。但即使是存在地域限制，境外NGO可通过设立多个地域性的代表机构来扩展其业务活动范围。
3、主管部门：《境外NGO管理法》规定除公安部门作为登记管理机构之一，境外NGO在华活动还受到业务主管单位的管理，具体名录尚未公布。由于业务主管部门也一直是《境外NGO管理法》出台之前境外NGO无法取得民办非企业单位登记[6]的重要原因之一，而业务主管单位的划分、对境外NGO及其代表机构、临时活动的管理等涉及到不同职能部门的管理权限交叉、部门协调等问题，应可预见业务主管部门名录在最开始可能无法覆盖所有在华活动的境外NGO的业务领域，而可能仅覆盖到一些典型、且业务主管部门划分相对明显的活动领域（例如环保、教育等），对于一些模糊、敏感领域（例如国家安全、宗教等），不排除实践中没有业务主管部门且不允许在境内登记的情况。
我们理解，《境外NGO管理法》是主管部门对于境外NGO在中国境内多年活动管理经验的总结，总体来看，延续了以往的政策要求，且对之前存在的“灰色地带”予以了明确规定，并在设立、管理及活动等方面，对以往的立法和实务经验进行了归纳和总结。由于《境外NGO管理法》的具体实施还有待公安部门及其他相关部门出台配套规定，以上分析仅是基于《境外NGO管理法》有关内容的假设性分析，以期对境外NGO在华依法开展活动有所帮助。
文章转载自P3带路群
[1]为便于讨论，本文仅对外商独资企业进行分析，中外合资、中外合作企业可参考本文的分析结论。
[2]代表处由于人员数量、活动范围的限制，和WFOE相比规模较小且结构简单，因此本文并未单独分析。
[3]例如《基金会管理条例》明确规定“境外基金会代表机构不得在中国境内组织募捐、接受捐赠。”
[4]这种模式仅在目前《境外NGO管理法》和外商投资相关法律对于WFOE的投资方（境外NGO）身份没有明确的区分及管理要求的情形下适用。如果后续出台相关规定，要求境外NGO或视为境外NGO的机构不得在境内设立WFOE，必须到公安部门进行境外NGO代表机构的登记，则该模式也同样存在违规的风险。
[5]实践中办理此项业务的公证处数量有限。
[6]根据民政部关于设立民办非企业单位的要求，需要提交业务主管单位审查同意的意见。
